STS 1103/2005, 22 de Septiembre de 2005

El Juzgado de Instrucción núm 8 de Tarragona instruyó Sumario núm. 2 de 2001 por delito contra la salud pública contra Olga y Emilio y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha 11 de febrereo de 2004 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados y así se declaran: En fecha 31 de octubre de 2000 la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Comisaría de Tarragona, solicitó del Juzgado de Guardia en esta Capital la intervención de conversaciones telefónicas realizadas mediante el teléfono fijo NUM000, cuya usuaria era la acusada Olga, mayor de edad y sin antecedentes penales; por Auto dictado el mismo día de la solicitud, el Juez aocordó la Intervención requerida; posteriormente, en fecha 17 de noviembre de 2000 la misma Unidad Policial solicitó la Intervención de las conversaciones mantenidas desde el teléfono móvil NUM001, cuya usuaria también era la acusada a lo que accedió el Juez por Auto fechado el mismo día; tales actuaciones fueron consecuencia necesaria del seguimiento policial al que fue sometida la acusada y de su modo de operar, consistente en concertar citas telefónicamente que causaron la fundada sospecha de que se dedicadaba el tráfico de drogas junto con su marido Emilio también acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Resultado de la escucha de las conversaciones mantenidas fue, que sobre las 22.30 horas del día 1 de diciembre de 2000 la Policía practicó al detención de la acusada y de su acompañante Federico, fallecido el 11 de febrero de 2002, cuando los dos se hallaban en el interior del automóvil X-....-XW, conducido por el nombre, en una calle de nueva construcción inmediante a la Avda. Francisco Maciá de Tarragona.

En el momento del detención la acusada se hallaba en el asiento delantero del coche, ocultando entre sus piernas una bolsa, en cuyo interior se hallaron 50 cilindros de 4 cm. de largo y 1.7 de ancho, conteniendo en tota.l 500 gramos de cocaína con pureza del 67,3%, en el asiento trasero del automóvil también ocuparon los Policías una mochila con que ocultaba 22 cilindros de las características relatadas, que contenían 229,998 gramos de cocaína con riqueza del 72,6%; igualmente intervinieron una balanza de precisión marca Tanita, otra balanza marca Tefal, más 825.000 pesetas, en efectivo y una Libreta de Ahorro de la Caixa núm. NUM002 cuyos cotitulares eran Olga y Emilio, con saldo en fecha 21 de noviembre de 2000 cifrado en 3.900.000 pesetas, así mismo ocuparon un recibo librado por Auto Reus SA a nombre del acusado Emilio donde consta como pagadas 3.400.000 pesetas, mediante cheque de La Caixa fecha el 21 de noviembre de 2000 la sustancia intervenida la poseían los dos acusados para venderla y fruto de esta actividad eran las sumas dinerarias indicadas.

Ninguno de los acusados trabaja, Emilio sufre enfermedad en su columna vertebral, causante de incapacidad laboral, por lo que percibe pensión asistencial.

La acusada no tiene alteradas sus facultades mentales y tiene simplemente personalidad inmadura.

La droga intervenida vale en el mercado 17.249 euros."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Desestimamos la cuestión previa planteada, condenamos a los dos acusados Olga y Emilio, en concepto de coautores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas causantes de grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas siguientes para cada uno:

6 años de prisión y multa de 51.747 euros, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad.

Acordamos igualmente el comiso de todo lo intervenido, esto es, la droga, el dinero metálico, el saldo de 3.900.000 pesetas figurado en la Libreta de Ahorros de La Caixa núm. NUM002 de la que son cotitulares los dos acusados, más el automóvil matrícula ....-XYW marca Opel Vectra y las balanzas. Todo ello con la condena al pago cada uno de la mitad de las costas procesales.

Les abonamos para el cumplimiento de la condena, la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto donde el Juez Instructor declaró parcialmente insolventes a los dos acusados."

En la presente sentencia el Magistrado Don Javier Hernández García formula un voto particular cuyo Fallo es el siguiente: " Absolver a Olga y Emilio, del delito y de los hechos por los que estaban siendo acusados, declarando de oficio las costas."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones legales de los procesados Olga y Emilio, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por las representaciones legales de los procesados Olga y Emilio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Acogido a la vía ofrecida por el art. 851.3º de la LECrim., por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de defensa. Concretamente sobre la nulidad de las diligencias de acto de registro del vehículo que conducía el fallecido D. Federico, vulneración del derecho a la intimidad y al secreto familiar.

2. - Por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851.1 de la LECrim, por existir manifiesta contradicción en los hechos declarados probados, al afirmarse, de un lado, la detención de DOÑA Olga, en exclusiva, en el vehículo que expresa y afirmar a continuación "la sustancia intervenida la poseían los dos acusados."

3. -Acogido al art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comucaciones telefónicas, tutelado en el art. 18.3 de la CE.

4. Acogido a las vías ofrecidas por el art. 852 de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías, con relación al registro del vehículo X-....-XW.

5. - Acogido a la vía ofrecida por el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental al secreto familiar (art. 24 de la CE).

6. - Acogido a los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a un procediento con todas las garantías (art. 24 de la CE) por la negativa infundada del Tribunal a quo de resolver sobre la nulidad de intervenciones telefónicas practicadas al comienzo del acto del juicio oral, posponiendo tal decisión al momento de dictar sentencia.

7. - Acogido a los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24 de la CE.

8. - Acogido al art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., invocado subsidiariamente, para el caso de condena, por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas del art. 24.2 de la CE. Valoración de criterios concurrentes.

9. - Acogido a los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración de los arts. 25 de la CE y 9.3, principio de legalidad penal, con relación a la fijación de pena de multa. Falta de razonamiento.

10. - Acogido a los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del art. 25 de la CE principio de personalidad de las penas.

11. - Por infracción de Ley acogido al art. 849 de la LECrim., por haber existido errores en la apreciación de la prueba, basados en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del Tribunal a quo, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

12. - Por infracción de Ley, acogido al núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 368 del C. penal.

13. - Acogido al art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 28 del C. penal (autoría) al Sr. Emilio.

14. - Acogido al núm. 849.1 de la LECrim., inaplicación de la atenuante 6ª del art. 21 con relación con la eximente incompleta 1ª del mismo precepto y 1ª del art. 20 (alteraciones de carácter psíquico con influencia en la culpabilidad) en la acusada Olga invocado subsidiariamente para el caso de ser desestimados los anteriores.

15. - Acogido al art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación indebida del art. 16.1 del C.penal. (tentativa).

16. - Acogido al art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 374 y 127 del C. penal, en cuanto al comiso del vehículo ....-XYW y saldos bancarios propiedad de los acusados.

17. - Acogido al art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 123 del C. penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral e impugnó los 17 motivos del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de septiembre de 2005.

La Audiencia Provincial de Tarragona, Sección segunda, condenó a Olga y a Emilio, en concepto de autores de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial se formaliza por ambos acusados en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a resolver.

El primero y el cuarto motivos se encuentran plenamente inter-relacionados, pues por el primero los recurrentes se quejan del silencio de la Sala sentenciadora de instancia acerca del reproche planteado por ellos al inicio del juicio oral sobre la nulidad del registro del vehículo, junto a la nulidad igualmente planteada de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente.

Respecto a este último tema, es obvio que la Sentencia recurrida ha dado oportuna respuesta, así como el voto particular que conforma la misma, por lo que será objeto de análisis por esta Sala Casacional en el momento oportuno.

Con relación al primer apartado, ninguna alegación se formula acerca de la razón de tal nulidad, salvo señalar que no estaban presentes los ocupantes del vehículo, lo que es rigurosamente inexacto, ya que se ha probado mediante el atestado y la declaración policial de los agentes policiales en el juicio oral, que se encontraban los acusados en tal vehículo, pues la detención de Olga y de Federico (fallecido el día 11-2-2002) se produjo precisamente cuando ambos se hallaban en el interior del automóvil X-....-XW, que era conducido por este último, en el momento en que se encontraban en una calle de nueva construcción inmediata a la Avenida Francisco Maciá de Tarragona; en tal instante, la acusada hoy recurrente, ocultaba entre sus piernas una bolsa, en donde se hallaron 50 cilindros conteniendo 500 gramos de cocaína, de una riqueza en principio activo del 67,30 por 100, y en el asiento trasero del automóvil una mochila con otros 22 cilindros, de similar pureza y 229,998 gramos de peso, junto a dos balanzas de precisión (de las marcas Tanita y Tefal), más 825.000 pesetas de dinero en efectivo, y otros efectos que analizaremos más adelante.

Como dice la Sentencia de esta Sala, la número 21/2005, de 19 de enero, la presencia letrada es necesaria, según la Ley vigente en el momento de los hechos, para las diligencias policiales y judiciales de declaración y reconocimientos de identidad de que sea objeto el detenido (artículo 520 LECrim). No establece la Ley que su presencia sea necesaria para proceder al registro de un vehículo. Por lo tanto, el hecho de que tal registro se practicara a presencia del interesado sin la intervención de letrado no afecta a su validez.

En segundo lugar, la posibilidad de utilizar como prueba de cargo el resultado del registro, en los casos como el presente, en los que se practique por la Policía Judicial en cumplimiento de las funciones que le asigna la Ley, sin que concurran razones de urgencia, depende de la comparecencia como testigos ante el Tribunal de los agentes que lo practicaron. En este sentido se ha manifestado esta Sala entre otras en las STS núm. 1024/1999, de 17 de junio y núm. 873/2001, de 18 de mayo. Si el registro se ha practicado en presencia del Juez de instrucción, bajo la fe del Secretario Judicial y con intervención de todas las partes, su resultado, debidamente documentado, podrá ser utilizado como prueba preconstituida en el juicio oral, una vez incorporado al mismo. De no ser así, la actuación policial, amparada como se ha dicho antes en las facultades que le atribuye la Ley, precisará de la comparecencia de los agentes intervinientes en el juicio oral, para ser interrogados bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y, salvo casos excepcionales, de publicidad. Los agentes que practicaron el registro prestaron declaración en el juicio oral, por lo que el contenido de sus declaraciones en lo referente a la práctica y resultado del registro pueden ser utilizadas como prueba de cargo.

En tercer lugar, según reiterada jurisprudencia, no es equiparable el registro de un domicilio, protegido por la Constitución, artículo 18.2, con el registro de un vehículo, salvo en el caso de que constituya de hecho un domicilio, pues la protección constitucional solo se refiere al primero, como lugar donde se desarrollan esferas de privacidad del individuo. En el caso actual, el vehículo utilizado era un mero medio de transporte, sin que presentara ninguna de las características que lo pudieran identificar con un domicilio. Por ello, la eventual autorización del interesado para proceder al registro del vehículo, además de no ser necesaria para su práctica en las circunstancias de los hechos del presente proceso, no precisaría de la asistencia de letrado, pues no se trata de la disposición de un derecho fundamental por parte de quien se encuentra en situación de detención.

Y, en cuarto lugar, entre los derechos que garantiza el artículo 17.3 de la Constitución, se encuentra la asistencia de abogado al detenido, pero no para cualquier diligencia, sino en los términos que la Ley establezca, expresión con la que la Constitución concede un margen de actuación al legislador ordinario para la regulación de la materia, siempre con respeto a la esencia del derecho fundamental. Y el artículo 520 de la LECrim solo se refiere a la necesidad de la asistencia letrada al detenido para las diligencias policiales y judiciales de declaración y para que intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. En la fecha de los hechos aún no había entrado en vigor el actual artículo 767 de la LECrim., que lo hizo el 28 de abril de 2003, con arreglo al cual, la asistencia letrada será necesaria desde la detención o desde que resultare de las actuaciones la imputación de un delito contra persona determinada.

Tanto desde el punto de la legalidad de la actuación policial, como de la presencia de los interesados en el momento de su detención e incautación y registro de la bolsa que portaba la recurrente, junto a la mochila que se encontraba en el asiento posterior, y la contradicción por falta de letrado en ese momento, los motivos han de ser desestimados.

En el segundo motivo se quejan los recurrentes de manifiesta contradicción entre los hechos probados, al expresarse, por un lado, la detención de Olga en exclusiva, en el vehículo que se expresa, y afirmar a continuación que "la sustancia intervenida la poseían los dos acusados para venderla y fruto de esta actividad eran las sumas dinerarias indicadas".

El motivo no puede prosperar. Se refiere el relato histórico de la sentencia recurrida a los pormenores de la detención de la coacusada Olga, en el vehículo que ocupaba, junto a Federico, y en inciso aparte, la dedicación de ambos al tráfico de drogas. No existe contradicción, sin perjuicio de la consecuencia jurídica que extrae la resolución judicial impugnada y su apoyo probatorio, como tendremos ocasión de pronunciarnos más adelante.

El tercer motivo, formalizado por vulneración constitucional, denuncia la infracción del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, al que se refiere el art. 18.3 de nuestra Carta Magna.

En esencia, el recurrente se queja de los defectos de motivación del auto habilitante de la medida de intervención telefónica, y ello con fundamento de doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, así como las razones que aduce el voto particular discrepante de uno de los magistrados que compuso el Tribunal sentenciador.

La protección de la intimidad y secreto de las comunicaciones telefónicas que se garantiza en el número 3.º del artículo 18 de la Constitución reconoce la posibilidad de su derogación por resolución judicial. Esta posibilidad ha de reunir, para dejar sin efecto en casos concretos la regla general de protección del secreto, una serie de requisitos para que pueda considerarse legítimamente acordada: existencia de indicios de la ocurrencia de una conducta delictiva, que han de ser de más entidad que meras sospechas aunque tampoco puede exigirse una completa descripción de las conductas, cuya realidad y alcance se pretende conocer mejor precisamente mediante el establecimiento de las escuchas; acuerdo adoptado judicialmente y en forma de auto en el que se ofrezca motivación referente a la concreta derogación que se acuerda, que podrá completarse con los datos ofrecidos por la policía al solicitarlo; finalidad de descubrimiento de la realidad y circunstancias de hechos concretos y no para la búsqueda indiscriminada de existencia de cualquier delito; que se adopte en un procedimiento penal ya en marcha o que se inicie con el acuerdo de intervención telefónica; concreción del teléfono a que debe afectar y limitación previa de la duración temporal de las escuchas evitándose las prolongadas; control judicial de su realización; proporcionalidad entre la derogación del secreto y la importancia del delito que se pretende averiguar, así como que no haya la posibilidad de recurrir a otro medio de investigación que no requiera afectar al secreto de las conversaciones telefónicas.

En el caso enjuiciado, se intervino el teléfono utilizado por Olga, que se trataba del NUM000, poniendo de manifiesto como indicios probatarios que por los seguimientos y controles efectuados con carácter preliminar por la policía judicial, se tuvo conocimiento que esa persona integraba un grupo dedicado al tráfico ilícito de estupefacientes, que estarían distribuyendo drogas (se refería el oficio policial a cocaína), a pequeños y medianos traficantes de la provincia de Tarragona. Señaló que de tales investigaciones, centradas en la persona de Olga, de la que ofrecían sus datos, se pudo averiguar que los contactos se producen dentro de un vehículo, concretamente un Opel Kadett, de color rojo, matrícula Y-....-ER, y que en tales encuentros se relaciona con Federico, de quien también se ofrecen sus datos, y se significa que "se ha constatado" que el "modus operandi" de ambos implicados es concertar citas telefónicas, previas al intercambio del ilícito tráfico, por lo que la investigación, para que pueda continuar, ha de llevarse a cabo por medio de la intervención de sus teléfonos (fijo y móvil, los cuales se aportan al oficio policial), único modo de proseguir la investigación. El juez de instrucción autoriza la medida en una resolución judicial, en la que se remite a tales indicios probatorios. Se dictaron los Autos de fechas 31 de octubre y 17 de noviembre de 2000. Y la prórroga se concedió previo examen de los indicios que se relatan a los folios 54 a 59 de las actuaciones, tanto del teléfono fijo, como del móvil.

Como consecuencia de la misma, se continua con tal investigación policial que da como resultado, el encuentro de ambos implicados (Olga y Federico), cuando se hallaban en el interior de un automóvil, sobre las 22:30 horas del día 1 de diciembre de 2000, portando la acusada la cocaína, a la que ya hemos hecho referencia más arriba, que se hallaba en una bolsa entre sus piernas, y en el asiento de atrás del vehículo, los demás elementos incriminadores.

Es cierto que el análisis de los indicios pudo haber sido mucho más amplio, tanto por parte de la policía judicial, como fundamentalmente, por parte del juez de instrucción, que se limitó a un auto tipo, pero ello no implica la nulidad por falta de motivación indiciaria, al considerar esta Sala Casacional suficientes los expresados, que revelan un seguimiento de la actividad de la recurrente Olga, conocimiento de su "modus operandi", la identificación de su interlocutor en las transacciones de droga, y un estado de la investigación en donde era necesario proseguirla a través de la afectación telefónica que se solicitaba.

El control de la intervención, como razona el Tribunal de instancia, se deduce del estudio de la causa, en los folios que pormenorizadamente cita la Sala sentenciadora, así como la autenticidad de la transcripción por el secretario judicial.

En definitiva, el motivo ha de ser desestimado, teniendo también en cuenta que no se utilizan las conversaciones telefónicas para su convicción judicial, en lo referente a Olga, sino que constituyeron un medio de investigación más, siendo lo primordial para su condena el contacto directo con la cocaína en su poder. No hay en la sentencia recurrida un solo dato de donde pueda establecerse una relación directa de antijuridicidad entre escuchas y obtención de otros datos de relevante incriminación, como es la misma ocupación de la cocaína en poder de la acusada. Lo relevante ha sido esto segundo para justificar la condena del ahora recurrente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo quinto formula un inexistente derecho constitucional al secreto familiar, que no deriva del art. 18.3 de nuestra Carta Magna, de modo que ni siquiera puede ser analizado por esta Sala Casacional. Se queja en el sexto motivo que no haberse resuelto la pretendida nulidad del registro y de la intervenciones telefónicas al inicio del juicio oral, como hubiera sido lo más procedente. Puede ser así, pero tal proceder no vulnera derecho fundamental alguno, pues como dice el Ministerio fiscal en esta instancia casacional, no es más que una mera irregularidad procesal ordinaria, sin trascendencia constitucional, recibiendo los recurrentes una respuesta razonada en la sentencia dictada, objeto de esta impugnación casacional.

En el motivo séptimo, los recurrentes alegan la presunción constitucional de inocencia, señalando que no existió prueba de cargo suficiente para enervar tal derecho de todo acusado antes del juicio oral.

Como hemos reiteradamente declarado (véanse, entre otras, nuestras Sentencia 1210/2003, de 18 de septiembre, Sentencia 251/2005, de 25 de febrero, y Sentencia de 25 de abril de 2005), ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

El motivo correrá distinta suerte con respecto a cada uno de los recurrentes.

En relación con Olga, es evidente su desestimación, pues aunque se limita a señalar que abrió por curiosidad la bolsa donde se encontraba la droga, tal explicación no es suficiente para destruir el elemento incriminatorio de tener la misma entre sus piernas cuando acudió la policía, como se reconoce en el motivo, y desbarata la tesis del ilícito registro, pues ni por el lugar donde se produjo el hallazgo, ni el sitio donde estaban estacionados, ni la flagrancia delictiva del contacto con la cocaína (500 gramos), permiten afirmar que se le ha condenado sin pruebas, que es el único control que efectúa esta Sala, cuando se invoca la presunción constitucional de inocencia.

Distinto es el supuesto de Emilio, pues la Sala sentenciadora de instancia solamente dispone como pruebas contra él, el hallazgo de una libreta de ahorros, en la que figuran como cotitulares los acusados, con una saldo de 3.900.000 pesetas, a pesar de que ninguno de ellos trabaja, y la entrega de un recibo por importe de 3.400.000 para el pago de un automóvil. Nada más. En el "factum" se relata que la fecha del cheque para el pago del coche es la misma que la del aludido saldo en la cuenta (21-11-2000). Por supuesto, que sobre esos indicios, existe una alternativa más favorable, que es la manifestada por él mismo, ya que el saldo referido, que lo es entre ambos acusados, puede corroborar la inferencia del Tribunal de instancia respecto a ella, pero no con relación a Emilio. Y el hecho de adquirir un vehículo, no es por sí mismo suficiente, para destruir la presunción de inocencia, que constitucionalmente le ampara. El inculpado Sr. Emilio ha acreditado una larga vida laboral con escasos periodos de inactividad, así como ingresos por recogida de chatarra (folios 146 y siguientes), no estando apoyada la incriminación de Emilio en ningún dato preprocesal (véase el oficio policial por el que se interesa la intervención telefónica, que para nada se le cita al ahora recurrente). La sentencia admite en sus hechos probados que Emilio percibe una pensión asistencial.

En consecuencia, con estimación del motivo, ha de ser absuelto en segunda sentencia que debe dictarse.

El motivo octavo, con anclaje constitucional, denuncia la infracción del derecho fundamental a la proscripción de las dilaciones indebidas (art. 24.2 de la Constitución española).

Como hemos declarado en nuestra Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002.

El proceso se inicia a finales del año 2000 y se enjuicia y sentencia el 11 de febrero de 2004. El Tribunal de instancia se niega a su estimación bajo el argumento de que "son innumerables los escritos que ha presentado y recursos formulados, cuya falta de fundamento ha llevado a su desestimación", y que "propuso una prueba pericial que retrasó la celebración del juicio". Tales razones no pueden ser atendidas, toda vez que la interposición de recursos no conforma más que el derecho constitucional de defensa de todo imputado en una causa criminal, sin que se haya constatado que fueron desestimados con manifiesta temeridad procesal. De modo que la simplicidad de la instrucción sumaria no justifican un lapso tan excesivo de tiempo para su enjuiciamiento, y desde la conclusión del sumario, transcurren más de dos años, por lo que la atenuante, con el carácter de simple, ha de ser estimada por esta Sala Casacional, dictándose nueva sentencia.

El motivo noveno del recurso denuncia la falta de motivación en la fijación de la multa. Incorrectamente parte del dato, con cita de jurisprudencia de esta Sala, acerca de que la droga no estaba valorada. No es así. En los hechos probados se dice que la cocaína intervenida hubiera adquirido un valor de 17.249 euros, y la multa se ha individualizado en 51.747, justo el triplo de su valor. No hay infracción legal ni constitucional, sin perjuicio de que fijaremos en segunda sentencia el arresto sustitutorio correspondiente a su impago.

El motivo no puede prosperar.

El motivo décimo, que solamente se formaliza con relación a Emilio, al haber sido estimado el anterior, queda ya sin contenido, en cuanto reprocha el principio de personalidad de las penas en lo referente al mismo. Lo propio ocurre con el motivo décimo-tercero.

El motivo undécimo, por vía del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como error en la apreciación de la prueba, en cuanto no invoca documento alguno literosuficiente, según doctrina reiterada de esta Sala, tampoco puede prosperar.

Por estricta infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia, con el debido respeto a los hechos declarados probados, el motivo décimo-segundo pretende la indebida aplicación del art. 368 del Código penal. La aludida posesión de una importante cantidad de cocaína, con inferencial destino al tráfico, deducida de su cuantía, son elementos perfectamente encajables en meritado precepto legal, en lo referente a Olga, sin esfuerzo argumental alguno.

En el motivo décimo-cuarto se pretende la estimación de la atenuante analógica de alteración psíquica, con influencia en su capacidad de culpabilidad, en la recurrente Olga. Los jueces "a quibus" ya dijeron que "la acusada no tiene alteradas sus facultades mentales", sino que simplemente tiene una "personalidad inmadura". No resulta otra cosa del peritaje practicado por las psicólogas en el juicio oral, sino que tiene un bajo nivel de instrucción, rasgos de inmadurez e influenciabilidad en su conducta. Ese cuadro es insuficiente para integrar una atenuante de las características de la invocada por la recurrente. El motivo no puede prosperar.

En igual sentido, ha de rechazarse el motivo décimo-quinto, que por idéntica vía impugnativa, trata de calificar los hechos en grado de desarrollo ejecutivo como tentativa, pues es evidente que ha tenido a disposición todo el conjunto de la cocaína, cuando fue descubierta por los agentes policiales actuantes, en unión de Federico, con esa importante cantidad de droga.

El motivo décimo-sexto, por igual vía impugnativa (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), denuncia la indebida aplicación de los arts. 127 y 374 del Código penal, en cuanto al decomiso del vehículo ....-XYW y los saldos bancarios propiedad de los acusados.

En los hechos probados no existe mención alguna para determinar la relación directa con vinculación de tal vehículo y saldo de libreta con el tráfico de drogas, salvo un mero apunte general, menos aún en cuanto procede dictar sentencia absolutoria en lo referente al coacusado Emilio. Tampoco en la fundamentación jurídica se analiza esta cuestión, que se encuentra huérfana de toda argumentación.

Hemos dicho recientemente (Sentencia 1040/2005, de 20 de septiembre), que el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 1998 expresó que: "el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del Código penal debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio". No existe prueba directa de tal procedencia, ni siquiera una argumentación inferencial. La jurisprudencia exige una relación directa con la actividad ilícita enjuiciada (STS 31/2003, de 16 de enero), de modo que si no se determina claramente en la sentencia, falta un requisito imprescindible para la aplicación de los artículos 127 y 374 citados por el recurrente, la afirmación expresa de que el dinero ocupado eran ganancias procedentes de la venta de drogas (STS 1528/2002, de 20 de septiembre), pues, en todo caso, debe constar la procedencia del delito y no pertenencia a un tercero, como condiciones para acordarse el decomiso (STS 235/2001, de 20 de febrero).

En consecuencia, procede estimar este motivo.

Finalmente, el motivo décimo-séptimo denuncia la indebida aplicación del art. 123 del Código penal, alegando que la causa se siguió inicialmente también frente a Federico, fallecido el día 1 de febrero de 2002. Ahora bien, en las costas procesales únicamente se han de tener en cuenta los procesados o acusados pendientes de juicio oral, pues "las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", siendo claro que ningún pronunciamiento se ha dictado con relación al imputado anteriormente citado, conforme determina el art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Las costas procesales se han de declarar de oficio al estimarse íntegramente el recurso de Emilio y parcialmente el recurso de Olga.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, añadiéndose que no ha quedado probada la posesión preordenada al tráfico de drogas en el caso de Emilio.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional, hemos de absolver a Joaquín Giménºez Giménez, y con respecto a la condena de Olga que se mantiene, se estimará la atenuante analógica de dilaciones indebidas y la supresión del decomiso del vehículo ....-XYW y los saldos bancarios propiedad de los acusados. La pena habrá de situarse en cuatro años de prisión, habida cuenta de la importante cantidad de cocaína que se encontraba en su poder (art. 368 del Código penal), y en lo referente a la multa, se mantiene la dictada por el Tribunal de instancia, determinándose un mes de arresto sustitutorio por su impago.

Que debemos absolver y absolvemos a Emilio del delito por el que fue acusado por el Ministerio fiscal, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Y debemos condenar y condenamos a Olga como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 51.747 euros, con arresto personal sustitutorio de un mes por su impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mitad de costas procesales. Se mantiene el decomiso de la droga, efectos intervenidos y dinero en metálico, dejándose sin efecto el comiso del vehículo ....-XYW y de los saldos bancarios propiedad de los acusados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.