Sentencia de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 13 de Febrero de 2001

Ponente:MARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO
Número de Recurso:3715/1999
Procedimiento:PENAL - 01
Fecha de Resolución:13 de Febrero de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. PRUEBA. No se consideran viciados el descubrimiento y aprehensión de la droga, por el hecho de que se hubiese examinado el contenido de uno de los paquetes en la Administración de Aduanas del Aeropuerto de Barajas, sin autorización judicial, descubriendo que los zapatos contenían cocaína, según refleja la comunicación del jefe del Area de Viajeros, ya que con tal investigación ni se vulneró la norma contenida en el art. 18.3 de la CE., garantizadora del secreto de las comunicaciones postales, ni se transgredieron las normas de rango ordinario establecidas en los arts. 579 a 588 de la LECrim., puesto que el bulto abierto no integraba paquete postal, al indicar que contenía zapatos, aparte de que también había sido revisado en la aduana de Bogotá, según consta en los conocimientos aéreos librados por Avianco referentes a la remisión de los tres paquetes, obrantes a los folios 30, 31 y 32 del sumario. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Rodrigo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que condenó a dicho recurrente por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Moreno Ramos.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Prat de Llobregat, instruyó sumario con el número 5 de 1997, contra Rodrigo y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda, con fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO: El procesado, Rodrigo mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales y en prisión provisional por estos hechos desde el día 21 de mayo de 1996, se comprometió con persona o personas no identificadas a transportar cocaína desde Colombia hasta España para su ulterior transmisión a terceros, una ve atravesada la aduana internacional.

En ejecución de dicho plan, el día 14 de mayo de 1996, a la llegada del vuelo de la Compañía Avianco n. 010 procedente de Bogotá (Colombia) al Aeropuerto de Madrid-Barajas, se observó un conocimiento aéreo con n. 134/05995393 el cual amparaba una expedición de tres bultos con 85 kg. de peso y supuestamente contenedora de zapatos para señora y caballero. Dicha expedición venía remitida por manufacturas Julia rueda N.I.T. 30203338 desde Portal del Campestre Grion, Santander, Colombia y dirigida a Jose Pedro "DIRECCION003 " C/ DIRECCION004 n. NUM004 local NUM005 Granollers 08400 Barcelona. Al resultar sospechoso dicho conocimiento aéreo se procedió a reconocer su contenido por el jefe del Area de Aduanas del citado Aeropuerto, observando que la suela y el tacón de los zapatos de señora contenidos en una de las cajas se hallaban rellenos de una especie de goma de color verdoso, que sometida a diversos reactivos, daba positivo a la cocaína, solicitándose en ese momento del Juzgado de Instrucción de Guardia de los de Madrid, autorización para realizar una entrega controlada, ya que el destino final de la citada mercancía era Granollers (Barcelona).

Por auto de 16 de mayo de 1996 dictado por el Juzgado de Instrucción n. 38 de Madrid se autorizó la circulación y traslado del paquete hasta el destino para su entrega de forma controlada. De esta forma, a las 13 horas del día 17 de mayo los paquetes llegaron al Aeropuerto del Prat, hasta donde habían sido trasladados por el G.I.F.A de Barajas, haciéndose cargo de los mismos el Grupo de Investigación Fiscal y antidroga del Aeropuerto del Prat y procediendo a introducir los tres bultos de la expedición en la cámara de seguridad del tinglado de Importación de la Terminal de Iberia hasta que se efectuara el preceptivo despacho aduanero de la mercancía.

Así las cosas, sobre las 10,30 horas del día 21 de mayo se presentó en la Terminal de carga de Iberia el procesado Rodrigo , en unión de otro individuo, reclamando la entrega de los paquetes, presentando al efecto un papel con un número de conocimiento aéreo de los bultos y comunicando al empleado de Iberia que el conocimiento tenía equivocado el nombre del destinatario indicando que éste era Jose Pedro , ante lo cual dicho empleado le indicó que para poder retirar la mercancía debería presentar una autorización del destinatario, siéndole solicitado pro el procesado el número de fax de Iberia en la terminal, ausentándose, efectuando una llamada de teléfono y regresando al cabo de un rato a las oficinas de Iberia en espera de que llegara el fax, siendo recibido el mismo sobre las 11,40 horas con la autorización de Jose Pedro con D.N.I. n. NUM006 como Gerente de Administrador de DIRECCION003 . para que se hiciese entrega de cajas con número de guia 134/05995393 de muestra de zapatos a Rodrigo con DNI. NUM007 con domicilio en la C/ DIRECCION005 n. NUM008 de las Franquesas del Vallés.

Tras informarse al procesado Rodrigo de los requisitos 'previos a la entrega de la mercancía, consistentes en el despacho por parte del subinspector de Aduanas de servicio en la terminal de los bultos, con el abono de los correspondientes derechos arancelarios, constató que no disponía de metálico suficiente para hacer el pago, ante lo cual efectuó una llamada de teléfono a D. Rogelio , novio de una sobrina suya, solicitándole que pasara por su domicilio, cogiera una cantidad de dinero que le entregaría su mujer y se la trajera al Aeropuerto, realizando tras ello una nueva llamada telefónica después de la cual se dirigió junto con quien le acompañaba al vehículo Seat Ibiza G-....-GZ con el que habían llegado al Aeropuerto.

Sobre las 12,15 horas del día reseñado, después de que Rogelio le llevase el dinero que precisaba, Rodrigo abonó en la oficina del Banco el dinero correspondiente a la importación de la mercancía que ascendió a una cantidad próxima a las cien mil pts., y con el documento de pago pasó nuevamente por la oficina de Aduanas donde realizó el despacho de la mercancía, saliendo con los bultos y procediendo a cargarlos en el Seat Ibiza G-....-GZ con la ayuda de sus dos acompañantes, instante en que se procedió a la detención del procesado por la Guardia Civil.

SEGUNDO

Verificada toda la extracción de la sustancia que se ocultaba en el interior de las suelas de los zapatos por parte de la comisión judicial, analizada la misma resultó ser "cocaína" con un peso neto de 9.566 gramos y una riqueza en base del 22,35 % y un valor en el mercado clandestino de unos 50.000.000 de pts.

TERCERO

Previas las oportunas averiguaciones por el Grupo de Investigación Fiscal y antidrogas de la Guardia Civil, se constató que la empresa DIRECCION003 no existía ni ubicada en el n. NUM004 local NUM005 de la C/ DIRECCION004 de Granollers, lugar reseñado en los documentos de incorporación, ni en el n. 184 de la misma calle y localidad que se reseñaban en el fax. Asimismo, del teléfono n. NUM009 que se hacia figurar en el fax como de la citada empresa, figuraba como titular según la C.T.N.E d. Eusebio , C/ DIRECCION006 n. NUM010 Urbanización Sant Fort Residencial de Campoentelles.

Por otra parte, la identidad de Jose Pedro era falsa ya que el titular del DNI. nº NUM011 que figuraba en el fax como del mismo, pertenecía a D. José , domiciliado en C/ DIRECCION007 n. NUM012 -NUM013 -NUM014 de Huesca. Finalmente, el domicilio que se hacia figurar como de Rodrigo en Las Franquesas del Vallés, C/ DIRECCION005 n. NUM008 , resultó ser falso.

CUARTO

Efectuado un reconocimiento del interior del vehículo Seat Ibiza G-....-GZ , en la puerta lateral del conductor se halló un sobre de la empresa JHB, Bachmann de Colombia Ltda, Transportes Internacionales C/ 36 n. 29-61 Oficina 101 A-Teléfono 344424-452682-telefax 453265 A.A. 040518 Bucaramanga (Colombia) y manuscrito en su parte delantera Don Jose PedroDIRECCION003 , DIRECCION004 n. NUM015 , local NUM005 , Granollers 08800, Barcelona- España, AWB 134-0599 5393 y al respaldo del mismo, manuscrito, Rodrigo DNI. NUM016 .

QUINTO

No ha quedado acreditada la participación en los hechos expuestos y por consiguiente que fuese el destinatario del estupefaciente, del también procesado Eduardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien también utiliza el nombre de Pedro Enrique .

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Rodrigo como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION Y MULTA DE SESENTA MILLONES DE PTS. a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y el pago de 1/4 parte de las costas procesales.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a dicho procesado del delito de contrabando por el que igualmente fue acusado.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Eduardo de los delitos contra la salud pública y contrabando por los que fue acusado, declarándose de oficio 3/4 partes de las costas procesales.

Se decreta el comiso del estupefaciente aprehendido dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Tercero

Se hace constar que el fallo de la Sentencia va acompañado por un voto particular firmado por el Ilmo. Sr. Magistrado de esa Sección Don Pedro Martín García.

Cuarto

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación infracción de Ley, por el acusado Rodrigo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 368 del CP.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día uno de febrero del año dos mil uno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso de casación se formuló al amparo del art 5.4 de la LOPJ., y en él se denuncia la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, que consagra el art. 24.2 de la CE., por basarse la sentencia en actuaciones carentes de los requisitos mínimos probatorios para desvirtuar dicha presunción.

Entiende el recurrente que la prueba de cargo practicada, si bien es válida para determinar los hechos acontecidos, no lo es para constatar la participación de Rodrigo en los mismos, ni concretamente el conocimiento que tuviera sobre el contenido del paquete que fue a recoger al Aeropuerto de El Prat, ni para aclarar el tema de la autorización recibida por el acusado para verificar tal gestión.

El desconocimiento de Rodrigo sobre el contenido de los paquetes fue siempre afirmado por él, y corroborado por los testigos Rogelio , Francisco , Andrés y Jesús Manuel . Según el motivo, el acusado fue detenido en el momento en que iba a recoger unos paquetes a petición del Sr. Eduardo , y de tal hecho no cabe inferir que conocía que los bultos contenían droga, ya que Rodrigo no era el destinatario, aunque llevaba autorización del mismo.

Descarga la responsabilidad de los hechos el recurrente en el otro acusado absuelto, Eduardo , por ser la persona que entregó a Rodrigo la autorización para recoger los paquetes, sin especificarle su contenido, según corroboraron los testigos presenciales.

Se pone de relieve por el recurrente que de haber conocido Rodrigo que los paquetes contenían drogas no hubiese permanecido más de cinco horas en el Aeropuerto de El Prat, mientras se resolvían los problemas planteados del pago de los derechos arancelarios y del fax con la autorización.

Se señala también en el recurso que la mercancía estuvo sin control desde el 17 de mayo de 1996 a las 13,40 horas (en cuyo momento se hizo entrega de la misma por la Unidad Especial de la guardia civil de Barajas, según consta al folio 8 de la causa) a las 13 horas del día 21 siguiente en que el grupo de la GIFA de Barcelona receptor de la cocaína, se hizo cargo de ella, según se expone al folio 2 del sumario.

Como muestra de la falta de garantías con que se obtuvieron las pruebas de cargo indica el recurrente que las cajas fueron abiertas en Barajas con una falta total de formalización procedimental, y sin presencia del interesado o de persona por él designada y sin intervención de la autoridad Judicial, para salvar el derecho fundamental al secreto de la correspondencia. Para subsanar tal irregularidad, manifestó el Agente de Aduanas que el paquete no había sido abierto en el destino tal como consta al folio 4, sino en destino, aduciendo un error mecanografico en el indicado folio.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo por entender que la participación de Rodrigo en los hechos aparece acreditada por los indicios que se señalan en el fundamento Tercero de la sentencia recurrida, en la que también se razona la falta de credibilidad de las declaraciones del acusado y de los testigos Andrés y do Jesús Manuel , por lo que no suponían sustento bastante en que apoyar la exculpación de Rodrigo y la inculpación del otro acusado Eduardo .

Combate el Ministerio Público la impugnación de la legalidad de algunas pruebas formuladas por el recurrente. Así, concretamente, entiende el Ministerio Público que el documento del folio 30 -el conocimiento aéreo referente a la remisión de las tres cajas- y la declaración del encargado de Aduanas Jose Ignacio prueban que uno de los dos paquetes fue abierto oficialmente en Colombia, siendo éste el que fue examinado por las Autoridades españolas.

Manifiesta el Ministerio fiscal que de las actuaciones se deduce claramente que no dejó de haber un control y custodia de los paquetes remitidos de Colombia desde su llegada a España hasta su entrega a Rodrigo .

SEGUNDO

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fueran del ámbito de la presunción de inocencia.

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos, que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia. 2º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 3º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

La valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que este ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de la LECrim., con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, conforme enseñan las STC. 76/90, 138/92 y 102/99. En relación a la prueba indiciaria, el Tribunal de casación tendrá que respetar la valoración hecha por el Tribunal de instancia de las pruebas directas acreditativas de los hechos base o indicios, pero podrá revisar la racionalidad de los juicios de inferencia hechos por el órgano enjuiciador.

TERCERO

Partiendo de la doctrina expuesta, y según lo dictaminado por el Fiscal, el motivo debe ser desestimado, ya que la presunción de inocencia que amparaba a Rodrigo ha quedado desvirtuada por los datos directos e indiciarios demostrados en el proceso y que se reflejan en el Fundamento Tercero de la sentencia, como son:

  1. el hecho de la retirada de los bultos que contenían la cocaína por Rodrigo , que aparece reconocido por éste en las declaraciones prestadas por él en el sumario, y también en la que emitió en el juicio oral, aunque solo admitiese la recogida de un paquete, pero la retirada de los tres bultos por Rodrigo , en el Aeropuerto de El Prat aparece acreditada por las declaraciones en el juicio oral de los guardias Civiles que le detuvieron, Lucio , Constantino , y Marco Antonio .

  2. el hecho de que el acusado hubiese dado el nombre de una persona ficticia - Jose Pedro - como representante de la empresa DIRECCION003 ., destinataria del envío aéreo, y que también era una entidad inexistente.

  3. el dato de que Rodrigo hubiese promovido la remisión de un fax desde un teléfono perteneciente a Eusebio , hermano del novio de una sobrina del acusado, al fax a Iberia en el Aeropuerto de El Prat, en el que se hacían figurar, -lo que no correspondía a la realidad- que Jose Pedro , administrador de DIRECCION003 . autorizaba la entrega de las cajas enviadas desde Colombia a Rodrigo , asignándosele a éste un domicilio distinto del real suyo.

  4. el dato del pago por Rodrigo de 100.000 ptas. correspondientes a los derechos arancelarios por la importación de los paquetes desde Colombia, cuyo dinero le fue traído por el novio de una sobrina de David , Rogelio , tras recogerlo en casa del acusado. En el Fíat cinquecento en el que Rogelio se desplazó al Aeropuerto de El Prat aparecieron copias del Fax de autorización al acusado.

Los datos reflejados en los apartados b), c) y d), aparecen acreditados por las declaraciones en el acto del juicio oral del teniente D. Aurelio y del cabo de la guardia Civil Pedro Jesús , instructores de las Diligencias de la GIFA 2130/96, que originaron la detención del hoy acusado, y en las que constan el ficticio Fax de DIRECCION003 la diligencia de practica de gestiones del folio 13, en la que se relatan las actuaciones de Rodrigo para la obtención del Fax y el pago de los aranceles, la diligencia de reseña de los datos del fax, obrante al folio 36, en que se reflejan las distintas inveracidades contenidas en el mismo referentes a la empresa DIRECCION003 -inexistente- al teléfono señalado como de tal entidad, que lo era de Eusebio , al número dado como del documento de identidad de Jose Pedro , que pertenecía en realidad a otra persona, y al dato del domicilio de Rodrigo , que no correspondía a este. Consta también en el atestado de la GIFA la diligencia en que se refleja al folio 37 el hallazgo de modelos del fax de autorización de la entrega del paquete en el Fíat cinquecento de la esposa del acusado, que no fue utilizado por Rogelio . Las gestiones de este último para llevar el dinero al acusado para el pago de los aranceles aparecen reconocidos en la declaración prestada por aquel en el juicio oral.

De los hechos acreditados expuestos en los precedentes apartados b), c) y d), infiere la sentencia recurrida que Rodrigo era conocedor del contenido de los paquetes que fue a recoger al Aeropuerto del Prat, según se refleja en el Fundamento Tercero, y la inferencia del Tribunal es ajustada a la lógica, pues es evidente que las falsedades cometidas con ocasión de la retirada de los paquetes no eran lógicas si los mismos solo contuvieran zapatos y en cambio son explicables cuando los bultos escondían más de nueve kilos de cocaína. De las actuaciones desplegadas por Rodrigo en el Aeropuerto de El Prat no se deduce que fuese un simple mandatario del otro acusado, desconocedor de lo que iba a recoger en la terminal de Iberia.

Es rechazable la impugnación que se hace en el recurso sobre la falta de control de la mercancía entre el 17 y el 21 de mayo de 1996, en el Aeropuerto de El Prat, ya que, por las declaraciones del teniente de la Guardia Civil Aurelio , del cabo Pedro Jesús , y de los Guardias Lucio , Constantino y Marco Antonio se ha acreditado que los mismos mantuvieron la debida vigilancia y custodia sobre los paquetes que contenían la cocaína y que estaban sometidos a entrega controlada, según lo acordado por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid.

Finalmente, no se consideran viciados el descubrimiento y aprehensión de la droga, por el hecho de que se hubiese examinado el contenido de uno de los paquetes en la Administración de Aduanas del Aeropuerto de Barajas, sin autorización judicial, descubriendo que los zapatos contenían cocaína, según refleja la comunicación del jefe del Area de Viajeros, Jose Ignacio , del folio 16 de mayo de 1996, obrante a los folios 4 y 5 del sumario, ya que con tal investigación ni se vulneró la norma contenida en el art. 18.3 de la CE., garantizadora del secreto de las comunicaciones postales, ni se transgredieron las normas de rango ordinario establecidas en los arts. 579 a 588 de la LECrim., puesto que el bulto abierto no integraba paquete postal, al indicar que contenía zapatos, aparte de que también había sido revisado en la aduana de Bogotá, según consta en los conocimientos aéreos librados por Avianco referentes a la remisión de los tres paquetes, obrantes a los folios 30, 31 y 32 del sumario.

CUARTO

El segundo motivo del recurso de casación de Rodrigo , que, por error, se señala como tercero, se formula al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., y en él se denuncia la infracción del art. 368 del CP.

En el desarrollo del motivo se señala que en la presente causa no han concurrido todos los elementos integrantes del tipo denunciado como indebidamente aplicado; y así se pone de relieve que: a) No quedó acreditado en el proceso que Rodrigo hubiese llegado a tener posesión de los bultos que contenían la droga, haciéndose una valoración de diversas pruebas practicadas, demostrativas del dato alegado por el recurrente, a juicio de éste; b) presentaba distintas características la cocaína descubierta en Barajas y la que se ocupó a raíz de la intervención de los paquetes en el Aeropuerto de El Prat, por lo que llega a la conclusión el recurrente de que se manipuló la droga después de la apertura de uno de los bultos en Barajas; y c) No queda acreditado el conocimiento por parte de Rodrigo de que los paquetes que fue a recoger contuvieran droga, por entender el recurrente que el Tribunal sentenciador carecía de datos indiciarios de los que inferir el conocimiento de el acusado sobre el expresado dato.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por considerar que los hechos probados eran claramente subsumibles en el tipo del art. 369 del CP.

Y el motivo debe ser desestimado.

En él, al impugnarse la falta de prueba de la posesión de la droga por el acusado, no se respetan los hechos probados, en los que se expresa que Rodrigo salió con los bultos, procediendo a cargarlos en el Seat Ibiza con la ayuda de sus dos acompañante.

En cuanto a la alegación de una diferencia de características de la cocaína ocupada en Barajas y en El Prat de Llobregat, y a una posbile manipulación de la sustancia, tales datos fácticos no aparecen reflejados en la narración histórica y no pueden ser tenidos en cuenta. Tendrían que haber sido introducidos en el debate casacional por la vía del art. 849.2º de la LECrim.

Finalmente, el dato de la falta de conocimiento sobre el contenido de los paquetes, sí podía haber sido planteado por el cauce del art. 849.1º de la LECrim., pero lo cierto es que tal cuestión fue ya examinada al estudiarse el motivo primero sobre la vulneración de la presunción de inocencia, y la Sala se remite a los razonamientos desestimatorios articulados en los primeros Fundamentos.

Sin que la Sala de casación pueda entrar, por vetarlo exigencias de congruencia, en la posible infracción del art. 368 del CP. de 1995, por indebida aplicación de tal precepto e indebida inaplicación del art. 344 del CP., en la redacción anterior, que regía en la fecha de los hechos, ya que tal cuestión no se ha planteado por el recurrente.

III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por Rodrigo , contra la sentencia dictada el 20 de abril de 1999, en la causa 5/97 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Prat de Llobregat, con condena al recurrente en las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.