STS 154/2007, 6 de Marzo de 2007

En el primer motivo la impugnante denuncia la vulneración de precepto constitucional a través de la vía procesal prevista en el art. 5-4 L.O.P.J. Aunque inicialmente invoca preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 263 bis, 284, 286, 295, 490 y 492 ) y del Real-Decreto 769/87 de Policía Judicial (arts. 4, 20 y 21 ), el desarrollo del motivo lo dedica íntegramente a la violación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. La recurrente ya había argumentado en la instancia en el sentido de estimar infracciones procesales relevantes la no detención anterior de la acusada con ocasión de las transacciones de ventas de papelinas de droga, realizadas fuera de la tienda que regentaba.

   La Audiencia en el fundamento jurídico primero, apartado cuarto, ya ofreció una fundada y certera respuesta a esa queja que ahora se reitera en casación.

   La responsabilidad de una investigación policial en orden al descubrimiento de un delito y sus autores del que se poseen indicios, corresponde de forma exclusiva a la policía judicial, antes de que se haya abierto el procedimiento judicial sobre esos hechos, siempre que no se precise la autorización del juez para algún acto de intromisión en la esfera de los derechos fundamentales de las personas investigadas, necesarios para la incoación o prosecución de la labor investigadora. La policía judicial acordó la detención en el momento que estimó oportuno, culminando con éxito su cometido de descubrir delitos y detener a sus autores.

   La policía para detener a una persona ha de poseer indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo, pero también datos acreditativos de su participación en el hecho criminal, lo que se consigue con la aportación de elementos probatorios de carácter incriminatorio (art. 492-4º L.E.Cr .). La fuerza policial no puede frustrar una investigación o puede conformarse con el esclarecimiento parcial de los hechos indiciariamente delictivos. Ésta esperó al momento en que existían pruebas contundentes e inequívocas de la participación en el hecho, como fue la posesión de la droga. No es lo mismo intervenir en el momento de realizar la transacción de una papelina que un alijo de droga que puede originar la aplicación del subtipo de notoria importancia. También deben agotarse las vías de investigación tratando de descubrir otros posibles coautores o cómplices en el delito.

   En definitiva, la responsabilidad y competencia de la fuerza policial instructora, dentro de los límites que la Constitución y las leyes establecen, constituyen la base y fundamento de las decisiones a adoptar en el marco de una investigación por razón de delito, antes de la apertura de diligencias judiciales.

2. En el apartado de la pretendida violación del derecho presuntivo que afecta a todo acusado, el recurrente se limita a hacer un repaso de alguna de las pruebas tenidas en cuenta por el tribunal para, interpretándolas según su personal e interesada posición, concluir que fueron insuficientes para acreditar los hechos que se le imputan.

   La Audiencia en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto desarrolla y valora con minuciosidad el cúmulo de probanzas existentes, entre las que se pueden citar:

   1. las informaciones confidenciales realizadas a la policía de que se vendía droga en el establecimiento de la acusada fueron confirmadas a través de las vigilancias policiales que duraron más de un mes.

      Al local accedían jovenes, muchos de ellos conocidamente adictos a sustancias tóxicas, y sin interesarse por lo que se vendía en la tienda (ropa de mujer y de niño) contactaban con la acusada, que entraba a un departamento de la trastienda y entregaba un pequeño objeto al cliente a cambio de dinero. Es cierto que el intercambio no fue visto por algunos policías, pero el informe del instructor policial así lo acredita.

   2. testimonio de los agentes que intervinieron en la operación que, además de observar ese continuo trasiego de presuntos adquirientes de droga en la tienda de la acusada, detectan tres "pases" de papelinas por dinero fuera del establecimiento.

   3. la cocaína intervenida en el bolso de la acusada en cantidad elevada cuando regresaba de Madrid, a pesar de no ser consumidora de esa sustancia, es altamente significativa. d) en la diligencia de entrada y registro en la tienda (Tamara#s) sita en la c/ José Eguino nº 10-12 fueron halladas una báscula digital, recortes de bolsas de plástico de las que se utilizan para envolver la droga y un cuaderno con anotaciones sugestivas de transacciones pendientes de pago.

   5. análisis de la droga por los Laboratorios Oficiales.

   6. contradicciones tanto de la acusada, por su presunto desconocimiento de lo que portaba en el bolso a su bajada del autobús procedente de Madrid, como por el hijo de la misma al quererse atribuir la pertenencia de la báscula de precisión, entrando en contradicción su testimonio con el de su madre.

   7. las cajetillas de tabaco llenas de recortes de plástico de los que se emplean para manufacturar o envolver la droga dosificada, que los policías advirtieron que de la tienda eran arrojados a contenedores de la basura próximos.

      Todas esas probanzas, por destacar las más relevantes, que el órgano jurisdiccional de instancia toma en consideración, nos permiten concluir que la Audiencia dispuso de suficiente y abundante prueba de cargo (directa o indirecta) que se obtuvo con plena regularidad constitucional y legal y que fue practicada en juicio con observancia de los principios procesales que lo rigen, pruebas que fueron valoradas por el tribunal con pleno ajuste a criterios de lógica y experiencia.

      El motivo ha de decaer.

En el motivo del mismo orden, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J . estima vulnerado el art. 18-2 C.E. en relación al 558 L.E.Cr.

1. El recurrente denuncia que se ha practicado tanto el registro en el domicilio como en la tienda "Tamara#s" sin que en el auto ni el mandamiento autorizantes de la entrada consten qué agentes debían practicarlos.

   El auto de fecha 19 de Marzo de 2003 indica que "esta diligencia será practicada por los Agentes de la Policía Judicial que se expresan en el mandamiento que a tal efecto se expide a continuación, a presencia del Secretario Judicial u Oficial habilitado expresamente para la práctica de esta diligencia" (folio 12 de las actuaciones). En el mandamiento obrante al folio 15 de las actuaciones no consta ninguno de los agentes que debía practicarla.

   La sentencia de la Audiencia estima en el fundamento jurídico primero, apartado primero, que "aún cuando es lo cierto que en el mandamiento emitido no consta reseñado el agente autorizado, sin embargo, se da la circunstancia de que al folio siguiente consta la diligencia de notificación de dicho mandamiento al agente expresamente autorizado al efecto, en concreto el agente con carnet profesional nº 13.407, que era precisamente el encargado de la instrucción y más puntualmente el Instructor-Jefe, que es el que a su vez solicitó el mandamiento y se personó junto con la Comisión Judicial....". Añade que además de dicho agente

   13.407 participaron en la diligencia los agentes 07167 y 09066 según consta en el folio 18, realizando el registro tanto de la vivienda sita en c/ Dario de Regoyos de Irún como de la tienda Tamara#s a las 21,00 horas.

2. En principio la impugnación carece de sentido ya que en última instancia la entrada y registro practicada en la vivienda de la acusada se declaró nula por el juez instructor por otras razones, además de que para practicar un registro en una tienda abierta al público, sin más, no se precisa de mandamiento judicial.

   Pero en todo caso la precisión exigida por el art. 558 L.E.Cr ., no llega al extremo de que tenga que individualizarse al miembro o miembros de la policía que deban ejecutar de forma exclusiva o excluyente la diligencia.

   En nuestra hipótesis el instructor policial solicitante de la medida, agente 13.407, era el mismo al que se notificó el mandamiento a través de la diligencia del fedatario judicial, en el que se citaba su número, además de expresar el "cuerpo policial autorizado" que era la Erzaintza.

   Pues bien, dicho instructor es el que practicó la diligencia, sin perjuicio de que para llevarla a efecto se auxiliase de otros miembros pertenecientes al cuerpo policial autorizado para su eficaz cumplimiento.

   En conclusión, podemos afirmar que existió suficiente identificación del miembro policial al que se ordenaba la práctica de la diligencia, sin que tal forma indirecta de designarlo restara garantía alguna al registro realizado.

   El motivo no puede prosperar.

También en el motivo tercero el impugnante reitera, como en los dos anteriores, cuestiones ya resueltas por la Audiencia con argumentos sólidos y que esta Sala asume en su integridad. Por la misma vía del art. 5-4 L.O.P.J . entiende quebrantado el derecho a la intimidad personal por haberse verificado el registro del bolso de mano por la policía judicial antes de la detención y sin su consentimiento.

1. En el desarrollo del motivo muestra la discrepancia con lo resuelto por el tribunal de origen, el cual concluye que no existió oposición al registro y fue después de descubierta la droga que contenía en su interior en cantidad no despreciable, cuando los agentes acordaron la detención.

2. Los argumentos impugnativos carecen de consistencia. En las actuaciones no consta ninguna oposicion o resistencia al registro del bolso. Prueba de ello es que si los agentes por las vigilancias e investigaciones previas tenían fundadas esperanzas de que el bolso contuviera droga, ante cualquier negativa, sospechosa y sugestiva de quien está en el punto de mira de una investigación policial, podían "motu propio", de conformidad a las leyes que les imponen la obligación de investigar y averiguar los delitos y los delincuentes, proceder a la aprehensión o intervención del bolso o a la detención de su poseedora, abriendo diligencias y dando cuenta el juez de instrucción de lo actuado.

La experiencia del foro no nos muestra casos en que se exija mandamiento o autorización judicial para el registro de un bolso de mano de un ciudadano, con la consecuencia de tener que incoar diligencias judiciales, a pesar de que después el registro arroje un resultado negativo, empeñando inútilmente de este modo la intervención de la Administración de justicia.

Y ello es así, porque si no existen sospechas de participación en un delito los agentes no registran ningún bolso por simple curiosidad, y si existen indicios o sospechas de la comisión de un delito o de la participación del portador del bolso en él la policía actua "ope legis" interviniéndolo.

En consecuencia el motivo no puede prosperar.

Utilizando el mismo cauce procesal que en los precedentes, en el cuarto motivo protesta por la violación del art. 17-3 y 24-2 C.E. en relación al 520.6 c), 118 y 520.2 L.E.Cr.

1. La razón de la protesta radica en el hecho de que la recurrente no tuviera acceso a letrado ni en las dependencias policiales ni en el registro de su domicilio y del comercio Tamara#s, cuya titularidad ostentaba.

   Nos dice que se le comunicó en las dependencias policiales de la Ertzantza de Irún (Paseo Colón) que quedaba detenida por un presunto delito contra la salud pública, siendo informada de sus derechos en dichas dependencias y concretamente del derecho que tiene a "designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido no designara Abogado, se nombrará uno de oficio". Consta dicha lectura de derechos al folio 46 de las actuciones.

   De acuerdo con todo ello es visto que el detenido tiene derecho a entrevistarse con el abogado haya o no prestado declaración y tal derecho no le fue ofrecido por la Ertzantza.

   Por otro lado tampoco hubo asistencia letrada en los registros que fueron efectuados.

2. La presunta indefensión no fue tal y de existir fue atribuida a la parte que la alega, lo que desligitima su exigencia extemporánea. La policía autonómica vasca, cuando lee sus derechos a la ahora recurrente, ésta decide no declarar, ante cuya situación y acto seguido es trasladada a disposición del juez. La declaración efectuada a presencia judicial no es atacada en el motivo, lo que nos indica que fue regular y estuvo presente el letrado.

   Pues bien, si fue así, dicho letrado pudo exigir la entrevista con su cliente y no lo hizo, habida cuenta de que la fuerza policial acababa de intervenir y la recurrente debió declarar allí o negarse a ello, dos únicas posibilidades que, si según su tesis impugnativa en ambos casos poseía el derecho a la entrevista letrada (realmente le asistía tal derecho), debió solicitarla o exigirla antes de deponer ante el juez. La pasividad o inactividad de la recurrente y su letrado no puede repercutirla a una actuación policial que califica de viciosa, cuando realmente la policía vasca fue diligente no demorando la entrega de las diligencias y de la detenida al juez.

   Respecto a la presencia de letrado en los registros, constituye doctrina consolidada de esta Sala la innecesariedad de la misma, como resulta de los arts. 17-3 C.E., 118 y 520 L.E.Cr. El propio recurrente explicita los supuestos de imperativa e inrrenunciable intervención del letrado en la fase instructora. En los registros quien debe estar presente es el titular de la vivienda o sujeto registrado y precisamente por no concurrir uno de ellos a pesar de hallándose detenido, el instructor lo declaró nulo.

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

En el correlativo ordinal, alega infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), por indebida aplicación del art. 368 y 369.1.4º, en su redacción dada por Ley Orgánica 15/03 .

1. Los argumentos que aduce en defensa de su tesis son diferentes en uno y otro caso.

   Respecto al tipo básico de tráfico de drogas la indebida aplicación la asienta en el insuficiente acreditamiento de la posesión de la droga con finalidades de tráfico, por cuanto se trata de una personoa de 67 años de edad, no consumidora de sustancias tóxicas, que regentaba una tienda de ropa de niños y femenina.

   Añade, insistiendo en exculpaciones ya realizadas en la instancia, que desconoce como pudo llegar a su bolso la susodicha cocaína que intervinieron los agentes.

   Referente al subtipo agravado que se aplica, sostiene que le resulta más beneficiosa la redacción anterior del nº 2 del art. 369, ahora número 4º del mismo artículo. Afirma que no existió prueba de cargo acreditativa de que en su tienda se realizasen transacciones de droga. Por último, vuelve a censurar la actuación policial reprochando a los agentes que observaron la realización de las supuestas compraventas de droga, que no procedieran a la identificación de los intervinientes y a la aprehensión de las sustancias tóxicas objeto de intercambio o a dar cuenta a la autoridad judicial o fiscal.

2. La recurrente al estructurar el motivo se olvida de respetar el tenor de los hechos probados, como impone el art. 884-3 L.E.Cr ., lo que decalifica el motivo.

   La preordenación al tráfico de las drogas incautadas resultaba patente y el juicio de valor o inferencia del tribunal contó con abundante apoyo probatorio: la cantidad de droga intervenida, el no consumo de la portadora, la realización de transacciones de venta, algunas observadas claramente por la policía fuera de la tienda e indiciariamente acreditadas en el interior de la misma, constituyen circunstancias que justifican la convicción del tribunal.

   La Audiencia Provincial, por otro lado, explicó su fundado convencimiento de la conciencia y voluntad de la acusada sobre la posesión de la droga que transportaba: las contradicciones sobre el momento en que daba por seguro que le fue introducida en el bolso, la absurda explicación de que una persona sea capaz de introducir en bolso ajeno (quizás como donación) un producto que valía más de 12.000 euros, y precisamente esa donación se hace a una persona que se dedica a la venta al menudeo de cocaína, como se demostró con los controles policiales previos, circunstancia que completa las probanzas que, sin ningún género de dudas, confirman la posesión consciente de la droga por parte de la acusada y su preordenación al tráfico.

3. Tampoco son acogibles los argumentos que ponen en entredicho la aplicación de la cualificación de servirse de establecimiento abierto al público.

   La redacción anterior y posterior del Código Penal a la Ley Orgánica nº 15 de 25-11-2003 (antes número 2º y ahora número 4º ) es exactamente la misma, por lo que huelga hablar de regulación mas favorable al reo.

   La afirmación de que no se han podido acreditar las transacciones en el interior del establecimiento de ropa de niño y femenina, afecta al derecho a la presunción de inocencia, ya que respetando en toda su integridad, orden y significación el resultando probatorio, en él se concreta la efectiva realización de "pases" de droga en el interior del establecimiento, en el que se guardaban además, recortes de plástico de los utilizados para envolver las dosis de droga y una báscula de precisión, cuya pertenencia quiso atribuirse al hijo de la acusada, pero que las explicaciones contradictorias de aquélla se encargaron de restar cualquier credibilidad a la exculpación.

   Consecuentes con lo dicho el motivo debe rechazarse.

También por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el correlativo se denuncia infracción del art. 16 del C.Penal .

1. Considera que el delito no pasó del grado de tentativa al no haber existido disponibilidad de la droga, dado que la vigilancia de los agentes impedían el dominio real y funcional sobre la misma. Tan pronto bajó del autobús que la traía de Madrid a Irún, fue detenida y le fue ocupada la cocaína que llevaba en el bolso de mano.

2. El argumento carece de la más mínima consistencia dada la naturaleza del precepto y la doctrina de esta Sala. El delito regulado en el art. 368 constituye un tipo abierto o "de caucho" donde tienen cabida cualquier actividad nuclear o accesoria, siempre que vaya directamente encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas lo que hace francamente difícil estimar situaciones de incompleta ejecución del tipo penal muy excepcionales en la jurisprudencia de esta Sala.

En el caso que nos ocupa, el peligro abstracto, bien jurídico protegido, fue atacado con la conducta de la acusada, cuyas consecuencias en lo relativo al grado de ejecución llegan a concretarse en la venta o transacción a personas determinadas consumidoras de droga.

En efecto, a la acusada se le habían detectado ventas de droga fuera de la tienda de su propiedad y dentro de ella. Pero además, la posesión de una gran cantidad de cocaína que traía consigo durante el viaje desde Madrid, determina la consumación del delito. Su viaje a dicha ciudad tuvo, entre otras posibles finalidades, adquirir droga para venderla en Irún, luego, la búsqueda en la capital de España de la fuente de aprovisionamiento, adquisición de la misma y su posesión antes y durante todo el viaje, no sólo constituye una actividad dirigida a procurar el consumo de droga, sino que tuvo plena disponibilidad de la misma desde que la compró hasta que la misma fue detenida. Todo ello sin reparar que las ventas o "pases" de droga observados por la policía, no son sino actos de tráfico consumados.

El motivo se rechaza.

Con igual respaldo procesal (art. 849-1º L.E.Cr .) en el motivo del mismo número se achaca al tribunal de instancia haber alcanzado una convicción errónea sobre la consciente posesión de la droga, con infracción del art. 14 C.P .

1. La recurrente entiende que se hallaba en el error invencible de que no poseía la droga intervenida, pues según su tesis debió introducirsela algún extraño en el bolso que portaba. Se trataría de un error invencible que elimina el dolo, y consecuentemente el delito, ya que no posee tal conducta su correlativa tipificación imprudente.

2. El tema ha sido tratado en el motivo 5º, en el que se analizó el razonamiento certero del tribunal de instancia sobre la falacia de las justificaciones de la acusada, que no sólo se contradijo, sino que la tesis que defendió era absurda e increíble. Ya dijimos que nadie regala a un extraño más de 12.000 euros, sin motivo y menos que la persona elegida por el tercero tenga, según vigilancias y siguimientos policiales, un establecimiento en el que se vende droga a terceros.

Por lo demás no resulta contradictoria la adquisición de droga en Madrid con la compra en la misma ciudad de algún producto para su negocio, o que en la parada del autobús en Burgos adquiriera morcillas y quesos del lugar.

El motivo ha de decaer.

Por error facti, en el motivo octavo se denuncia una equivocación del tribunal en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr .).

1. Los particulares documentales que reseña la recurrente en cumplimiento del art. 855, p. 2º, para justificar el error apreciativo se contraen a los siguientes:

   1. facturas de la ropa comprada por la recurrente en Madrid el dia 18 de marzo de 2003 (folios 140-146).

   2. informe médico forense referido al hijo de la recurrente, Juan Ignacio, que acreditaría su drogadicción (folios 1035-1037).

   3. atestado policial (folios 35-46).

2. El motivo carece de fundamento y tropieza con diversos obstáculos que impiden su favorable acogida.

   Desde una óptica formal o procesal el motivo no concreta, como es preceptivo, qué aspecto del factum debe ser suprimido, modificado o completado, con la fuerza probatoria de los documentos que invoca, no contradichos por otras pruebas.

   Por otro lado, también se advierte que los documentos invocados son incapaces de demostrar algo con virtualidad para imponerse, por su autarquía probatoria o literosuficiencia. Así, el atestado mismo no se ha considerado por esta Sala como documento casacional, salvo que algún dato objetivo incontestable allí incorporado pudiera excepcionalmente merecer tal carácter.

   Los demás documentos sólo acreditan una compra de ropa hecha en Madrid y la condición de drogadicto de su hijo, incapaces de excluir la compra de droga en aquella capital. La acusada pudo comprar una cosa y otra conjuntamente y la condición de drogodependiente de su hijo no empece que la báscula de precisión intervenida en la tienda se utilizase para pesar la droga a la hora de confeccionar y dosificar las papelinas que la acusada distribuía a través de su establecimiento o que ordinariamente vendía en el mismo.

   En consecuencia la eficacia probatoria de los documentos invocados no permite modificación alguna del relato histórico sentencial.

   El motivo ha de claudicar.

En el último de los que formaliza se acoge al art. 851-1º L.E.Cr ., por quebrantamiento de forma, al considerar que la sentencia utiliza en hechos probados expresiones jurídicas que predeterminan el fallo.

1. La frase predeterminante señalada por la recurrente es la que dice: "a donde se desplazó (a Madrid) con la finalidad, entre otras, de adquirir cocaína para destinarla a la venta, a fin de enriquecerse ilícitamente con su comercio, actividad ésta a la que venía dedicándose en los últimos tiempos".

   También aduce que a pesar de esa afirmación del factum, la propia sentencia en el fundamento jurídico sexto parece devaluar tal aseveración cuando afirma que la acusada ".... no se ha enriquecido, o al menos no se ha justificado que se haya enriquecido".

2. Los razonamientos expuestos se descalifican por sí mismos, pues el relato que se considera predeterminante no encierra ningún concepto jurídico y menos se utiliza para sustituir lo que debe constituir el sustento fáctico del juicio de subsunción. La frase, que se expresa en términos vulgares, puede ser entendida por cualquiera en cuanto se halla exenta de tecnicismos y mucho menos de tipo jurídico que pretendan sustituir el relato de lo realmente ocurrido.

   La que incorpora el fragmento factual cuestionado es un elemento subjetivo del injusto (preordenación al tráfico de la droga poseída) que en la fundamentación jurídica se justifica cumplidamente. Su reflejo en hechos probados ofrece la descripción plena del tipo delictivo, con sus elementos objetivos y los subjetivos, explicados después por inferencias en la propia sentencia.

   Por último, la opinión de que la conducta es de menor gravedad por la ausencia de enriquecimiento lucrativo no es en modo alguno exacta. Lo cierto es que tal elemento no forma parte de la descripción típica, a la que le resulta indiferente ese dato, dado el bien jurídico que trata de proteger la norma: la salud y la vida de las personas, inicialmente con carácter abstracto, anticipando las barreras protectoras del derecho penal, para al final concretarse en personas con nombre y apellidos que sufren ellos y sus familias la erosión dramática de la salud con riesgo de perder la vida.

   Frente a tales objetivos protectores resulta indiferente el lucro que pueda obtener el distribuidor o traficante de drogas, porque si no actúa impulsado por el móvil crematístico, hemos de entender que lo hace con el propósito único de dañar, por pura satisfacción personal, la salud y la vida de los potenciales consumidores de la dañiña sustancia.

   El motivo se desestima.

Las costas del recurso deben imponerse a la recurrente, conforme establece el art. 901

L.E.Criminal .

III.