STS, 20 de Julio de 2001
| Ponente | JIMENEZ VILLAREJO, JOSE |
| ECLI | ES:TS:2001:6398 |
| Número de Recurso | 3984/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil uno.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.3984/1999, interpuesto por la representación procesal de José contra la Sentencia dictada, el 31 de mayo de 1.999, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Procedimiento Abreviado núm.97/98 del Juzgado de Instrucción núm.12 de la misma ciudad, que condenó al recurrente, junto con otro, como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y multa de 105.676 pesetas, habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente representado por el Procurador D.Luis de Argüelles González y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.
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- El Juzgado de Instrucción núm.12 de Valencia incoó Procedimiento Abreviado con el núm.97/98 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 31 de mayo de 1.999, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a José y a Jose María , como criminalmente responsables, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, concurriendo en ambos al circunstancia atenuante de drogadicción y en Jose María la agravante de reincidencia, imponiendo a José la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA DE 105.676 PESETAS, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas, y a Jose María la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE 105.676 PESETAS, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abonamos a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otra. Dese a las sustancias tóxicas y al dinero intervenidos el destino lega. Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.".
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Unico.- sobre las 11 horas del día 5 de mayo de 1.998, los acusados José , de 27 años de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 15 de mayo de 1.992 por delito de tráfico de drogas, a la pena de dos años y seis meses de prisión menor, sin que conste la fecha en que la condena quedó extinguida, y Jose María , de 30 años de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 9 de febrero de 1.994, firme el 31 de enero de 1.995, por delito de tráfico de drogas, a la pena de cinco años de prisión menor. Ambos son adictos a drogas de abuso. Puestos de común acuerdo se encontraban en un solar abandonado sito en la calle Trinidad, de Valencia. Sobre las 11 horas y quince minutos se acerca el policía 43.391 de paisano y otros dos se quedan un poco rezagados. José confunde al agente con un posible comprador y le ofrece comprar "caballo"·, momento en que el agente se identifica y acuden los otros dos policías y ven como Jose María tira al suelo un envoltorio que contiene 4.78 gramos de heroína tasados en 57.838 pesetas, siendo esta sustancia de la que causan grave daño a la salud. A Jose María se le ocupan también 26.800 pesetas y cuatro pastillas de trankimazin tasadas en 2.400 pesetas. Los tóxicos intervenidos estaban destinados a la venta y el dinero es producto de dicho tráfico.".
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de José anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en providencia de 14 de octubre de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 2 de febrero de 2.000, el Procurador D.Luis de Argüelles González, en nombre y representación de José , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1LECr al haber denegado el tribunal de instancia la testifical solicitada. Segundo, por infracción del último inciso del párrafo primero del apartado 2 del art. 24 CE, por error en los hechos declarados probados. Tercero, por indebida inaplicación del art. 21.1 y 20.2, en relación con el art. 68, todos ellos CP, o subsidiariamente la atenuante muy cualificada contemplada en el art. 20.2, en relación con el 66.4 CP.
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- El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 24 de abril de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó los tres motivos del recurso.
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- Por Providencia de 19 de enero de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 25 de junio se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 18, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
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- En el primer motivo del recurso, que se ampara en el art. 850.1º LECr, se denuncia la denegación de la suspensión del juicio oral, solicitada por la Defensa de este recurrente ante la incomparecencia de un testigo propuesto en el escrito de defensa, lo que supuso -según se dice- una vulneración del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 CE. El motivo debe ser rechazado. No, ciertamente, porque el testigo incomparecido no fue designado "nominatim" en el escrito de defensa -la doctrina de esta Sala admite que se entienda hecha la designación si se ha asumido expresamente la prueba propuesta por otra parte aunque ésta la renunciase- sino por dos razones de mayor peso, una de forma y otra de fondo. La primera es que no consta en el acta del juicio oral ni que la Defensa solicitase la suspensión y ésta le fuese denegada por el Tribunal, ni cuáles fuesen las preguntas que al testigo de referencia se propusiese hacerle el Letrado actuante, proporcionando de esta forma al juzgador los elementos necesarios para ponderar la necesariedad de la declaración del mismo. La segunda es que cuando se produjo la incidencia procesal provocada por la incomparecencia del testigo, el Tribunal ya estaba, a consecuencia del resultado de la prueba practicada, en condiciones de considerar innecesario su testimonio y declarar que no se daba el supuesto previsto en el art. 746.3º LECr. El testigo no comparecido, que formaba parte del grupo de consumidores de drogas sorprendido por la Policía en la ocasión de autos, ya había manifestado en las diligencias previas que ninguno de ellos ofreció heroína a un Agente -lo que acababa de ser rotundamente desmentido por el nº43.391 que señaló reiteradamente, como ofertante de la sustancia estupefaciente, a quien ahora recurre- y que, por otra parte, la heroína intervenida pertenecía, no al recurrente, sino al acusado que se ha aquietado con la Sentencia de instancia, lo que el Tribunal admite como cierto en el fundamento jurídico segundo de su resolución. En consecuencia, ninguna de las aportaciones que cabía esperar de dicho testigo hubieran tenido transcendencia para modificar el relato de hechos y, en definitiva, para el sentido del Fallo. Se desestima, pues, el primer motivo de casación.
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- En el segundo motivo, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se nos denuncia una infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido a todos en el art. 24.2 CE. Tampoco este motivo puede encontrar en la Sala una favorable acogida. De un lado, porque no es cierto que la declaración de culpabilidad del acusado recurrente se haya realizado sin base en pruebas válidas que la sustenten; en el acto del juicio oral se celebró una prueba con sentido de cargo, evidentemente decisiva, que fue la declaración del agente de Policía al que se dirigió el acusado en la ocasión de autos, confundiéndolo con un posible comprador y ofreciéndole heroína en venta. De otro lado, porque no se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, contra lo que el recurrente parece creer, omitiendo la valoración negativa que se haya hecho de las pruebas de descargo; si al Tribunal de instancia le convence una determinada prueba directa de la realidad del hecho imputado y de la intervención en el mismo del acusado, debe explicitar de qué prueba se trata, pero no está obligado a exponer las razones por las que no concede valor a otras pruebas de sentido contrario. Y ello es así porque no es la valoración en conciencia del conjunto de las pruebas practicadas en el juicio oral, lo que puede ser censurado en un recurso de casación mediante la invocación del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que ello significaría dejar sin contenido la facultad de apreciación que el art. 741 LECr concede al Tribunal de instancia. Lo que esta Sala debe hacer, cuando ante ella se denuncia la infracción de tal derecho constitucional, es comprobar si en el juicio oral se celebró una prueba que tenga sentido de cargo, si la misma se obtuvo sin violar ningún derecho o libertad fundamental y si su valoración se ha realizado sin mengua de las reglas de la lógica y de la común experiencia. Comprobados tales extremos -y en la Sentencia recurrida es sumamente fácil verificarlos- la Sala de casación debe detener el ejercicio de su función de control y no aventurarse a valorar por su cuenta el resultado de una prueba cuya práctica no ha presenciado. No podemos declarar, en consecuencia, que en la Sentencia impugnada se haya infringido el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, por lo que se rechaza el segundo motivo del recurso.
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- En el tercer motivo, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por indebida inaplicación, del art. 21.1º en relación con el 20.2º o, subsidiariamente, del art. 21.2º -sin duda por error material se dice en el recurso "nº 2º del art. 20"- apreciando como muy cualificada la atenuante prevista en la última de las normas citadas comprendida, como todas las anteriores, en el vigente CP. El recurrente, pues, postula que le sea apreciada la eximente incompleta de drogadicción o, subsidiariamente, la atenuante genérica de la misma clase como muy cualificada, de forma que, en cualquier caso, por aplicación del art. 68 o de la regla 4ª del art. 66, ambos del CP, resulte preceptiva la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley para el delito por el que se le ha condenado. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia ha estimado la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica prevista en el nº 6º del art. 21 en relación con la de drogadicción prevista en el nº 2º del mismo artículo y no parece que la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, en la que escuetamente se dice que el acusado es adicto a drogas de abuso, permita una atenuación mayor, sin que dicha declaración, por otra parte, haya sido impugnada por una vía procesalmente idónea. Aunque ello ya sería suficiente para rechazar este tercer motivo, pues no aparece como hecho probado siquiera que el acusado recurrente actuase "a causa de su grave adicción", no puede menos de ser tenido en cuenta, como dato capaz de reforzar el rechazo del motivo, que el informe médico-forense que obra en autos, en que expresamente se apoya el Tribunal de instancia para descartar que la drogodependencia del acusado deba tener una relevancia penológica mayor que la de imponer la pena en su límite mínimo, califica dicha adicción como "leve-moderada". Todo ello lleva a la conclusión de que también el tercer motivo debe ser desestimado y, con él, el recurso en su conjunto.
III.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de José contra la Sentencia dictada, el 31 de mayo de 1.999, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Procedimiento Abreviado núm.97/98 del Juzgado de Instrucción núm.12 de la misma ciudad, en que fue condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y multa de 105.676 pesetas, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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