STS 460/2005, 12 de Abril de 2005

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:899/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:460/2005
Fecha de Resolución:12 de Abril de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRUEBA. Se reclama contra sentencia que condeno al la recurrente como autora de un delito contra la salud pública, a las penas de prisión y multa. Resulta irrelevante en este caso el dato de que no conste su pureza pues hallándonos ante nueve gramos brutos de dicha sustancia, resulta de aplicación la doctrina ya reiterada de esta Sala según la cual: ""...respecto de la entidad de la sustancia objeto de tráfico, hay que recordar que, de acuerdo con los criterios de esta Sala al respecto, siguiendo las indicaciones ofrecidas por el Instituto Nacional de Toxicología, la cantidad mínima de sustancia, en este caso heroína, que ostenta eficacia psicoactiva se establece en minimo grs. Y si bien la pureza de la ocupada en estas actuaciones ha sido incorrectamente omitida en los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ya podría afirmarse la idoneidad, desde el punto de vista del tráfico ilícito, de esa droga. Se estima el recurso de casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción

de ley que ante Nos pende, interpuesto por María Angeles y Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª) que les condenó por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Prat Rubio y por la Procuradora Sra. Carazo Gallo respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Linares instruyó Procedimiento Abreviado con el número 70/2003, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Jaén que, con fecha 30 de junio de 2004, dictó sentencia que contiene, entre otros, los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Aparece probado y así se declara. valorando en conciencia la prueba practicada en el Juicio Oral, que con ocasión de las entradas y registros practicados consecutivamente sobre las 10´15 horas y las 12 horas del día 14 de Mayo de 2003, por la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción nº 1 de Linares junto con funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de Linares, a cargo del M.P.I. UNO de dicha Comisaría, y autorizadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Linares por sendos autos de fecha 14 de Mayo de 2.003, a partir de las declaraciones de los testigos protegidos NUM000 y NUM001 , se encontró en el domicilio de la acusada Dolores y su marido Manuel (situado en la CALLE000 nº NUM002 de Linares, Jaen), así como en el domicilio de la acusada María Angeles , situado en la CALLE001 nº NUM003 , NUM004 - NUM005 , también de la localidad de Linares, diversas cantidades de sustancias estupefacientes destinadas al tráfico de drogas. En concreto, en el primero de los inmuebles citados, que estaba habitado en ese momento por Manuel , este al advertir la presencia de la Policía salió corriendo hacia la parte superiopr del inmueble y empezó a tirar objetos por la ventana a un patio contiguo del vecino, en el que apareció posteriormente una caja de zapatos en cuyo interior se encontraban dos bolsas de plástico conteniendo 97´80 gramos de cocaína de una pureza del 92´4%, (que hubiera alcanzado en el mercado un precio aproximado de 3.403 Euros) y 35´51 gramos de heroína, con una pureza de 15´6% (que hubiera alcanzado en el mercado un precio aproximado de 3.179 Euros); asimismo había en el interior una balanza de precisión negra, y varios plásticos recordados, de los usados para pesar y dosificar la droga. En el segundo de los domicilios, habitado por María Angeles , se intervinieron 9´64 gramos de heroína, cuya pureza no consta y que hubiera alcanzado en el mercado un precio aproximado de 863 euros, así como 0´14 gramos de cocaína y otras sustancias estupefacientes de escasa cuantía. También en este domicilio se encontraban en el momento del Registro, varios hijos de María Angeles , entre ellos Carlos José , y otros familiares. Dicha droga era poseída por María Angeles con ánimo de destinarla al tráfico ilícito entre terceras personas, y habiendo declarado el testigo protegido NUM000 que " María Angeles le pasaba unos 20 ó 30 gramos de cocaína, heroína, cada dos o tres días y el testigo la vendía y le daba el dinero a María Angeles . Que ha estado vendiendo droga para María Angeles alrededor de 2 años". No consta acreditado que Dolores , que en la fecha del registro de su domicilio de la CALLE000 nº NUM002 de Linares se encontraba en Madrid, tuviera conocimiento de la venta de la droga a terceras personas. Tampoco consta debidamente acreditado que Carlos José participara, junto con su madre, en la venta de la droga ocupada en el domicilio de su madre a terceras personas."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Manuel como autor de un delito Contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 12.000 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago por insolvencia, y una cuarta parte de las costas. Igualmente debemos condenar y condenamos a María Angeles como autora de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impago por insolvencia, y pago de una cuarta parte de las costas. A los efectos y droga intervenidos, déseles el destino legal. Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Dolores y Carlos José del delito contra la salud pública por el que venían acusados, con declaración de oficio de las otras dos cuartas partes de las costas. Para el cumplimiento de dichas penas le abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Reclámese de instructor, una vez conclusas con arreglo a derecho, las piezas de responsabilidad civil."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de María Angeles y Manuel recurso de casación, por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación de María Angeles se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se funda en el número 1 del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ al considerarse infringido el art. 368 del Código Penal y 24 de la C.E., ante la ausencia en la conducta de mi patrocinada de los requisitos exigidos para la aplicación del primero de los preceptos citados, así como ante la ausencia de una mínima actividad probatoria que permita desvirtuar el principio de presunción de inocencia o in dubio pro reo que constitucionalmente asiste a mi mandante. Segundo.- Bajo este segundo alegato en el que se denuncia error en la valoración de la prueba que se desprende o deduce de los documentos números 1, 13, 140, 145, 146, 375, 383 y 384 se pretende, en definitiva, poner de manifiesto la vulneración cometida de igual forma del principio de presunción de inocencia constitucionalmente consagrado en el art. 24 de nuestra Carta Magna.

El recurso interpuesto por la representación de Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 y 18 de la Constitución Española. Segundo.- Por infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de las pruebas documentales.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugna los motivos de ambos recursos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de abril de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE María Angeles :

PRIMERO

La recurrente, condenada por el Tribunal de instancia, como autora de un delito contra la salud pública, a las penas de cuatro años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en dos motivos, el primero de los cuales se ampara en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24.2 de la Constitución Española y 368 del Código Penal, tanto por ausencia de actividad probatoria suficiente para sostener la conclusión de condena que se alcanza en la Resolución recurrida como de la concurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación del tipo penal.

Dos son, por tanto, los aspectos que se incluyen en este mismo primer motivo y que pasamos a analizar independientemente, a saber, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el error de Ley consistente en la indebida aplicación de la norma penal.

  1. En cuanto al primero de tales extremos, hay que comenzar recordando cómo en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

    Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, pueda nuestra actividad inmiscuirse en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".

    A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el que se menciona expresamente en los párrafos tercero y cuarto del Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, consistente en las declaraciones del testigo que "...tanto en la fase sumarial como en el acto del Juicio oral, que con toda firmeza y de manera clara, contundente e inflexible declaró "que María Angeles le pasaba unos 20 o 30 gramos de cocaína, heroína, cada dos o tres días, y el testigo la vendía y le daba el dinero a María Angeles . Que ha estado vendiendo droga para María Angeles alrededor de dos años. Que el testigo lleva enganchado a la droga un año"."

    Ello unido a la ocupación de la droga en el domicilio de la recurrente, en registro practicado con estricto cumplimiento de las exigencias legales, y el análisis de esa sustancia que afirma que se trata de heroína, resultando irrelevante en este caso el dato de que no conste su pureza pues hallándonos ante 9'64 grs. brutos de dicha sustancia, resulta de aplicación la doctrina ya reiterada de esta Sala según la cual: "...respecto de la entidad de la sustancia objeto de tráfico, hay que recordar que, de acuerdo con los criterios de esta Sala al respecto, siguiendo las indicaciones ofrecidas por el Instituto Nacional de Toxicología, la cantidad mínima de sustancia, en este caso heroína, que ostenta eficacia psicoactiva se establece en 0'00066 grs. Y si bien la pureza de la ocupada en estas actuaciones ha sido incorrectamente omitida en los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, no puede olvidarse que estamos hablando de un peso bruto de 0'13 grs., es decir, de una cantidad total que supera en más de doscientas veces la necesaria para alcanzar el efecto psicoactivo, en términos de absoluta pureza. O, lo que es lo mismo, que con una concentración inferior al 0'5% ya podría afirmarse la idoneidad, desde el punto de vista del tráfico ilícito, de esa droga. Y dice, sobre esta misma cuestión, la reciente STS de 18 de Octubre de 2004: "No obstante lo dicho, parece oportuno hacer también una especial referencia a la droga intervenida al acusado (dos bolitas de heroína, con un peso conjunto de 0,22 gramos), habida cuenta de que, en el correspondiente análisis de la misma, no se hace constar su grado de pureza, y ello pudiera ser relevante desde el punto de vista de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, según la cual no alcanzan la tipicidad penal las acciones (venta, donación, tráfico, etc.) referentes a este tipo de sustancias cuando afectan a cuantías inferiores a la correspondiente "dosis mínima psicoactiva" necesaria para afectar a las funciones psíquicas o físicas de la persona. Mas, en el presente caso, ha de inferirse lógicamente que la sustancia intervenida al acusado superaba ampliamente aquél límite, por las siguientes razones: 1º) porque el peso de la sustancia intervenida -que era heroína- (0,22 gramos), es más de trescientas veces superior (333,33) al de la dosis mínima psicoactiva de la citada sustancia (0,00066 gramos), y la experiencia diaria demuestra palmariamente que la pureza de las dosis de esta sustancia objeto de las operaciones de "menudeo" -como la de autos-, nunca es tan bajo como la que aquí sería precisa para que los 0,22 gramos intervenidos al acusado no contuvieran más de 0,0013 gramos de heroína pura (es decir, dos dosis mínimas psicoactivas de heroína); y, 2º) porque repugna a toda lógica, que, en este tipo de tráfico ilícito, se vendan y se compren cantidades de droga inocuas, como enseña la experiencia diaria." (STS de 22 de Noviembre de 2004).

    Se trata por consiguiente la anterior, en su conjunto y en definitiva, de prueba no sólo existente sino, además, plenamente válida, practicada con correcto sometimiento a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema procesal penal. Y, por ende, encontrándose además sobradamente motivado el discurso lógico por el que, sobre tal material acreditativo, llega la Audiencia a su convicción condenatoria, la primera alegación de este motivo debe ser desestimada.

  2. Y otro tanto ocurre con la segunda de las alegaciones, relativa a la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, que tipifica el delito contra la Salud pública objeto de condena, toda vez que la vía casacional empleada, infracción de precepto legal aplicable (art. 849.1º LECr), obliga a partir del más escrupuloso respeto por la narración de hechos sobre los que el Tribunal de instancia lleva a cabo la aplicación de esa norma.

    Y, en este sentido, el motivo merece ser rechazado pues, a la vista del relato histórico contenido en la Resolución recurrida, con su complemento de la correspondiente Fundamentación Jurídica, observamos cómo en el mismo se describe la conducta de la recurrente respecto de la posesión de sustancias prohibidas con destino a su distribución a terceras personas, lo que integra la conducta delictiva legalmente tipificada.

    El primer motivo, por consiguiente, se desestima.

SEGUNDO

El motivo Segundo de este Recurso se plantea sobre la base del artículo 849.2º de la Ley procesal penal y el 24.2 de la Constitución, por el error de hecho en que habrían incurrido los Jueces "a quibus" en la valoración de la prueba ante el contenido de diversos documentos obrantes en las actuaciones, que se enumeran, y que revelarían la falta de credibilidad que merece el testigo de cargo que prestó declaración en concepto de "testigo protegido", dado el móvil de resentimiento que tenía contra la recurrente al haber sido anteriormente expulsado por ésta de su casa y golpeado por los hijos de ella, las contradicciones en que se dice que incurre en su relato, la falta de datos objetivos que corroboren su declaración y por su condición más de "coimputado" que de testigo en las presentes actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras). Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001). En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por su carácter personal, los documentos enumerados por la recurrente en apoyo de sus alegaciones, al tratarse, esencialmente, de declaraciones prestadas en los Autos, sino, incluso, por la falta de rigor de unas afirmaciones en las que se dice que existen numerosas contradicciones en la versión del testigo, cuando dichas supuestas contradicciones son del todo irrelevantes al referirse a extremos tales como el de que si era cada uno o dos días cuando acudía a casa de María Angeles , si obtenía ocho mil o quince mil pesetas por cada venta de sustancia, si llevaba más de seis meses o, en concreto, dos años traficando para la recurrente, etc. Concurriendo, por otra parte, y contra lo que se dice en el Recurso, corroboración objetiva de tales declaraciones incriminatorias, ante los hallazgos obtenidos como consecuencia del registro practicado en el domicilio de la denunciada. Datos objetivos que, por otra parte, desautorizan completamente también las alusiones a la enemistad contra María Angeles y sus hijos.

En definitiva, la Audiencia valoró con recto criterio la prueba disponible y la recurrente, lejos de demostrar la existencia de un error que se revele evidente, innegable e insuperable en contraste con el contenido de ciertos documentos de valor indiscutible, tan sólo expresa sus discrepancias acerca del criterio valorativo aplicado por la Audiencia, en especial en relación con la credibilidad del testigo principal de la Acusación, lo que no es propio ni del cauce casacional utilizado ni de esta clase de Recursos.

Por lo tanto, con la desestimación de este Segundo motivo, procede la del Recurso en su integridad.

  1. RECURSO DE Manuel :

TERCERO

En tres diferentes motivos se apoya el Recurso que a continuación examinaremos, correspondiente a Manuel , condenado en la Sentencia de instancia, al igual que la anterior, por un delito contra la Salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión y multa.

El Primero de los motivos se refiere, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 18 y 24 de la Constitución Española, a la supuesta infracción de los derechos fundamentales de presunción de inocencia e inviolabilidad domiciliaria, al haber procedido los funcionarios policiales a efectuar la entrada en el domicilio del recurrente antes de que llegase al lugar la comisión judicial y, por ende, de disponer de la correspondiente autorización para ello.

Pretende justificar la Audiencia esa entrada precoz, plenamente acreditada, indicando que semejante actuación policial "...estaba justificada para que los moradores del edificio no hicieran desaparecer la droga ocupada en el mismo, garantizando así el resultado del registro domiciliario..."

Evidentemente, esa razón no puede ser nunca justificativa del allanamiento domiciliario llevado a cabo por agentes de la Autoridad pues, de aceptarse como válida, semejante finalidad serviría para excluir en la práctica totalidad de los casos, o al menos en aquellos en los que a criterio de los funcionarios policiales intervinientes una circunstancia así concurriera, la necesidad de la intervención del órgano jurisdiccional, en su función de tutela del derecho fundamental objeto de injerencia, en demérito de las garantías constitucionalmente establecidas para el ciudadano.

Precisamente la propia norma establece aquellas excepciones en las que se permiten las actuaciones "de propia autoridad" (art. 553 LECr) de los agentes policiales, en vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE), restringidas a la necesidad de detención de personas sobre las que penda mandamiento de prisión para evitar su fuga o de presuntos responsables de delitos relacionados con bandas armadas o terrorismo, así como en los supuestos de flagrancia delictiva. Excepciones que, como es lógico en materia de injerencia en un derecho fundamental como ésta, siempre habrán de tener una interpretación restrictiva y que aquí no se dan.

Máxime cuando, como en este caso, se intenta justificar la actuación excepcional en la necesidad de adoptar medidas de aseguramiento del éxito de la práctica posterior de la diligencia probatoria, lo que la propia Ley reserva expresamente a la decisión del Juez autorizante de la entrada domiciliaria al afirmar: "Desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado adoptará las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del procesado o la sustracción de los instrumentos, efectos del delito, libros, papeles o cualesquiera otras cosas que hayan de ser objeto del registro" (art. 567 LECr).

No pudiendo atribuirse, por tanto, los policías intervinientes, y fuera de lo que les autoriza la norma procesal, la facultad para decidir la irrupción en la vivienda, sin disponer del oportuno mandamiento judicial, bajo su solo criterio respecto de la conveniencia, en aras de mera eficacia investigadora, de actuar restringiendo o allanando un derecho fundamental constitucionalmente reconocido.

Cometida semejante irregularidad como antecedente inmediato del registro posterior y con tal influencia en el resultado de éste que, según consta en Autos, fue lo observado por los policías locales en su irrupción inicial lo que posibilitó no sólo el hallazgo de la droga, en un patio interior al que había sido arrojada, sino incluso la vinculación con el recurrente identificado como su previo poseedor, la diligencia adolece de nulidad.

Y como quiera que es también a partir de ese registro, precedido de la referida infracción, y de lo observado por los funcionarios mediante ella, de donde se ha extraído el material probatorio de cargo esencial para fundamentar la conclusión condenatoria, puesto que el resto de elementos acreditativos expresamente enumerados por los Jueces "a quibus" en su Resolución (declaración inicial y sobre conocimientos de referencia de testigo protegido que se retracta de ella posteriormente en Juicio, hallazgo de ciertos utensilios como una balanza y condición de no consumidor de drogas del recurrente) lo son fundamentalmente en relación y como refuerzo tan sólo del dato nuclear de aquella ocupación de la sustancia acaecida en el curso del registro viciado por la previa intervención incorrecta de los agentes, no cabe alcanzar otra decisión que la de la estimación del motivo y correspondiente absolución del recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que deriva ineficacia para las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales.

Procediendo, en consecuencia y sin necesidad de entrar a considerar las restantes alegaciones, la estimación de este Recurso y el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia.

  1. COSTAS:

CUARTO

A la vista del resultado estimatorio de uno de los Recursos y desestimatorio del otro y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas procesales ocasionadas por el primero de ellos e impuestas a la recurrente cuyas pretensiones no se acogen las del suyo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Manuel , contra la Sentencia dictada el día 30 de Junio de 200, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, y en la que se le condenaba al recurrente como autor de un delito contra la Salud pública. Declarando, así mismo, no haber lugar al Recurso formulado por la otra condenada en la misma Resolución, María Angeles .

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso estimado e imponiendo a la recurrente, cuyo Recurso no se estima, las correspondientes al mismo.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

  1. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos

899/2004P

Ponente Excmo. Sr. D. : José Manuel Maza Martín

Fallo

04/04/2005

Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 460/2005

Excmos. Sres.:

  1. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos _______________________ En nombre del Rey

    La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

    SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil cinco.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Linares con el número 3/2004 y seguida ante la Audiencia Provincial de Jaén por delito Contra la Salud Pública, contra Manuel , DNI número NUM006 , nacido el 8 de febrero 1.961, en Linares (Jaén), hijo de Dámaso y de Francisca, contra María Angeles , nacida el 17 de julio de 1.943, con D.N.I. número NUM007 , natural de Linares (Jaén), hija de Ángel y de Rafaela, contra Carlos José , nacido el 3 de Abril de 1.974, con D.N.I. número NUM008 , natural de Linares, hijo de Julián y de María y contra Dolores , nacida el 13 de Octubre de 1.966, con D.N.I. nº NUM009 , hija de Antonio y de Rosa, natural de Linares; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de junio de 2004, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

    Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia, si bien sustituyendo en su párrafo segundo, desde donde dice: "...en el que apareció posteriormente..." hasta el final de dicho párrafo, por lo siguiente:

    ...siendo observadas tales operaciones por los funcionarios de policía actuantes, que habían penetrado en la vivienda, al advertir la actitud de Manuel y antes de que se personara allí la comisión judicial. Sin disponer aún, por tanto, de la correspondiente autorización judicial para la entrada en el domicilio.

    ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Fundamentos Jurídicos de la Resolución de la Audiencia Provincial, recurrida en su día, en todo lo que no se opongan a ésta y los de nuestra anterior Sentencia de Casación, en concreto el Tercero de ellos, referido a la nulidad del registro llevado a cabo en el domicilio de Manuel , y, de conformidad con su contenido, procede la absolución de dicho acusado, por las razones que ya quedaron allí expuestas.

    Y, por ello,

    Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Manuel , del delito contra la Salud pública de que venía acusado en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales ocasionadas en la instancia, y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia dictada en su día por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, en concreto respecto de la condena de la otra acusada, María Angeles , y del destino de los efectos ocupados.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

  2. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos

    PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.