STS 1072/2005, 19 de Septiembre de 2005
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2005:5330 |
| Número de Recurso | 1773/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1072/2005 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRELUIS ROMAN PUERTA LUIS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Jesús Ángel contra sentencia de fecha tres de junio de 2.004, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Toledo Hotiyuelo.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Collado Villaba instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 2181/2002, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que con fecha tres de junio de 2.004, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Se declara probado que sobre las 10'50 horas del día 30 de noviembre de 2.002 y en la calle Isla Salvora de Collado Villalba, agentes de la Guardia Civil, que prestan servicio de seguridad ciudadana, identificaron al acusado, Jesús Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales y le ocuparon en una cartera oculta entre sus genitales 21 pastillas de éxtasis con la inscripción "M" (de Mitsubishi) y una cápsula que contenía éxtasis en polvo y que el acusado pensaba destinar al tráfico ilícito.
Tras el análisis de farmacia, las pastillas arrojaron un peso de 4, 39 gramos con 3'4 gramos de M.D.M.A. y una riqueza media de 26'6%, la cápsula de polvo arrojó un peso de 0'57 gamos de M.D.M.A. con riqueza media de 23'9%".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a D. Jesús Ángel, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que la penada haya permanecido detenida y/o privada de libertad por esta causa.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se dará su destino legal".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución que reconoce el derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 28 del mismo texto legal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó el mismo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el quince de septiembre pasado.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de tres de junio de dos mil cuatro, condenó al acusado Jesús Ángel, como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, a la pena de tres años de prisión, al haber sido sorprendido en posesión de veintiuna pastillas de éxtasis (3,4 gramos de MDMA) y una cápsula de la misma sustancia (0,57 gramos de MDMA).
Contra la anterior sentencia, se ha interpuesto recurso de casación por la representación del acusado que, inicialmente, ha articulado dos motivos (por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley ordinaria), y, posteriormente, ha incorporado un tercer motivo por infracción de ley.
El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 849.1º de la LECrim., denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución en el que se reconoce el derecho a la presunción de inocencia.
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Dice la parte recurrente que, "en el caso que nos ocupa no existe material probatorio de cargo válido y bastante (...) que enerve la presunción de inocencia, (afirmando que) el relato de hechos probados, a fuer de no ser claro ni preciso, ni terminante sobre los hechos, ni sobre la participación específica que sobre los mismos se atribuye a mi mandante, es prácticamente inexistente, y resulta contradictorio con la propia fundamentación jurídica de la resolución recurrida, ..".
"La sentencia de instancia -se dice también- sostiene como probado el propósito de Jesús Ángel de traficar con las pastillas intervenidas, encuadrando su conducta de poseedor de las mismas en el tipo penal del artículo 368, y rechazando la concurrencia de los requisitos del consumo compartido ..".
Según la parte recurrente, el dato exclusivo de la posesión de las pastillas crea un margen de duda sobre la indicada finalidad que debe determinar necesariamente la impunidad de la conducta enjuiciada. La cantidad de droga aprehendida no es elevada, no alcanza el consumo de dos días y el lugar en el que se encontró la droga no es ni mucho menos representativo. "El perfil personal de acusado y el hecho mismo de que no hubiese pagado las pastillas sugiere lo contrario de lo expuesto en la sentencia de instancia". El Tribunal ha rechazado todos los elementos de prueba que favorecían al acusado con la técnica de la apreciación en conciencia de la prueba y la genérica mención de no ofrecer credibilidad las manifestaciones de los testigos (siete testificales que adveran las manifestaciones del acusado y reafirman la existencia de un consumo compartido). Por todo ello, "la sentencia de instancia ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia" del acusado.
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El Tribunal de instancia expone, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia, las razones de su convicción inculpatoria respecto del acusado, poniendo de manifiesto: a) que "los guardias civiles (que prestaron testimonio en el juicio oral) han declarado que ven al acusado con otras personas en un parque y que al verles éste y percatarse de que son agentes de la guardia civil se esconde una cartera entre los genitales con una actitud nerviosa. Los agentes que actuaron inmediatamente cuando el acusado se metía la mano en el pantalón le intervinieron las 21 pastillas de éxtasis y la cápsula que contenía dicha sustancia"; b) que "el acusado ha realizado una serie de declaraciones contradictorias a lo largo del procedimiento"; c) que, en el presente caso, concurren las siguientes circunstancias: 1/ "la posesión de una cantidad superior al consumo propio; 2/ la personalidad del detentador: la condición no suficientemente acreditada de consumidor; 3/ la ubicación de la droga en la detentación; 4/ la hora en que ocurre ésta; d) que "la droga que se le ocupa al acusado es una cantidad que excede lo que una persona consume en un fin de semana, por lo que el acusado declara que es para él y otras personas, ya que sale con un grupo de amigos que le habían efectuado un encargo, porque por la noche iban a acudir a una fiesta, ..", aunque todavía no las había pagado porque no le habían entregado el importe de su valor; e) que los datos que facilitó sobre la persona que -según él- le facilitó la droga "son los suficientemente ambiguos para que no sean creíbles"; f) que "la condición de consumidor del acusado no ha resultado acreditada" ("en sus primeras declaraciones manifestó que había sido consumidor de drogas de los quince a los dieciocho años y que en ese momento consumía esporádicamente cada tres o cuatro meses o en alguna situación especial"; manifestaciones ratificadas luego en el Juzgado); g) que "los agentes han hablado de un grupo de personas que estaban con el acusado, al parecer no era ninguna de las que luego han declarado en la vista que iban en el grupo de los que consumían con el acusado" ("dato (que) refuerza la inicial declaración del acusado"); h) que "la hora de la detención es importante porque se ha dicho que el acusado tenía pastillas de éxtasis que le habían encargado terceros, para compartir con él, en una fiesta esa noche. Pero a Jesús Ángel se le detiene por la mañana en un parque y con todas las pastillas .."; e, i) que "las versiones dadas por los testigos de la defensa carecen de la suficiente credibilidad, ninguno (...), salvo por su propia manifestación ha acreditado ser consumidor de drogas ..", "la cantidad de droga intervenida no es muy elevada, pero lo cierto es que no se ha podido acreditar el número de personas, de confianza, que iban a consumir las pastillas", y "en cuanto a la perfecta identificación de las personas que componían el grupo, no ha quedado acreditada, ..".
Por todo ello, entiende el Tribunal que "queda acreditada la participación del Jesús Ángel en un delito contra la salud pública".
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En principio, hemos de recordar que el ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia lo constituye el hecho y la participación del acusado en él; requisitos que, de modo evidente, concurren en el presente caso: nadie cuestiona la existencia de la droga (21 pastillas y una cápsula de éxtasis), ni su posesión por el acusado. Lo único que se cuestiona es el propósito con el que el hoy recurrente detentaba la droga, elemento subjetivo que deberá inferirse -a falta de un reconocimiento expreso del propio sujeto- del conjunto de circunstancias que rodean el hecho. En suma, pues, habremos de estudiar la racionalidad de la inferencia llevada a cabo, sobre el particular, por el Tribunal de instancia.
Un detenido examen de las razones expuestas por el Tribunal "a quo" para imputar al acusado el hecho por el que ha sido condenado (v. FJ 2º de la sentencia recurrida), permite reconocer que la conclusión a la que ha llegado el mismo sobre la cuestión debatida es razonable (v. art. 386.1 LEC) y, en modo alguno, arbitraria (v. art. 9.3 C.E.). Los hechos percibidos directamente por los agentes de la Guardia Civil, las confusas y poco persistentes declaraciones del acusado -tanto sobre su condición de drogadicto como sobre la persona que le suministró la droga-, la ausencia de una prueba asumible por el Tribunal sobre el número de personas que componían el grupo alegado por el acusado (distinto del que le rodeaba en el parque donde fue sorprendido), sobre su identidad, y sobre su condición de drogadictos, junto con la afirmación de que todavía no habían aportado ninguna cantidad de dinero para la compra de la droga, constituyen un conjunto de datos indiciarios que permiten llegar razonablemente a la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de instancia. En conclusión, ha existido prueba de los hechos imputados al acusado y la inferencia del Tribunal sobre el elemento subjetivo del tipo penal aplicado no es absurda ni arbitraria.
No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo, que, consiguientemente, debe ser desestimado.
El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 28 del mismo texto legal".
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Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "en íntima relación con el anterior motivo, se estima indebidamente aplicado el tipo penal que ha dado lugar a la sentencia condenatoria, añadiéndose a lo expuesto, la acreditación cierta de existencia en el presente procedimiento de una posesión no con finalidad de tráfico, sino de consumo compartido, con al menos siete personas que depusieron en el juicio oral".
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Importa destacar, en primer término, la íntima relación de este motivo con el precedente, como reconoce explícitamente la parte recurrente.
En segundo término, que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, para que pueda apreciarse el denominado "consumo compartido", considerado penalmente atípico, es preciso que concurran las siguientes circunstancias: 1/ que se trate de personas adictas (un pequeño grupo de drogodependientes, perfectamente indentificables por su número y condiciones personales); 2/ que se trate de pequeñas cantidades de droga (insignificantes, se ha dicho en alguna ocasión), correspondientes a un normal y esporádico consumo; 3/ que el consumo se lleve a efecto en lugar cerrado; 4/ que se trate de una conducta íntima, sin riesgo de transcendencia social; y 5/ que se trate de un consumo inmediato y sin contraprestación especulativa (v., ad exemplum, SSTS de 13 de diciembre de 2001, 5 de diciembre de 2002 y 21 de julio de 2003). En todo caso -se subraya-, se trata de supuestos excepcionales, en los que quede plenamente excluido todo posible riesgo para el bien jurídico protegido (v. STS de 5 de diciembre de 2002).
De lo dicho, se desprende la procedencia de desestimar este motivo, por cuanto la prueba del ánimo tendencial del acusado respecto de la droga que le fue intervenida (tenencia de droga destinada al tráfico ilícito), debe considerarse jurídicamente respetable, ya que la inferencia del Tribunal de instancia sobre el particular es razonable y no puede considerarse, por tanto, arbitraria.
En todo caso, es preciso reconocer también que, en el presente caso, no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos precisos para poder apreciar un supuesto "penalmente atípico" de consumo compartido.
Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.
Al cumplimentar el traslado, dado a las partes para que pudieran adaptar el recurso y sus alegaciones a las novedades introducidas por la Ley Orgánica 15/2003, la representación del acusado dijo, que, "de manera alternativa a los motivos alegados, y para el caso de no prosperar los mismos, se invoca el contenido del nuevo artículo 376 del Código Penal, en la medida en que mi representado, de admitirse que hubiera sido autor de los hechos por los que fue condenado (...) ha abandonado voluntariamente la única actividad delictiva que le ha sido atribuida. Igualmente y con invocación expresa del segundo párrafo del artículo 376 del Código Penal, sería invocable la facultad para la imposición de pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación", aportando, "en este acto, documentación acreditativa de la condición de consumidor de Jesús Ángel, así como de la deshabituación a la que estuvo sometido".
El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque la parte recurrente no indica el cauce procesal elegido, como es preceptivo (v. arts. 874.2º y 884.4º LECrim.); b) porque, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, al evacuar el correspondiente trámite, dados los términos en que se encuentra formulado, ha de admitirse implícitamente que se trata de la infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim., que, como es notorio, impone al recurrente el pleno respeto del relato de hechos probados de la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.), en el que no consta ninguno de los hechos alegados por la parte recurrente como fundamento de su pretensión impugnativa; y c) porque el trámite casacional no es momento procesal oportuno para la aportación de nuevas pruebas.
Por las razones expuestas, procede la desestimación de este último motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Jesús Ángel contra sentencia de fecha tres de junio de 2.004, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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