STS 751/2006, 7 de Julio de 2006

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:1605/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:751/2006
Fecha de Resolución: 7 de Julio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRUEBA. Debe considerarse lícita la prueba obtenida toda vez que se confirma que fue concretada en la facilitación de lugares para la ocultación de la droga, por la confesión del propio acusado en cuanto reconoce tener acceso y llave del local donde fue habida una parte importante de la droga, el testimonio de los miembros de la policía, que evidenciaron las conexiones y contactos con los demás integrantes de la organización, y los propios agentes en sus seguimientos y vigilancias que localizaron en las inmediaciones de los lugares donde se ocultaba la droga, aunque el acusado justificara su presencia allí por finalidades relacionadas con el trabajo, lo que no fue convincente para el tribunal. En consecuencia existió prueba lícita de carácter incriminatorio suficiente y razonablemente valorada para fundamentar la condena. En primera instancia se condenó al acusado. En segunda instancia se desestimó la apelación. Planteado recurso de casación fue desestimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANOLUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Juan Carlos, Alexander, Clemente y Gabino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Juan Carlos, por la Procuradora Sra. Jiménez Torrecillas; Alexander y Clemente, por la Procuradora Sra. Revillo Sánchez y Gabino, por la Procuradora Sra. Sánchez Fernández.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrent incoó Procedimiento Abreviado con el número 3/2003 contra Juan Carlos, Eusebio, Alexander, Isidro, Clemente y Gabino, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera con fecha dieciseis de mayo de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El acusado Juan Carlos, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 4 de abril de 2002 por la Audiencia Provincial de Valencia , por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y 3 años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, era, juto con otra persona, responsable de una organización dedicada a introducir grandes cantidades de hachís procedentes de Marruecos, y supervisaba todos los trabajos necesarios para estos fines y tenía acceso a la nave donde se descubrió la droga.

    Formaban parte también de dicha organización los también acusados: Eusebio, alias " Cachas", mayor de edad y sin antecedentes penales, encargado de adquirir garrafas para proveer de combustible a la embarcación que alijaba el hachís, de la recepción de la droga y de su transporte hasta el lugar en el que la ocultaban; en el registro realizado en el bajo de la CALLE000 nº NUM000 de Aldaia, que era ocupado por él, se encontraron 26.635 euros y tres bolsas de sustancia que resultó ser cocaína con una pureza de entre 74 y 76%, con un peso de 209,37 gramos, valorada en 18.239 euros y destinada a la venta para obtener beneficio ilícito.

    Alexander, alias " Bola", mayor de edad y sin antecedentes penales, contable de la organización, tanto en el aspecto económico como del control de la droga que entraba y salía del depósito; igualmente tenía acceso al bajo de la CALLE000 nº NUM000 de Aldaia.

    Isidro, alias " Cabezón", mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme, por delito contra la salud pública, por la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 26-11-97 a la pena de 7 años y 8 meses de prisión y 750.000 pts. de multa, era el encargado de la provisión de combustible para la embarcación, en las garrafas adquiridas por "Cachas", así como de la distribución del hachís y a los compradores, realizando también labores de vigilancia y era la "lanzadera" o vehículo que abre camino al que transporta la droga, en este caso " Cachas", tenía acceso al bajo citado.

    Clemente, alias " Santo", mayor de edad y sin antecedentes penales, que alquiló el vehiculo Reanult Megane que sirvió de lanzadera, teniendo acceso a los lugares donde se almacenaba la droga.

    y Gabino, alias " Nota" mayor de edad y sin antecedentes penales, que proporcionaba lugares para la ocultación de la droga, teniendo acceso a los locales donde se almacenaba la droga.

    Como consecuencia de las investigaciones realizadas por la policía, se vino en saber de la posibilidad de la realización de una operación de traslado de haschís desde Marruecos hasta Valencia, montándose el correspondiente dispositivo para aprehender la droga y detener a los responsables.

    El acusado Juan Carlos, de acuerdo con la otra persona responsable de la organización, decidieron la introducción de una importante cantidad de hachís, quedaron en traerla en embarcación a la costa, alijarla, repostar la embarcación, recoger el hachís y llevarlo al almacén para su seguridad y posterior distribución.

    Como resultado de lo investigado, el día 14 de mayo de 2002, se montó un dispositivo policial. A las 18,30 horas se detectó la presencia de Eusebio y Alexander, junto a tres personas mas no identificadas en la calle San Rafael de Alacuas, permaneciendo una hora, abandonando el lugar a continuación, ambos en unión de otra persona en el vehículo Mercedes matrícula F-....-ZV, fueron seguidos hasta la CALLE000 donde se les pierde hasta ser localizados nuevamente en las proximidades del domicilio de Alexander. A las 20,30 se detecta la llegada al bajo de la CALLE001 nº 61 de Alacuas de Clemente, conduciendo un Renault Megane matrícula K-....-KE, deteniéndose junto al bajo, mientras Isidro llega a bordo de una furgoneta Mercedes Sprinter matrícula F-....-ZV deteniéndose a 50 metros de la esquina contraria.

    Clemente, en esos momentos, subió la persiana metálica y retiró la entrada al Seat Córdoba matrícula G-....-TS, haciendo una señal a Isidro el cual, da una vuelta a la manzana e introduce la furgoneta en el bajo. A continuación, Clemente entró a pie en el bajo, bajando la persiana. A las 20,50 el mismo abre la persiana, retira el Renault Megane de la puerta, saliendo la furgoneta conducida por Isidro cerrando Clemente la nave, volviendo a colocar el Seat Córdoba en la entrada y marchando con el Renault.

    Isidro marchó hasta Aldaia a las inmediaciones del domicilio de Alexander, dirigiéndose a pie hasta allí. En el camino se cruzó con Eusebio, intercambiándose unas llaves. Acto seguido Eusebio se introduce en la furgoneta Mercedes, llevando en su ionterior garrafas de gasolina que Isidro acababa de sacar del bajo de CALLE001.

    La furgoneta siguió hasta Almenara donde se estaciona y su conductor baja a la terraza de un bar. Estando allí, a las 23,30 llegó el Mercedes matrícula N-....-OZ, propiedad de Joaquín, precedido de un Reanult Megane de color calro, sin que se pudiera identificar a los ocupantes de ninguno de los dos turismos. Al cruzar estos turismos, Eusebio montó en la furgoneta y salió hasta la playa a unos 4 Kms. de la localidad, no pudiendo ser seguido.

    Sobre las 1,00 horas del día 15 por la misma zona de la playa por la que accedieron los turismos se detectó la salida del Renanult Megane matrícula K-....-KE conducido por Isidro, quien antes de emprender la marcha estuvo en actitud de espera y vigilancia.

    Instantes después apareció la furgoneta Mercedes abandonando el lugar en la misma dirección que el turismo, dirigiéndose ambos dirección a Vaencia, llegando hasta Aldaia, sobre las 1,30 horas, circulando por sus calles hasta las inmediaciones de la CALLE000, donde fue interceptada.

    A la vez, Isidro llega a la CALLE001 de Alacuas, estacionando su vehículo, cruzando la calle y dirigiéndose al bajo, subió la persiana y se introdujo en el Seat Córdoba, estando en actitud de espera, siendo detenido en esos momentos.

    En el interior de la furgoneta Mercedes, conducida por Eusebio, se encontraron 2.300 Kg. de hachís, distribuidos en 93 fardos de 20, 25 y 30 Kg. y que correspondían al alijo que se había realizado en la playa de Almenara.

    Realizados los registros autorizados judicialmente y con la debidas formalidades legales, se encontraron, en el bajo sito en la CALLE001 nº NUM001 de Alacuas, utilizado por Isidro, 620 Kg. de haschis y 130 pastillas de la misma sustancia, con un peso de 33 Kg. y realizado registro en su domicilio, sito en la CALLE002 nº NUM002- NUM003- NUM004 de Alacuas, se encontraron pastillas y trozos de haschís con un peso de 800 gramos, una báscula de precisión modelo Tanita y 7010 euros en billetes de 100, 200, 50 y 20.

    El total del valor del hachís intervenido alcanza 4.215.358 euros.

    La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud, estando recogida en la Lista I de la Convención única de Naciones Unidad de Nueva York de 1961, ratificada por España.

    El Haschís es droga que no causa grave daño a la salud estando recogida en la Lista I de la mencionada Convención".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS:

    CONDENAMOS a Juan Carlos, Isidro, Alexander, Clemente y Gabino, como criminalmente responsables en concepto de autores, del delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, con las agravantes de notoria importancia y organización, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia en los acusados Juan Carlos y Isidro, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas en los demás acusados, la pena, para Juan Carlos y Isidro, de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 8.500.000 euros, para cada uno de ellos, y para los acusados Alexander, Clemente y Gabino, la pena de 4 años de prisión y multa de 8.500.000 euros, a cada uno de ellos, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y al pago, conjunta y solidariamente de las costas procesales.

    CONDENAMOS a Eusebio como criminalmente responsable en concepto de autor, del delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, con las agravantes de notoria importancia y organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión y multa de 8.500.000 euros, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y al pago, conjunta y solidariamente, con los demás acusados, de las costas procesales.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

    Reclámese del instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidades pecunarias".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los acusados Juan Carlos, Alexander, Clemente y Gabino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . e infrascción de precepto constitucional del art. 852 de dicha Ley . Segundo.- Por infracción de Ley del art. 849.1 L.E.Criminal .

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Alexander, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del art. 18.3 de nuestra Constitución "derecho al secreto de las comunicaciones", de conformidad con lo previsto en el párrafo 4º del art. 5 de la L.O.P.J . Segundo.- Por infracción del art. 18.2 de nuestra Constitución "derecho a la inviolabilidad del domicilio" en relación con el art. 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J . el "derecho a la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con las debidas garantías", de conformidad con lo previsto en el párrafo 4º del art. 5 de la L.O.P.J . Tercero.- Por infracción del art. 24.2 de nuestra Constitución "derecho a la presunción de inocencia" en relación con el art. 849-1º L.E.Cr . y de conformidad con lo previsto en el párrafo 4º del art. 5 de la L.O.P.J .

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Clemente, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del art. 24.2 de nuestra Constitución "derecho al principio de presunción de inocencia, de conformidad con lo previsto en el párrafo 4º del art. 5 de la L.O.P.J . Segundo.- Por infracción del art. 18.2 de nuestra Constitución . Derecho a la inviolabilidad del domicilio, en relación con el art. 569 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J . Tercero.- Por infraccion del art. 849.1 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 29 del Código Penal , al inaplicarse el citado precepto de carácter sustantivo.

    Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Gabino, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 por la infracción de la presunción de inocencia.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se impugnaron todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 29 de Juio del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Juan Carlos.

PRIMERO

Dos motivos articula este recurrente. El primero, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . y 5-4 L.O.P.J ., por infracción del art. 18-1º y C.E ., que protege la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones telefónicas.

  1. Nos dice que la inobservancia de estos derechos en el inicio y en el curso de la investigación de un presunto delito de tráfico de drogas ha hecho que la prueba obtenida en el mismo carezca de virtualidad probatoria, por nulidad de todo lo averiguado por medio de las escuchas telefónicas y del resto de actuaciones derivadas.

    Pone en entredicho el presupuesto legal habilitante del primero de los autos que ordenaron intervenir su teléfono. Las sospechas de la policía no eran objetivas y consistentes, sin olvidar la prohibición de las escuchas predelictuales o meramente prospectivas.

    Estima que no se especificaron las fuentes de información de un modo concreto, con el fin de controlar la regularidad y legalidad de las mismas. Nada excluye que tales fuentes de información fueran, a su vez, escuchas ilegales.

    Por último sostiene este recurrente que las sucesivas decisiones de intervenir otros teléfonos no fueron precedidas de la escucha directa por la jueza instructora de las cintas originales, por lo que el auto habilitante no contó con lo hasta entonces investigado y revelado en las intervenciones precedentes.

    Las cintas originales no habían sido entregadas cuando se ampliaron el número de teléfonos intervenidos, así que en la práctica fue la policía la única que controló y valoró la situación propiciadora de la medida restrictiva del derecho fundamental.

  2. Esta Sala ante la repetitividad de quejas casacionales de esta naturaleza ha venido formando un cuerpo doctrinal, con apoyo en resoluciones de nuestro Tribunal Contitucional y el Europeo de Derechos Humanos, al objeto de integrar el parco desarrollo normativo ( art. 579 L.E.Cr .) del derecho fundamental contemplado en el art. 18 C.E ., en lo concerniente a la intervención de las comunicaciones telefónicas, especialmente sobre el alcance de tal precepto en su alusión a los "indicios de responsabilidad criminal" a que alude en su apartado tercero.

    Las exigencias constitucionales que integran el marco de actuación policial y judicial legítimo serían los siguientes:

    1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

    2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

    3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

    4. excepcionalidad de la medida y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

    5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

    6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

    7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

  3. En nuestro caso en el oficio policial y correlativo auto habilitante se recoge toda una serie de datos de naturaleza objetiva, plenamente constatables, que apuntan con vehemencia hacia la existencia de una posible actividad delictiva. No son simples conjeturas u opiniones subjetivas, sino circunstancias y datos objetivables, interrelacionados y sugerentes de la existencia de que se está cometiendo o se va a cometer un delito contra la salud pública.

    No es preciso que la fuerza policial explique cuáles fueron las concretas actuaciones, averiguaciones o pesquisas que le pusieron en la pista para la obtención de los elementos indiciarios aportados a la consideración del juez. En las cuatro densas hojas que integran el oficio policial petitorio de la medida se habla de "conocimiento a través de fuentes propias de información", de "vigilancias o seguimientos", de "datos aportados por los vecinos de los inmuebles investigados", etc.

    No debe extrañarnos que la Unidad Especial para la investigación y prevención de estos delitos (UDYCO) posea un servicio de información propio, en el que constituye una fuente legítima para el arranque de una investigación policial cualquier aportación de un confidente anónimo, siempre que sea creíble y razonable, cuya garantía de credibilidad la encontraremos en el propio anonimato. Tampoco deben excluirse las declaraciones de algún miembro delator inserto en la propia organización delictiva. Lo que en modo alguno está obligada la fuerza policial es a desvelar sus fuentes de información, circunstancia que podría provocar venganzas y represalias contra los terceros informantes, a la vez que privaría a la policía de un medio de investigación legítimo y valioso, al desalentar cualquier propósito colaborador de la ciudadanía en la lucha contra la delincuencia.

    Lo que en modo alguno puede asumirse es la presunción de que los funcionarios públicos no se hayan ajustado a la ley en el ejercicio de su cometido.

  4. Por lo demás, el auto habilitante cumplía con todas los requisitos para legitimar la injerencia, especialmente era patente el respeto al principio de proporcionalidad. En efecto se producía:

    1. la aptitud de la medida para alcanzar el objetivo propuesto (juicio de idoneidad).

    2. la exclusión del empleo de otro medio de investigación, que supusiera un menor sacrificio en el derecho afectado (juicio de necesidad).

    3. proporcionalidad propiamente dicha entre el derecho sacrificado (secreto de las comunicaciones) y los beneficios que se esperan obtener (desarticulación de una banca organizada, dedicada al tráfico de drogas).

  5. Tampoco es atendible la censura del recurrente que considera que el juez antes de acordar una prórroga o ampliación de la intervención a otros teléfonos debe escuchar las grabaciones previas realizadas, ni siquiera es preciso que tenga en su poder las cintas originales. Tales cintas se entregaron al poco tiempo, en el plazo que el Instructor señaló en el auto autorizante, pero las circunstancias y situaciones de la investigación permiten atender al oficio policial que solicita la ampliación en el que se resumen los resultados obtenidos y la necesidad y conveniencia de acceder a la medida ampliatoria peticionada.

    El juez no está obligado a comprobar la realidad del oficio, como si se tratara de alegaciones de una parte procesal privada, si las explicaciones le ofrecen suficientes garantías. Se trata de oficios suscritos por la autoridad policial, emitidos en cumplimiento de sus funciones, que coinciden con las obligaciones de la autoridad judicial o fiscal de perseguir los delitos y detener a los delincuentes, en cuyo cometido los primeros se hallan bajo la dependencia y dirección de las referidas autoridades.

    Será el juez quien deba hacer el juicio de ponderación y conveniencia dentro del contexto de la investigación con la garantía de que poco sentido tiene para la policía deformar en un oficio unos resultados de la investigación, si al poco tiempo la misma fuerza policial solicitante debe aportar las grabaciones originales con sus transcripciones al juzgado instructor al que solicitó la medida.

    Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo de los que formula, residenciado en el art. 5-4 L.O.P.J ., estima infringido el derecho constitucional a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E .

  1. A su juicio las pruebas en las que se sustentó la condena carecen de valor alguno, dada la ausencia de garantías necearias para reconocer eficacia probatoria al contenido de unas grabaciones que han sido defectuosamente introducidas en el juicio.

    Citando jurisprudencia de esta Sala sostiene que para que el contenido de las grabaciones pueda valorarse como prueba habría sido necesario:

    1. que se hubiera hecho entrega oportunamente al Juez de instrucción de las cintas de grabación originarias.

    2. que se hubiera procedido a una audición de las mismas a presencia judicial, de los interesados y de las partes.

    3. que, caso de no haberse reconocido por los interesados la autenticidad de tales grabaciones, se hubiera practicado la pertinente información pericial.

    4. que por el secretario judicial se hubiere practicado la transcripción de dichas grabaciones o de la parte de las mismas que la autoridad judicial -oídas las partes- hubiere estimado relevantes a los fines del proceso.

  2. Las exigencias que a juicio del recurrente debieron producirse no son tales, como muy bien replica el Mº Fiscal. En el paso del plano constitucional al procesal ordinario constituído por la introducción en el juicio de las pruebas procedentes de las grabaciones no se ha detectado ningún déficit formal que pueda restarles valor probatorio.

    Así, las cintas recibidas en el juzgado fueron transcritas conforme fue ordenado por providencia de fecha 28-10-2002 (f. 1641 del procedimiento), la cual fue notificada a las partes, sin que ninguna de ellas pidiera intervenir en las transcripciones.

    A su vez por providencia de fecha 5-12-2002 (f. 1930) se acuerda comunicar a las partes que tienen a su disposición las transcripciones, sin que ninguna de ellas hiciera alegación alguna sobre el particular. En efecto, a los folios 1775 al 1928 del procedimiento consta la transcripción de las cintas; un conjunto de folios firmados por un Oficial de la oficina de transcripciones de la Administración de Justicia.

    A su vez para el acto del juicio oral sólo el fiscal propuso la audición de las cintas, como prueba documental, la cual se dio por reproducida, siendo en este momento cuando la parte recurrente se opuso a la validez de las transcripciones efectuadas utilizando los mismos argumentos de los que ahora se sirve en el recurso.

    La queja carece de viabilidad, porque las cintas estuvieron en la Sala de audiencia a disposición de las partes, y el contenido de las grabaciones fue reflejo fiel de las conversaciones intervenidas, según certificación del fedatario judicial, habiendo sido incorporado tal contenido al debate de dicho acto solemne a través de las preguntas que con referencia a la transcripción auténtica se formularon a los acusados. Las referidas cintas fueron prueba documental practicada con las garantías propias del juicio oral.

    En atención a todo lo dicho el tribunal conforme establece el articulo 726 de la L.E.Cr . pudo tomar conocimiento por sí de los documentos referidos (transcripciones cotejadas), tal como se deduce de la fundamentación jurídica de la sentencia, fundamento jurídico segundo, en el que, entre otras pruebas, se apoya en el contenido de las conversaciones telefónicas para declarar probados los hechos y la culpabilidad de los acusados.

  3. En atención a lo expuesto es evidente que las cintas se entregaron en el juzgado cuando el instructor dispuso, una vez transcritas por la fuerza policial, como igualmente acordó dicho instructor.

    Posteriormente se realizó el cotejo por el secretario u oficial habilitado y las partes que conocían o podían conocer la transcripción han dispuesto de los originales en todo momento, no interesando la comprobación o cotejo de pasaje alguno, ni prueba fonológica o su audición o lectura en juicio de todo o parte de lo grabado.

    De ahí que, conforme al art. 726 L.E.Cr ., el tribunal de instancia hizo uso legítimo del contenido de las cintas en su calidad de prueba documental no impugnada oportunamente.

    Ante la validez de dicha prueba, el derecho a la presunción de inocencia ha quedado plenamente enervado.

    El motivo ha de decaer.

    Recurso de Alexander.

TERCERO

En el primero de los motivos, en base al art. 5-4 L.O.P.J . estima vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el art 18.3 C.E .

  1. El motivo se desarrolla argumentalmente en dos vertientes. En su dimensión constitucional con el efecto de provocar la nulidad de las cintas grabadas, y desde la óptica de la legalidad procesal ordinaria no reconociéndoles eficacia probatoria por infringir las normas que disciplinan la incorporación de la prueba al proceso con todas las garantías.

    En el plano de la legalidad constitucional la protesta queda enmarcada dentro de los mismos argumentos aducidos por el anterior recurrente a los que debemos remitirnos.

    En orden a la infracción de la legalidad ordinaria, referido al cauce de acceso al proceso, la prueba obtenida a través de las escuchas telefónicas adolecía -en su opinión- de los siguientes vicios insubsanables:

    1. ausencia de prueba que acredite que las terminales telefónicas incautadas corresponden a los números de teléfono intervenidos.

    2. no presencia de las partes en la selección de las cintas para su posterior transcripción.

    3. falta de audición de las cintas.

    4. no ofrecimiento de las grabaciones a los acusados para que reconocieran su voz o alternativamente ausencia de prueba fonológica que acredite que las voces escuchadas pertenecen a los acusados.

  2. Las deficiencias alegadas no son tales. Respecto a la ausencia de prueba que acredite que los acusados han usado los teléfonos intervenidos (ap. a) que está en directa relación con la identificación de la voz (ap. d), la investigación policial y el testimonio en el plenario de los agentes han permitido atribuir el contenido de las conversaciones al autor que se asignan y ello por el mismo contexto, datos, nombres, lugares y demás circunstancias evocados en las conversaciones, luego corroboradas con las vigilancias y seguimientos. El tribunal, a medio de la prueba testifical, pudo inferir la autoría de las voces.

    Sobre la no personación de las partes en la audición de las cintas, reiterando lo afirmado por el otro recurrente, es visto que tuvieron oportunidad de intervenir a la vez que se efectuaba el cotejo judicial, lo que no es obstásculo para que en cualquier momento la parte, si no se hallaba conforme con algún extremo de lo transcrito oficialmente, solicitase la realización del cotejo de otros pasajes o la audición de las cintas en juicio o la proposición de una prueba pericial para identificación de la voz, lo que tampoco se hizo.

    A la vista del silencio habido el contenido de las transcripciones pudo actuar y actuó como prueba válida y eficaz a través del art. 726 L.E.Cr .

    El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el segundo motivo, utilizando el cauce del art. 5-4 L.O.P.J ., denuncia la infracción del art. 18.2 C.E . que prevé el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

  1. Considera obtenida ilegalmente las pruebas habidas en el registro de la CALLE000 de Aldaya que ocupaba junto a otros acusados y que pertenecía a su padre.

    El registro fue impugnado en su momento procesal por ausencia del interesado en la práctica de la diligencia, a pesar de estar localizado, consecuencia de su detención.

    La libreta hallada en su habitación con anotaciones o apuntes, que el tribunal entendió referidos a las actividades delictivas desarrolladas por la organización, no fue reconocida por el impugnante, al no asumir tales anotaciones, ni siquiera la titularidad de la libreta y autoría de las notas manuscritas.

  2. Comenzando por la última alegación, es evidente que si el acusado no instó la práctica de prueba para acreditar que no era suya la letra aparecida en el "block", el tribunal pudo valorar el dato. La libreta se halla en la habitación del acusado, negando su pertenencia, pero tampoco atribuyéndola a cualquier otro morador, lo que permitió al tribunal obtener las consecuencias probatorias pertinentes.

    En cualquier caso, el argumento aducido, según el cual por el hecho de ser habida droga en una vivienda ocupada por otros no significa que todos sus moradores respondan de su posesión o de realizar con ella actividades delictivas, fue tenido en cuenta por la Audiencia y la cocaína incautada en el registro se atribuyó a la exclusiva titularidad de Eusebio, que se ha aquietado a la sentencia que le condena.

    Respecto a la ausencia del recurrente en la práctica del registro, hemos de afirmar que la secretaria y comisión policial acompañante realizaron la diligencia a presencia de otros ocupantes de la vivienda y especialmente del padre del recurrente, que era el titular de la misma, con lo que se cumplió el requisito del art. 569 L.E.Cr. Ello no empece -y en esto es razonable la protesta- que el acusado a la sazón detenido debió ser conducido al lugar del registro (si la urgencia de la diligencia lo permitía) para reforzar y reafirmar en el plano de la legalidad ordinaria las garantías probatorias dimanantes del registro.

    Sin embargo, no se ha acreditado que en la vivienda, al igual que puede suceder en un hostal u otro establecimiento de huéspedes, ocuparan los moradores con independencia o autonomía una u otra dependencia o habitación o que el padre estuviera enemistado con el hijo.

    Consiguientemente la presencia del propietario (padre del recurrente) y ocupante de la vivienda es bastante para garantizar lo que fue objeto de ocupación y demás incidencias de la diligencia practicada en los términos constatados por el fedatario judicial, amén que la prueba integrada por el hallazgo de la libreta en su habitación no fue determinante en el acervo de las probanzas de cargo que justificaban su condena.

    El motivo tampoco puede prosperar.

QUINTO

En el tercero y último de los formulados el recurrente alega, por la vía que autoriza el art. 849-1º y 5-4 L.O.P.J ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Las alegaciones formuladas extralimitan el cauce que permite el motivo, lo que aconseja recordar los límites impugnativos del mismo.

Esta Sala tiene dicho:

"La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo con sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

Es la verificación de que en el juicio oral, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél ( art. 741 L.E.Cr.)". 2. Contrariamente a tal doctrina el recurrente lleva a cabo consideraciones particulares sobre el alcance de las pruebas practicadas en juicio. Niega la pertenencia del cuaderno de notas, propugnando su exclusión del acervo probatorio, pero la debilidad o insuficiencia de la prueba la halla en la descalificación de toda la relativa a las escuchas telefónicas, lo que hace que el motivo sólo tenga virtualidad con carácter subsidiario.

Proclamada la validez probatoria del contenido de las cintas y la regularidad del registro practicado, las pruebas con las que contó el tribunal de origen, como explicitó la sentencia en los fundamentos jurídicos 2º y 3º, son abuntantes y no dejan lugar a la duda.

Las conversaciones telefónicas, la titularidad del coche que transportó la droga, el testimonio de los agentes sobre sus movimientos y relaciones con los demás implicados, el acceso al bajo de la CALLE000 nº NUM000 de Aldaya, unido al cuaderno de notas, completan una serie de pruebas incriminatorias que justifican el tenor condenatorio de la sentencia.

El motivo ha de rechazarse.

Recurso de Clemente.

SEXTO

El primer motivo, vía art. 5-4 L.O.P.J ., lo formaliza por infracción del art. 24-2 C.E ., que contempla el derecho a la presunción de inocencia.

También este acusado trata de realizar deducciones o afirmaciones sobre las pruebas y su alcance probatorio, cuando tal función compete de modo exclusivo y excluyente al tribunal sentenciador ( art. 741 L.E.Cr .). Admite la existencia del delito por la incautación de una importante cantidad de droga destinada a la comercialización y posterior consumo de terceros, pero no acepta la conexión entre el hecho y el autor.

Sin embargo en la causa existen pruebas sobradas de su participación. Hemos de referirnos también al contenido de las conversaciones telefónicas, al testimonio de los agentes que describen la actividad desplegada por éste alrededor del negocio ilícito, a lo que se sumó el hecho de haber alquilado un turismo para que lo condujera otro miembro de la organización y que actuó como coche lanzadera del que transportó la droga desde Almenara. A su vez era arrendatario o usuario del local donde fue encontrada una importante cantidad de droga, y al que con inusitada frecuencia concurría.

Existió, por tanto, prueba suficiente, legítimamente introducida en el proceso y practicada en él con respecto a los principios de publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, habiendo sido valorada tal prueba de conformidad a criterios de lógica y experiencia.

El motivo debe decaer.

SÉPTIMO

En el siguiente el recurrente protesta por haberse quebrantado la intimidad del domicilio, sin concurrir los requisitos legales, vulnerando el derecho recogido en el art. 18-2 C.E . y 569 L.E.Cr. La razón del motivo es la realización del registro sin hallarse presente. Pero el derecho a la inviolabilidad del domicilio se predica de aquellos recintos que delimitan la vivienda o lugar donde una persona desarrolla las actividades más íntimas.

Carece de privacidad y, por ende, de protección constitucional un simple local en el que se almacenaba precisamente la droga.

Independientemente de ello, si el propio recurrente aceptó que transitoriamente tenía cedido el local a un tercero, aunque fuera sólo parcialmente, ya no es él el titular de su uso y disfrute. En tal caso, como certeramete apunta el fiscal, de constituir morada debió conceder el permiso de entrada Isidro, a quien se lo tenía cedido y éste no opuso ninguna objeción al registro, facilitando incluso la llave para que el lugar fuera inspeccionado.

El motivo tampoco puede merecer acogida.

OCTAVO

En el último motivo se alza contra la sentencia por entender que la conducta imputada fue secundaria o colateral, más propia de un cómplice, por lo que debió aplicarse el art. 29 en lugar del 28 del C.P ., infringiendo así la ley sustantiva, todo ello al amparo del art. 849-1º L.E.Cr .

  1. Nos dice que ni acogiéndose a la teoría de la condictio sine qua non, a la de los bienes escasos o a la del dominio funcional del hecho sería posible considerarle autor del delito.

    Sin embargo, no ha reparado en la generalidad y amplitud semántica de los verbos nucleares que configuran el injusto típico del art. 368 C.P ., bastando con cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico para entender consumado el delito de tráfico de drogas.

    Ante la grave dificultad de apreciar supuestos de participación colateral no necesaria, esta Sala ha flexibilizado el rigor del precepto, reputando cómplices a quienes desarrollan conductas alejadas de la actividad principal delictiva que pueden calificarse de "favorecimiento del favorecedor".

  2. Pero lo cierto es que la conducta analizada no es de esa naturaleza. Hemos de partir, por imponerlo la naturaleza del motivo, del pleno acatamiento de los hechos probados ( art. 884-3 L.E.Cr .), en los que se dice que "el día 14 de mayo de 2002, a las 18,30 Clemente llegó con el Renault Megane a la CALLE001 nº NUM005 de Alacuás, deteniéndose junto al bajo, subió la persiana metálica, retiró el Seat Córdoba G-....-TS, haciendo una señal a Isidro, el cual da una vuelta a la manzana e introduce la furgoneta en el bajo, entrando Clemente a pie y cerrando la persiana. A las 20,50, él mismo abre la persiana, retira el Renault Megane de la puerta, saliendo la furgoneta conducida por Isidro, cerrando Clemente la puerta".

    La citada furgoneta iba cargada de garrafas de gasolina, que estaban en el bajo de la CALLE001.

    Igualmente Clemente tenía alquilado el bajo ya referido.

  3. Los hechos que acabamos de relatar no poseen carácter secundario o accesorio en relación a la conducta principal.

    Como apunta el fiscal tanto el aquiler del vehículo como el del local facilitan que en caso de una investigación no se pudiera relacionar a Eusebio, ni con el local ni con el turismo.

    La labor de colocar un vehículo en la puerta del local de la CALLE001 de Alacuás es fundamental, pues de no hacerlo así podría resultar imposible esconder la furgoneta, si un tercero azarosamente aparca en ese lugar, cerrando la entrada al edificio.

    De no haber facilitado tal lugar para esconder las garrafas de combustible que estaban en la CALLE001 no se hubieran podido cargar en la furgoneta Mercedes y a su vez las lanchas a las que iban destinadas no habían podido desplazarse a recoger la carga de hachís.

    Por último, no podemos pasar por alto que el tribunal de instancia ha estimado la cualificativa de organización en la descripción y atribución de los hechos delictivos sin que tal aspecto haya sido combatido por ninguno de los recurrentes, por lo que consciente de su actividad en equipo el impugnante sabe que su aportación causal al hecho será completada por la intervención de otros compañeros que forman parte de la trama y cuyas acciones o colaboración el censurante conoce y acepta como propias, por estar todas ellas ensambladas en la consecución de un objetivo común.

    No es por tanto una conducta prescindible, sino esencial, en conjunción con las demás del grupo.

    El motivo no puede prosperar.

    Recurso de Gabino.

NOVENO

En motivo único ataca la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .), sirviéndose del cauce procesal que establece el art. 5-4 L.O.P.J. 1. Como los anteriores recurrentes el campo o espacio impugnativo en el que se pueden desarrollar los argumentos ha de hacer referencia necesariamente a la negación de la existencia de prueba o, de existir, a la insuficiencia de la misma, a la irregularidad de su obtención o a la irracionalidad del proceso valorativo explicitado por el tribunal en la sentencia.

Hace un extenso y amplio recorrido por las distintas fases del proceso para poner al descubierto todas las menciones o imputaciones referidas al mismo, no hallando prueba definitiva que justifique su condena.

  1. No obstante en el fundamento tercero la participación, dentro de la organización delictiva, fue concretada en la facilitación de lugares para la ocultación de la droga. Ello se acredita:

  1. por su propia confesión en cuanto reconoce tener acceso y llave del local de la CALLE001 de Alacuás, donde fue habida una parte importante de la droga (ver fundamento jurídico 3º de la sentencia).

  2. el testimonio de los miembros de la policía, especialmente de los agentes nºs. NUM006, NUM007 y NUM008, en relación a las escuchas telefónicas (véanse folios 1849, 1854, 1858 y ss.) que evidenciaron las conexiones y contactos con los demás integrantes de la organización.

  3. los propios agentes en sus seguimientos y vigilancias lo localizaron en las inmediaciones de los lugares donde se ocultaba la droga, aunque el acusado justificara su presencia allí por finalidades relacionadas con el trabajo, lo que no fue convincente para el tribunal.

En consecuencia existió prueba lícita de carácter incriminatorio suficiente y razonablemente valorada para fundamentar la condena.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO

La desestimación de todos los recursos determina la imposición a los recurrentes de las costas correspondientes, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los acusados Juan Carlos, Alexander, Clemente y Gabino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, con fecha dieciseis de mayo de dos mil cinco , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública y con expresa imposición a todos los recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.