STS 354/1999, 3 de Marzo de 1999

Ponente:D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:2379/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:354/1999
Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PROTECCIÓN DE TESTIGOS. En el caso que es objeto de impugnación se cumplieron los presupuestos constitucionales y procesales para que el tribunal pudiera valorar la testifical del testigo protegido hasta el enjuiciamiento. En el acta del juicio oral consta que el tribunal comunicó al letrado, que asi lo había solictado, el nombre y apellidos de quien hasta entonces era testigo anónimo. Consta en el acta que el letrado ""lo rechazó"", seguidamente, se hace constar su nombre en el acta contestando a preguntas de la acusación y defensa. Declaró en sentido negativo a las preguntas que indagaban sobre un deseo de venganza o de que ingresare en prisión el acusado, es decir, se indagaron las circunstancias que pudieran influir en la valoración de la credibilidad de ese testimonio y pudo, y no lo intentó, proponer nueva prueba, conforme al art. 4.3 de la mencionada ley, instando la suspensión para su practica. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de NarcisoY Rosario, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Murga Rodríguez.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Huelva, instruyó sumario 133/97 contra NarcisoY Rosario, ésta última desistió mediante Auto de fecha 24 de Junio de 1998, por Delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 29 de septiembre mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Narciso, vendedor habitual de sustancias estupefacientes, por cuyas actividades fué anteriormente condenado, convive con la acusada Rosario, en la finca que llaman "Rajacartones", que es del término municipal de Gibraleón, en los primeros meses de este año, Rosario, que tiene entonces diecinueve, sufre una fuerte dependencia de la heroína, y para costearsela, ejerce la prostitución callejera. Narciso, que la donima y que la controla, se sirve de ella para realizar las ventas de la droga directamente a los consumidores, en las zonas marginales de esta Capital, de modo que en caso de cualquier intervención policial, él quedará a salvo al no encontrarsele en su poder droga alguna. Los funcionarios del Grupo II de Estupefacientes, de la Policía Judicial onubense -que conocen perfectamente el modus operandi del acusado, pues un año antes ya que se habían instruido actuaciones por hechos idénticos, en los que se servía de una prostituta portuguesa- lo que dió lugar a un procedimiento judicial con sentencia condenatoria -el 28 de abril del año en curso monta un servicio de vigilancia en la calle Gran Capitán. Y sobre las 20´15 horas llegal los acusados, que viajan en el coche Ford, matrícula G-....-Gpropiedad e Narciso. Paran el vehículo y se apena de él. Narcisose dirige a un bar y allí permanece en actitud vigilante, mientras Rosariose introduce en un garaje abandonado que hay enfrente, seguida de varios jóvenes toxicómanos que penetran con ella en el local. En ese momento irrumpen los funcionarios de Policía y detienen a Rosario, a la que le ocupan tres papelinas de heroína dispuestas para su venta. Al día siguiente, ya en el Juzgado de Guardia, y en presencia del Sr. Médico Forense, Rosarioextrae 5 bolsitas de plástico que tenía alojadas en la cavidad vaginal, que contenían un total de 55 papelinas o dosis individuales de una sustancia tóxica mezcla de heroína y cocaína. Rosario, de acuerdo con Narciso, ocultaba la droga para cederla a terceras personas a cambio de dinero.

Analizada en el laboratorio del Servicio de Restricción de estupefacientes, del Ministerio de Sanidad y Consumo, la sustancia arrojó un peso neto de 5´0920 gramos, con un valor de 84.863 ptas.

Ninguno de los dos acusados trabaja. Carecen de bienes, rentas y de ingresos lícitos conocidos. El coche Ford lo ha comprado el acusado con el dinero obtenido por las ventas de droga. Cuando al día siguiente de los hechos narrados es detenido por la Policía, tiene en su poder 65.3000 ptas. que ha obtenido con las actividades descritas.

Entre otras ocasiones, Narcisoha sido condenado por sentencia de 27 de abril de 1992, de esta Audiencia, a la pena de seis años de prisión menos como autro de un delito contra la salud pública.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a los acusados Narcisoy Rosariocomo autores responsables de un delito contra la salud pública, con la circunstancia agravante de reincidencia en el primero, y sin circunstancias en la segunda, a las penas de:

- a Narciso, ocho años de prisión.

- a Rosario, cuatro años de prisión.

- a ambos, sendas multas, en cuantías de 170.000 ptas.

A las accesorias de suspensión de empleo o cargo público, durante el tiempo de la condena. Y al pago de las costas procesales por mitad.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Narciso, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma.

SEGUNDO

Por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de febrero de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La sentencia impugnada condena al recurrente, y otra acusada, por un delito contra la salud pública, contra la que formaliza una impugnación con una triple dirección impugnativa. En el primero, el quebrantamiento de forma al haberse denegado la práctica de una prueba, causante de indefensión, consistente en la identificación del testigo protegido, que en autos figura con el número 1. En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y, por último, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del tipo penal que sanciona el tráfico de drogas.

  1. - Como se acaba de señalar, el quebrantamiento de forma denunciado refiere la indefensión producida al negarse el tribunal de instancia a la identificación de un testigo protegido con vulneración de lo dispuesto en el art. 4.3 de la Ley Orgánica 19/94, de 23 de diciembre, a cuyo tenor "... si cualquiera de las partes solicitara motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado procedente, al Juez o Tribunal que haya de entender la causa, deberá facilitar el nombre y apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidos a los mismos en la presente ley".

    El examen del enjuiciamiento, en lo que respecta al motivo de impugnación, revela que la adopción del mecanismo de protección al testigo prevista en la Ley Orgánica de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales fue adoptada por el Juez de instrucción, ante quien ese testigo declaró en dos ocasiones; la Audiencia provincial si bien, en un principio, rechazó la identificación del testigo, al resolver sobre las pruebas a celebrar en el juicio oral, admitió la pretensión de la parte al inicio del enjuiciamiento tras la reproducción de la petición de la prueba y la formulación de la protesta. El tribunal reconsideró su decisión al entender fundada la petición de la defensa. En ejecución de la misma comunica a la parte que lo había interesado el nombre y apellidos del testigo, que en ese momento es "rechazado" por la defensa. El juicio se desarrolla con normalidad y el testigo protegido declara, con su identificación real, a preguntas de la acusación y defensa.

  2. - La Ley de protección de testigos y peritos en causas criminales, surgida de una proposición de Ley en el seno del Poder legislativo, tiene su antecedente, además de las razones sociológicas que se recogen en su Exposición de Motivos, en el Tratado Internacional referido a la Convección contra la Tortura (Instrumento de ratificación por España publicado en el B.O.E. el 9.11.1987) que, en su art. 13 previene la necesidad de que el Estado tome medidas "para asegurar que los testigos de ese delito esté protegido contra malos tratos o intimidación como consecuencia del testimonio prestado".

    Con ese antecedente surge la institución como mecanismo de defensa a quienes comparecen en los juicios para colaborar con la administración de justicia frente a peligros -término que se recoge expresamente en el art. 2 de la Ley Orgánica- que pueden proceder de la persona, o grupo, para los que ese testimonio puede ser tenido como prueba de cargo..

    La existencia del peligro, que no ha sido discutida en la impugnación, supone la expresión de un mal muy probable sobre la persona, libertad o bienestar de quien colabora con la administración de justicia o sus allegados inmediatos. La objetivización de ese peligro, que lógicamente aparece teñido de subjetivización por quien lo siente, ha de realizarla el Juez o Tribunal que acuerda la aplicación del mecanismo de protección previsto en la ley. En su consecuencia, se valorarán los intereses y la situación conflictual y se acordará lo procedente apreciando racionalmente la existencia de un peligro grave para la persona, libertades o bienes.

    En las resoluciones que dicte el Juez o Tribunal deberá ponderar el riesgo o peligro que la intervención del testigo o peritos en el juicio oral pueda conllevar, y valorar los bienes en conflicto. Entre ellos, y de forma principal, el derecho a un juicio justo, a un proceso justo, la seguridad de los testigos y la efectividad de la prueba testifical o pericial, como prueba de cargo o de descargo.

    La identidad será desvelada ante la petición razonada de una de las partes cuando lo socilite motivadamente (art. 3.1).

    Resulta, en definitiva, que el anonimato en la identidad del testigo o perito susbsiste hasta el juicio oral si alguna de las partes solicita motivadamente que se desvele su identidad. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en Sentencias de 29 de septiembre de 1990 (Caso Windisch), de 20 de noviembre de 1989 (Kotovski) y 19 de diciembre de 1990 (Delta) se pronuncia en términos similares a lo dispuesto en la ley, pues, se afirma en la sengunda de las Sentencias citadas, "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permita probar que es parcial, enemiga o indigna de crédito, y no podrá demostrarlo si no tiene las informaciones que le permita fiscalizar el crédito".

    La ley trata de proteger al testigo o perito que, razonablemente, corra peligro a causa de su actividad en el proceso, pero limita esa protección hasta el juicio oral pues ese testimonio no podrá ser utilizado como prueba de cargo si no es vertido en condiciones que garanticen el derecho de defensa. Asi lo destaca la STS de 16 de marzo de 1998, "la protección del testigo que dispone para ciertos casos la L.O. 19/94 no afecta en modo alguno a los derechos procesales del acusado que emanan del art. 24 CE y del art. 6.3 a) del C.E.D.H., tal y como establece el art. 2 de la mencionada Ley Orgánica 19/94".

    En igual sentido las SSTS 11.6.97; 11.6.97; 25.4.97, 13.5.97, 24.6.97 y 17.2.98 que han aplicado la mencionada Ley Orgánica.

  3. - En el caso que es objeto de impugnación se cumplieron los presupuestos constitucionales y procesales para que el tribunal pudiera valorar la testifical del testigo protegido hasta el enjuiciamiento.

    En el acta del juicio oral consta que el tribunal comunicó al letrado, que asi lo había solictado, el nombre y apellidos de quien hasta entonces era testigo anónimo. Consta en el acta que el letrado "lo rechazó", seguidamente, se hace constar su nombre en el acta contestando a preguntas de la acusación y defensa. Declaró en sentido negativo a las preguntas que indagaban sobre un deseo de venganza o de que ingresare en prisión el acusado, es decir, se indagaron las circunstancias que pudieran influir en la valoración de la credibilidad de ese testimonio y pudo, y no lo intentó, proponer nueva prueba, conforme al art. 4.3 de la mencionada ley, instando la suspensión para su practica.

  4. - No hay, consecuentemente, situación de irregularidad procesal causante de indefensión al acusado, pues se aplicó la legislación de protección a testigos y peritos en causas penales y el testigo compareció en el juicio oral, con su identificación real, donde se practicó su interrogatorio con vigencia de los principios de oralidad, inmediación, contradicción efectiva y publicidad. El motivo "pro forma" se desestima.

SEGUNDO

1.- En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En su argumentación realiza una valoración de la testifical del juicio sin mencionar la vertida por la testigo, hasta ese momento, oculta.

La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

  1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

  2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, sobre el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

El acta del juicio oral revela la existencia de la precisa actividad probatoria. Las sospechas y seguimientos al acusado fueron manifestados por los funcionarios de policía, así como la dinámica comisiva de la que se valía el acusado, que utilizaba a mujeres dedicadas a la prostitución para el tráfico de drogas. Así realizaba las entregas a éstas que se lo introducían en la vagina y las repartían entre toxicómanos. Estos hechos, de los que era conocedora la policía, fue visto por los funcionarios en sus aspectos generales.

Una testigo, protegida con el ocultamiento de su identidad hasta el juicio oral, narró la conducta del recurrente de quien recibía 1 "papelina" con sustancia tóxica por cada una 11 vendidas. Igualmente declaró sobre los malos tratos recibidos y contestó aquellos extremos que fueron interesados por las partes.

Esas testificales han proporcionado al tribunal la precisa actividad probatoria.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

1.- La impugnación casacional que refiere en este motivo la denuncia por infracción de ley por aplicarse indebidamente el art. 368 del Código penal.

La interpretación que desarrolla en el motivo es subsidiaria del anterior, pues refiere la inexistencia de una actividad probatoria y, como consecuencia, la indebida aplicación del art. 368 del Código penal.

  1. - El motivo se desestima.

La vía impugnatoria elegida parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la indebida aplicación o la inaplicación del precepto penal sustantivo que invoca. El error que por infracción de ley se denuncia, es un error de susbsunción.

El relato fáctico al declarar que el hoy recurrente, a través de la otra condenada "a la que controla y domina", realiza ventas de sustancia tóxica a consumidores, contiene los elementos típicos que permite la subsunción de la conducta en el tipo penal aplicado. Su conducta es, por lo tanto típica del delito contra la salud pública y no ha existido el error de subsunción que se denuncia.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Narciso, contra la sentencia dictada el día de veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y nueva por la Audiencia Provincial de Huelva, en la causa seguida contra el mismo, por Delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.