STS 1209/1999, 12 de Julio de 1999

Ponente:D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2917/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1209/1999
Fecha de Resolución:12 de Julio de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRUEBA. En relación al derecho a la prueba solo aquella denegación de prueba, sería relevante en la medida que se acredite su necesidad y su capacidad para alterar el resultado de la decisión judicial impugnada, de suerte que no toda negativa a la práctica de prueba que pudiera ser procedente, es capaz de provocar una quiebra del derecho de defensa. En primera instancia se condena al acusado. Se declara no ha lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

En los recursos de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Donatoy el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Prieto González.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción de Castropol, incoó Procedimiento Abreviado nº 52/97, contra Donatopor delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 1 de Junio de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º.- Sobre las 17 horas del dia 4 de junio de 1.997, el acusado Donatofue sorprendido por la Guardia Civil cuando se didicaba a arrancar la maleza de la plantación que él mismo había cultivado, consistente en 48 plantas de Cannabis Sativa, las cuales estaban ocultas entre matorrales a modo de cierre en una huerta de la localidad de las Campas de Grandas de Salime; las citadas plantas se encontraban perfectamente alineadas en filas paralelas, tenían una altura aproximada de 150 centímetros, una extensión de 9,10 metros de largo, por unos 4,10 metros de ancho, un peso total de 32,300 kgs., una riqueza del 1,6% y un valor aproximado de venta en el mercado de unas 150.000 pesetas, calculando el precio del gramo a 500 pesetas. Se la citada plantación, que el acusado destinaba a la obtención de marihuana, se incautaron treinta plantas que fueron destruidas.- 2º.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368.2, en relación con el 369.3 del Código Penal, designando como autor al acusado y, no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de tres años de prisión y multa de 4.000.000 de pesetas con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada 10.000 pesetas impagadas y las costas.- 3º.- La defensa del acusado interesó su libre absolución". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Donato, como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, como muy cualificada, a las penas de TRES MESES de prisión, que se sustituirá en ejecución de la presente, como prevé el artículo 71.2. del Código Penal y CUARENTA MIL pesetas de multa, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de cuatro días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiendo rollo, la representación de Donatoformalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, con base en los números primero y tercero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en los números primero y tercero del artículo 851 del mismo texto legal.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, con base en el nº 1º del artículo 849 de la Ley Adjetiva Penal, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

El Ministerio Fiscal basó su recurso en un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por infracción de Ley, art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Indebida inaplicación del art. 369.3 del Código Penal.

Quinto

Instruidos los recurrentes respectivamente de sus recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Julio de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo el día 1 de Junio de 1998 que condenó a Donatocomo autor de un delito contra la salud pública, se han formalizado dos recursos de signo contrario. El Ministerio Fiscal solicita la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia a través del único motivo formalizado. Por su parte el condenado en la instancia interesa la casación de la sentencia y su absolución. Por razones de lógica jurídica se estudiará en primer lugar este recurso.

Segundo

Recurso de Donato.

Primer Motivo, por Quebrantamiento de Forma en base a los párrafos 1º y 3º del art. 850 de la LECrim.

Hace referencia el recurrente a la destrucción de las plantas de hachís, la que se llevó a cabo sin la preceptiva audiencia a las partes como acuerda el art. 338 LECrim en su redacción actualmente en vigor --Ley 21/94 de 6 de Julio-- lo que, en su planteamiento, le privó de solicitar la correspondiente pericial en constatación del peso de las plantas, concentración de T.H.C. y otros extremos.

A este quebrantamiento acumula la negativa del Presidente del Tribunal a la declaración de un testigo propuesto en tiempo oportuno y que no compareció, habiéndose hecho constar las preguntas que se le iban a hacer en el acta.

En relación a la primera cuestión, del examen de las actuaciones consta la aprehensión de 48 plantas Cannavis Sativa, habiendo reconocido el propio recurrente tanto en su declaración en sede policial como en la subsiguiente judicial --folios 4 y 10--, la realidad de la plantación, si bien limita el número de plantas a 30, número al que hace referencia el acta de destrucción --folio 19-- dando el propio recurrente una explicación del diferente número de plantas, al tratarse las treinta citadas de plantas hembras. Consta igualmente que se enviaron muestras al Servicio de Control de Drogas, de las treinta plantas --folio 7--, resultando de su análisis, que se trataba de Cannavis Sativa, con una riqueza en THC del 1,60% --folio 21-- siendo el peso de la muestra remitida de 648'28 gramos --folio 24--. Finalmente, se acredita que la destrucción se efectuó sin la previa audiencia del interesado o de su representante legal.

Es evidente que tal omisión supone una infracción de las previsiones legales contenidas en el art. 338 de la LECrim., sin que sea posible en este momento procesal intentar el traslado omitido ante la realidad de la destrucción de las plantas.

Lo único relevante es determinar si la omisión de la audiencia preceptiva, ha podido causar una efectiva indefensión al derecho de defensa del recurrente, único aspecto que pudiera ser relevante ya que es doctrina consolidada la que tiene declarado en relación al derecho a la prueba, que solo aquella denegación de prueba, sería relevante en la medida que se acredite su necesidad y su capacidad para alterar el resultado de la decisión judicial impugnada, de suerte que no toda negativa a la práctica de prueba que pudiera ser procedente, es capaz de provocar una quiebra del derecho de defensa, quiebra que sólo queda reservada a los contados supuestos de acreditarse la necesidad de dicha prueba por su íntima relación con el objeto del juicio y por su aptitud para modificar el resultado del juicio. En tal sentido SSTS de 9 de Junio de 1989, 15 de Febrero y 3 de Marzo de 1990, 4 de Febrero de 1998 y la más reciente nº 1139/99 de 9 de Julio. Del Tribunal Constitucional pueden citarse las SS 116/83 de 7 de Diciembre, 89/86 de 1 de Julio, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio y 187/96 de 25 de Noviembre.

En el presente caso la prueba de imposible práctica que hubiera querido realizar la defensa del recurrente estaría constituida por la pericial de las plantas intervenidas al discrepar de su peso, y de la riqueza en T.H.C. Realmente no se trataría de una prueba pericial ya que esta se encuentra realizada en el análisis efectuado por la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo --folio 21-- que es el laboratorio oficial encargado de tales análisis, por ello, la solicitud del recurrente sería más bien un contra-análisis.

Se estima que el contra-análisis, en los dos extremos interesados carece notoriamente de relevancia para haber modificado el fallo de la sentencia, ya que en relación al peso, este fue de 32,300 gramos, y tal magnitud, permite que por grande que fuera el error en la pesada se estaría por encima del límite máximo por el que operaría el subtipo de notoria importancia como luego se verá.

Debe recordarse que la muestra enviada a los laboratorios oficiales fue de 30 cm. de la parte superior de cada planta, y que ello supuso un peso total de 648,28 gramos, un cálculo aproximado a partir de este dato, teniendo en cuenta la altura de las plantas --entre metro y medio y dos metros--, y su número, --treinta--, siendo notorio el mayor peso de las partes central e inferior de cada planta, todo ello permite declarar la irrelevancia en relación al pretendido nuevo pesaje interesado. A igual conclusión debe llegarse en relación al grado de concentración o riqueza en THC, ya que en relación al hachís y a diferencia de lo que ocurre en las drogas que causan grave daño a la salud, no procede descuento por substancias de corte o adulteración, carentes de principio activo, sino que toda la planta de hachís, lo tiene, bien que en proporción diversa, por lo que hay que estar al peso total, de donde se deriva la total falta de relevancia de la prueba y en consecuencia su condición de prueba no necesaria, que como tal no afecta al derecho de defensa ni a ningún otro con relevancia sustantiva; se está sólo ante una irregularidad procesal por incumplimiento de lo prevenido en el art. 338 LECriminal.

A la misma conclusión se debe llegar en relación a la prueba testifical propuesta por la representación del condenado en el escrito de conclusiones provisionales --folio 44-- y declaradas pertinentes por la Sala --Auto de 31 de Marzo de 1998, folio 4 rollo de la Audiencia-- se observa que en el momento del juicio oral, la Sala rechazó la testifical que previamente había admitido por estimarse suficientemente instruida --folio 29 Rollo de Sala--, contabilizándose la protesta del recurrente y la relación de preguntas a efectuar a los referidos testigos. Dejando constancia expresa de la irregularidad procesal advertida de rechazar la testifical que previamente se había admitido por el argumento de estar ya instruida la Sala, lo que sólo puede ocurrir tras la práctica de toda la prueba propuesta, en el presente caso, a la vista del tenor de las preguntas, todas ellas tendentes a acreditar un exclusivo consumo propio del hachís, se estima que no fue prueba necesaria, ya que a la vista de la importancia de la plantación, esta, excede con mucho, de lo que suele admitirse como acopio para un consumo personal -- recuérdese que el peso de las plantas ascendió a 32'300 kilos y que se trataba de 30 plantas con una altura entre el metro y medio y los dos metros--.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo.

Segundo Motivo, por infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849, por aplicación indebida del art. 368 del Código Civil.

Cuestiona el recurrente, que este tuviese las plantas aprehendidas con una finalidad, en parte, de dedicarlas a la venta. El presente motivo tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados, y estos, a su vez, pueden integrarse con referencias fácticas que, si bien debieran haberse incluido en el factum, aparecen en los fundamentos jurídicos --STS de 6 de Febrero y 16 de Mayo de 1995, nº 262/98 de 24 de Febrero y nº 144/98 de 17 de Marzo--.

En el presente caso, si bien de una manera clara no se encuentra en el factum afirmación referente al destino al consumo por terceras personas de la plantación de marihuana --sólo se habla del valor en venta de las plantas--, es lo cierto que en el fundamento jurídico segundo, se aborda la cuestión de que las mismas no estaban dedicadas exclusivamente al propio e impune autoconsumo, con frases que no dejan lugar a dudas del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora, bien que indebidamente incluido en la fundamentación "....no cabe presumir que su destino era sólo el autoconsumo, dada la cantidad de plantas intervenidas, que obliga a considerar que, al menos parcialmente, también su destino potencial era el consumo ilegal....".

En consecuencia, integrado el factum con estas afirmaciones fácticas, deslizadas en la fundamentación, es claro que la subsunción de los hechos en la norma penal al art. 368 del Código Penal es correcta y que por lo tanto se está en presencia de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud.

El motivo debe ser desestimado, y con él, el recurso del condenado en la instancia.

Tercero

Recurso del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal formaliza un único recurso por infracción de Ley, por el cauce del art. 849-1º de la LECrim. por indebida inaplicación del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el párrafo 3º del art. 369 del Código Penal.

La sentencia de instancia, justifica la inaplicación del subtipo de notoria importancia porque, después de restar al peso total de las plantas --32 kilos y 300 gramos--, con un 40% por materia desechable tales como tierra, raíces, tallos, etc., y obtener el nuevo peso de 19 kilos 380 gramos, a esa cantidad le aplica una reducción equivalente al 1,6% del principio activo de tetrahidrocannabinol, porcentaje que es el que evidenció el análisis efectuado en la Unidad Administrativa, obteniendo de este modo, 310'08 gramos del principio activo de T.H.C., concluyendo que ese peso, así obtenido, se encuentra lejos de las cantidades que la jurisprudencia exige para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

El motivo debe prosperar con rechazo de los cálculos y operaciones efectuados por la sentencia de instancia en referencia al porcentaje de principio activo.

Como afirma el Ministerio Fiscal en la formalización del motivo, en relación a la Cannabis Sativa --marihuana-- hay que atenerse al peso de la planta --descontados raíces y otros desechos--, porque toda la planta tiene principio activo.

Como se afirma en la reciente sentencia de esta Sala --nº 452/99 de 3 de Marzo--, así como las en ella citadas, en relación a los derivados cannabicos, el principio activo tetrahidrocannabinol (T.H.C.), es relevante en referencia a la notoria importancia de la droga, porque según sea el porcentaje de dicho principio, será mayor o menor el peso de la substancia aprehendida a partir del cual pesará la agravación de notoria importancia, pero siempre referido al peso bruto de la substancia, y por tanto, no es el porcentaje de T.H.C. el que hay que tomar como base para determinar el peso neto y a partir de esa reducción aplicar a dicho peso el subtipo agravado.

Dicho claramente, en relación a la marihuana, y a sus equivalentes la griffa o el kiffi marroquí, el principio activo --T.H.C.--, se encuentra alrededor del 0' y el 2%, y es en atención a esta escasa concentración, que jurisprudencialmente, se estima que el subtipo de notoria importancia operará a partir de cantidades superiores a 5 kilos por estimarse que por lo general, el componente activo es cinco veces inferior al hachís; en relación al hachís, cuya concentración en principio activo suele estar entre el 4% y el 12%, la aplicación del subtipo agravado será operativa de ordinario a partir de cantidades superiores al kilo y tratándose de aceite el hachís, cuya concentración de principio activo es superior al 12%, la cantidad para la notoria importancia será inversamente proporcional. En todo caso ha de tenerse en cuenta, como recuerda la STS nº 41/98 de 24 de Marzo, que el nivel de concentración de principio activo opera para la determinación del peso total a partir del cual es de aplicar la notoria importancia, de suerte que a mayor concentración, menor peso para el subtipo agravado, y a la inversa, pero siempre referido al peso total.

En el mismo sentido, la STS de 20 de Noviembre de 1997, con cita de las de 6 de Noviembre de 1995 y 30 de Octubre del mismo año recuerda que "a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo indico o cannabis sativa, son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contienen en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite) y por ello esta Sala ha optado por establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica, no en consideración a la sustancia activa, sino en relación con las diversas modalidades ya mencionadas. En cualquier caso, no es el porcentaje de THC el que hay que tomar como base para determinar si alcanza o no el kilogramo que marca la línea divisoria [se refiere al hachís], sino el peso bruto de la sustancia aprehendida, cualquiera que fuese su grado de concentración".

Proyectando la doctrina expuesta sobre el caso enjuiciado, resulta obvia la prosperabilidad del recurso del Ministerio Fiscal, si se tiene en cuenta, que el peso de las plantas, descontado el 40% que efectúa la Sala de instancia por tierra, raíces y material no relevante, sitúa el peso de las plantas en 19 kilos y 380 gramos, con una concentración en principio activo de 1'6% de T.H.C., es decir, más alta por referencia a otras concentraciones más pobres situadas alrededor del 0'5%. Tal peso se encuentra muy por encima de los cinco kilos a partir de los que es operativa la agravación por notoria importancia, y aunque, aceptando la condición de consumidor del recurrente --de forma importante la valora la Sala de instancia con aplicación del párrafo 4º del art. 66--, y que por tanto, aceptando que parte de dicho peso estaba destinado a su consumo atípico penalmente, se estaría sin lugar a dudas por encima de los cinco kilos como cantidad dedicada al consumo por terceras personas, y por tanto punible, porque evidentemente, aunque se quiera estimar, en el más beneficioso de los cálculos, que entre un tercio y la mitad de dichas plantas estaba destinado a su consumo privado, existe todavía una cantidad cercana a los 10 kilos cuando menos que debe estimarse para venta porque excede a todas luces del acopio personal. Como referente jurisprudencial también puede citarse la STS nº 452/99 de 17 de Marzo que aprecio la notoria importancia en una aprehensión de 29 plantas de Cannabis Sativa con un peso de 18 kilos y 270 gramos y una riqueza en T.H.C. del 0'8%, inferior al presente, que se cifra en 1'6% de T.H.C. como ya se ha dicho.

Procede en consecuencia la estimación del recurso instado por el Ministerio Fiscal, y en consecuencia, casar la sentencia y aplicar el párrafo 3º del art. 368 del Código Penal lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Cuarto

Procede la imposición al recurrente, Donato, de las costas correspondientes al recurso por el instado, dada su total desestimación.

Procede igualmente la declaración de oficio de las costas correspondientes al recurso instado por el Ministerio Fiscal.III.

FALLO

  1. ) Que debemos declarar no haber lugar al recurso de casación instado por la representación legal de Donatocontra la sentencia de 1 de Junio de 1998 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, con imposición de las costas del recurso por él instado.

  2. ) Que debemos declarar haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley formalizado por el Ministerio Fiscal contra la referida sentencia, la que casamos y anulamos, siendo sustituida por otra más ajustada a derecho, lo que se hará seguida y separadamente, con declaración de oficio de las costas correspondientes a este recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Castropol, Procedimiento Abreviado nº 52/97, seguida por delito contra la salud pública, contra Donatocon D.N.I. nº NUM000, de 41 años de edad, hijo de Balbina, natural de Pola de Allende y vecino de Grandas de Salime, de estado soltero, de profesión empleado de cooperativa forestal, con instrucción, sin antecedentes penales, parcialmente solvente, en libertad provisional por esta causa, por la que estuvo detenido un día, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los fundamentos expuestos en la sentencia casacional, los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, de drogas que no causan grave daño a la salud, con aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del art. 369 apartado 3º del Código Penal, lo que provoca la imposición de la pena superior en un grado --art. 70 del Código Penal--, y por lo tanto, situada entre los tres años y los cuatros años y seis meses.

Al concurrir la atenuante muy cualificada de drogadicción, que en la sentencia casada se le otorga los efectos de rebajar la pena en dos grados --Fundamento Jurídico tercero--, la pena resultante estará situada entre los nueve meses y un año y seis meses, imponiéndosele la pena al recurrente en el mínimo legal, es decir, nueve meses de prisión.

En relación a la pena de multa, valoradas las plantas en 150.000 ptas. según el factum, procederá la fijación de la multa en dicha cantidad, que también representa el mínimo legal.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Donato, como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada, a las penas de nueve meses de prisión y multa de 150.000 ptas. con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de quince días, así como al pago de las costas de la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.