STS, 11 de Mayo de 2007

Que, en virtud de resolución de fecha 20 de octubre de 2005, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el expediente gubernativo número 9/04, acordó imponer al soldado militar profesional de tropa y marinería del Ejército de Tierra Don Benedicto, la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, con resolución del compromiso que tuviera contraído, como autor de una falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas con habitualidad", prevista en el artículo 17 número 3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 5 de abril de 2006, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido soldado profesional.

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que se establecen como debidamente probados en el informe de 7 de septiembre de 2005 de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, que se dan por reproducidos en la resolución sancionadora y que esta Sala declara como probados, son los siguientes:

"El Soldado MPTM Don Benedicto, destinado en el Batallón del Cuartel General de Mando de Canarias, ha dado resultado positivo al consumo de cannabis en las pruebas analíticas de orina que le fueron practicadas en fechas 5 de mayo de 2003 y 31 de marzo y 17 de mayo de 2004.

El resultado de las referidas pruebas analíticas le fue finalmente comunicado al expedientado en fechas 11 de noviembre de 2003 y 14 y 21 de junio de 2004 (folios 10 a 12).

Finalmente, en su declaración prestada en el expediente (folios 27 y 28), reconoce el encartado la realidad de todos los consumos de drogas a que se refieren las pruebas analíticas realizadas, así como la comunicación de sus resultados, manifestando que, aunque no tiene dependencia de ninguna droga, las consume de vez en cuando."

Contra la resolución por la que se desestimó el recurso de reposición, interpuso el sancionado ante esta Sala con fecha 21 de julio de 2006, recurso contencioso disciplinario militar ordinario, acompañado de la copia de la resolución recurrida, presentando posteriormente al serle así requerido el poder general para pleitos a favor de su Letrado, y admitiéndose dicho recurso a trámite por providencia de 4 de septiembre de 2006, en la que se acordó la reclamación del expediente sancionador al Ministerio de Defensa.

Recibido el expediente gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando la anulación de las resoluciones sancionadoras dictadas y la sanción impuesta, así como que se declare el derecho a resarcir al recurrente los daños y perjuicios causados, alegando haberse producido indefensión, vulneración de la presunción de inocencia y la quiebra del principio de proporcionalidad. No se solicitaba por el demandante el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista.

Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, sin solicitarse la práctica de diligencia de prueba alguna, ni tampoco la celebración de vista.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del presente recurso, ni la celebración de vista pública, por providencia de fecha 14 de febrero de 2007, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, las que presentaron las partes ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

Por providencia de fecha de 23 de abril de 2007, se señaló el día 8 de mayo siguiente, a las 10.30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Sostiene la parte que se ha producido la indefensión del sancionado en la tramitación del expediente gubernativo. Señala, en primer lugar, que debería acordarse su nulidad de oficio, ya que han existido diversas irregularidades procedimentales en relación con diversos documentos del expediente, habiéndose sustraído al conocimiento del encartado los documentos que figuran paginados con los números 10-B, 11-B y 12-B, lo que conculcó gravemente su derecho de defensa. Sin embargo, es lo cierto que los posibles defectos de tramitación en el expediente -al no figurar los originales de determinados documentos o copias auténticadas de éstos- fueron subsanados a requerimiento de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, ordenándose su incorporación. La integración del expediente, según consta al folio 74 de éste, se puso en conocimiento del encartado con fecha 24 de junio de 2005 -especialmente los antes indicados-, al que se le dió vista del expediente completo, concediéndole un plazo de diez días para efectuar alegaciones, que no presentó, dictándose finalmente la resolución sancionadora. Consecuentemente al haberse notificado oportunamente al demandante la integración documental efectuada, no cabe acoger su queja, sin apreciarse vicio formal que pudiera dar lugar a declarar la nulidad de actuaciones denunciada, y sin que se haya producido indefensión.

Invoca también el demandante la indefensión generada en cuanto que se ha producido un desmesurado e injustificado retraso entre las fechas en las que fueron realizadas las analíticas y aquéllas en las que se notificaron al interesado, principalmente la primera de ellas, lo que ha supuesto la imposibilidad de que éste pudiera solicitar o realizar un contraanálisis que verificase la exactitud del resultado, por lo que dicha muestra debió declararse nula de oficio. Sin embargo, y aunque pudiera considerarse que un cierto retraso se produjo, no se justifica que tal circunstancia impidiera al encartado solicitar y obtener la comprobación de los análisis realizados. El demandante hubiera podido requerir la comprobación que hubiera estimado oportuna cuando le fueron notificadas -según consta en el expediente- las comunicaciones del Laboratorio del resultado "positivo a cannabis" del análisis y contraanálisis en las pruebas realizadas para la detección del consumo de drogas, sin que así lo hiciera. También pudo solicitar realización de las comprobaciones en el curso del expediente gubernativo, sin así hacerlo y sin poner en duda la realidad del resultado de los análisis que le fueron realizados, llegando a reconocer ante la Instructora haber dado positivo en las tres pruebas de detección de consumo de drogas efectuadas.

Por lo que respecta a la protesta del recurrente referida a las pruebas analíticas adicionales practicadas con fechas 15 de marzo y 18 de abril de 2005, que se incluyeron en el expediente gubernativo con fecha 23 de junio de 2005, tales no fueron recogidas en el relato que sirvió de sustrato fáctico a la resolución sancionadora, como se observa con la simple lectura de los hechos que se dan por probados en ésta, y consiguientemente no han sido tenidas en cuenta al dictarse dicha resolución.

Denuncia también el demandante la irregularidad habida en la notificación de la incoación del expediente, ya que no se le informó, en ese preciso instante, de los hechos que se le imputaban, de las infracciones que tales hechos podían constituir y de las sanciones que, en su caso, se le pudieran imponer, por lo que se vulneró también su derecho de defensa. En primer término hay que señalar que la Instructora del expediente gubernativo, al notificar al interesado el acuerdo del inicio de éste, cumplió lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, haciéndole saber -además del hecho de la instrucción del mismola posibilidad de recusar al Instructor y Secretario del expediente y su derecho a contar con asesoramiento desde el inicio de las actuaciones. En cualquier caso, no resulta del expediente instruido que el demandante no conociera desde el inicio de éste los hechos que se le imputaban y las consecuencias de los mismos, pues -tras notificarle su incoación- al recibirle declaración, la Instructora -después de instruirle de sus derechosle preguntó en primer término si conocía el motivo de las actuaciones, a lo que el demandante contestó afirmativamente. Debe en este sentido significarse que, como antes se indicó, al comunicar al interesado el resultado positivo de las pruebas analíticas, se le informó de las consecuencias de dar positivo en las mismas, manifestando éste haber quedado enterado.

Hemos de recordar que, en el procedimiento disciplinario, y según prescribe el artículo 56 de la Ley Orgánica reguladora de su régimen, la concreción de la imputación al expedientado se realiza en el pliego de cargos, como acto formal de acusación, que constituye por su contenido y transcendencia el trámite esencial del procedimiento, al fijar los límites a los que queda circunscrito el expediente, y en el que han de hacerse constar los hechos que le sirven de fundamento, la calificación de los mismos conforme a la Ley Disciplinaria y las sanciones que pudieran ser de aplicación.

Tal concreción de la imputación se hizo al demandante al notificarle el pliego de cargos, en el que se hacían constar dichos extremos, sin que por consiguiente pueda deducirse que se haya producido real y efectiva indefensión como requiere el Tribunal Constitucional (Sentencias 101/2002, de 6 de mayo y 145/2002, de 15 de julio ) y esta misma Sala (Sentencias de 17 de enero y 10 de noviembre de 2005 y 12 de junio de 2006 y 29 de marzo de 2007). El demandante pudo intervenir en todo momento convenientemente asesorado, sin menoscabo real y efectivo de su derecho de defensa, siendo su propia decisión de permanecer inactivo hasta que se dictó la resolución sancionadora, sin efectuar alegación alguna al referido pliego de cargos, ni a la propuesta de resolución sancionadora formulada, la que provocó que no se ejercitara actuación defensiva alguna, por lo que las alegaciones de vulneración de su derecho de defensa han de ser desestimadas.

Denuncia también el recurrente la vulneración de la presunción de inocencia, negando la existencia de prueba de cargo al no haberse aportado al expediente los resultados de las pruebas analíticas efectuadas por los laboratorios farmacéuticos militares. Sin embargo hemos de rechazar que se haya producido tal vacio probatorio, ya que -como antes señalamos- el demandante reconoció ante la Instructora haber dado positivo en las tres pruebas de detección de consumo de drogas que se le habían realizado, contestando afirmativamente a la pregunta sobre la certeza de dicho hecho, respondiendo también a continuación, cuando se le preguntó "si es consumidor habitual de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", que "de vez en cuando, pero no tengo dependencia de ninguna sustancia".

Es este reconocimiento del encartado de los referidos episodios y del consumo, y el valor probatorio que tiene dicho reconocimiento, el que lleva a negar la vulneración pretendida. Es reiterada la doctrina de esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 86/1995, de 8 de julio ), que la declaración autoinculpatoria del encartado en un procedimiento sancionador constituye un medio probatorio valido para desvirtuar la presunción de inocencia (sentencias de 24 de junio de 2000, 23 de mayo de 2001 y 1 de marzo de 2004 ), lo que, por otra parte, resulta también doctrina consolidada de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de julio de 2005 y 4 de octubre de 2006 y las que en ellas se citan).

Así, hemos de confirmar que los hechos que se dan por probados se encuentran suficientemente acreditados, y no sólo por el expreso reconocimiento de la realidad de éstos por el demandante, sino porque tal realidad se constata en la documental unida al expediente y corroboradora de la autoinculpación. Consta que -en las fechas que se recogen en el relato fáctico de la resolución sancionadora- se le notificó al interesado el resultado positivo de las pruebas analíticas y que éste manifestó quedar enterado de dicho resultado y de las consecuencias de dar positivo en dichas pruebas. Aunque al instruir el expediente hubiera podido documentarse éste de forma más completa, incorporando todos los datos de las pruebas analíticas, tales datos no resultan imprescindibles, al no haberse negado por el encartado la existencia de los tres episodios de consumo, que quedan constatados al haberse reconocido por el encartado lo relevante y esencial de los hechos, que lleva a concluir que se ha dispuesto de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del encartado y rechazar la denuncia de su vulneración.

En último término argumenta el demandante que con la imposición de la sanción de separación del servicio se quiebra el principio de proporcionalidad, porque ni existen pruebas reales, ni se han valorado las declaraciones prestadas en el seno del expediente gubernativo por los mandos directos del sancionado, y porque justificar la sanción en el riesgo para la integridad del servicio y de los demás miembros de la Institución, así como en el desprestigio de ésta carece de peso, al tenor de las declaraciones de dichos mandos, por lo que la imposición de la sanción es desmesurada.

Tras precisar en primer término -y ante la argumentación planteada por el demandante- que la inexistencia de pruebas reales afectaría a la necesaria acreditación fáctica de la conducta infractora y no a la proporcionalidad de la sanción, y que, como antes se ha señalado, los hechos se encuentran sustentados en válida y suficiente prueba de cargo, hay que recordar que es al Legislador a quien compete exclusivamente el juicio de proporcionalidad al establecer las sanciones aplicables a los tipos disciplinarios. Corresponde luego a la Administración militar, en el ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, corregir la infracción apreciada, imponiendo en cada caso de entre las sanciones posibles la más adecuada a la conducta infractora concreta y a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio, efectuando así la individualización que exige el art. 6 de su Ley Orgánica de Régimen Disciplinario ; adecuación que los órganos jurisdiccionales pueden verificar, a instancia de la parte recurrente.

En el presente caso, y según se refleja en la resolución sancionadora, la Autoridad disciplinaria ha considerado como sanción más adecuada a imponer la de separación del servicio, justificando su elección en la "conducta antidisciplinaria del encartado objetivamente considerada y habida cuenta de la grave transgresión de la obligación de ejemplaridad que a todo militar impone, entre otros, el art. 42 de las Reales Ordenanzas", recordándose que los bienes jurídicos protegidos en el tipo disciplinario son el interés y la integridad del servicio, cuya prestación debe hacerse en plenitud de condiciones físicas y psicofísicas, lo que exige evitar el riesgo que supone el consumo reiterado de drogas y extremar el cuidado para que quienes permanezcan en las Fuerzas Armadas puedan mantener en todo momento un equilibrio mental emocional, aduciéndose también el desprestigio que se ocasiona a la Institución con dichos comportamientos.

Sin embargo, es lo cierto que, respecto de la infracción disciplinaria aquí apreciada, las previsiones sancionadoras ofrecen junto a la separación del servicio, como la más grave y extraordinaria de las correcciones e irreversible en sus efectos, las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón y suspensión de empleo por tiempo de duración variable hasta el máximo de un año. En este sentido, y sin perjuicio de que las razones que se expresan para justificar la sanción elegida han de considerarse apropiadas, vienen éstas sin embargo referidas únicamente a la conducta objetivamente considerada en la descripción típica de la infracción y no a la específica conducta que la Autoridad disciplinaria sanciona, sin explicar el porqué de aplicar la más grave de las que contempla la norma y las circunstancias que en este caso concurren en orden a la individualización -legalmente requerida- de la sanción. Si acaso la única circunstancia específica que se menciona, al contestar las alegaciones del demandante en su recurso de reposición en vía administrativa, es la reiteración en el consumo por encima de la mínima exigida en el tipo disciplinario, al haber dado el encartado nuevamente positivo en dos pruebas adicionales realizadas durante la tramitación del expediente, pero es lo cierto que tales episodios -como ya antes quedó señalado- no fueron objeto de imputación en el presente caso, ni se encuentran incluidos en el relato fáctico de la resolución sancionadora, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para graduar la sanción a imponer, que debe quedar referida a los tres episodios formalmente acreditados.

En consecuencia de lo expuesto, y habida cuenta de los informes favorables emitidos por sus mandos en el expediente -especialmente del Jefe de la Unidad, el médico de la Base Militar y el Oficial jefe directo del sancionado-, que no habían advertido que éste tuviera problemas con las drogas, así como que, pese a que se ha acreditado el consumo, no se ha constatado la adicción a las drogas del demandante, y que la droga consumida, sin dejar de ser tal, no está considerada -a los efectos previstos en el artículo 368 del Código Penal - entre las sustancias o productos que causan grave daño a la salud, la Sala ponderando tales circunstancias, conceptúa como más ajustado al caso, en términos de individualización de la sanción, sustituir la de separación del servicio impuesta por la Autoridad sancionadora por la de suspensión de empleo en su máxima duración de un año, sin que proceda en este momento pronunciarse sobre los efectos administrativos y económicos que tal estimación parcial pueda llegar a producir.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,