STS, 10 de Marzo de 1996
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 621/1995 |
| Procedimiento | Recurso de casación por infracción de Ley |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Leonardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), que condenó al mismo y otro, por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª. Mª Jesús FERNANDEZ SALEGRE. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Granadilla instruyó Sumario nº 4/94 contra Claudioy Leonardo, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª) que, con fecha quince de Marzo de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declaran probados, los hechos siguientes: "Que ante las sospechas de que en la zona de Las Verónicas de Playa de Las Américas, en el Sur de Tenerife, se estuvieran realizando operaciones de distribución de drogas, por la Guardia Civil, se monta un dispositivo de vigilancia, que conduce al seguimiento de los movimientos del acusado Claudio, ciudadano inglés, mayor de edad, sin antecedentes penales, que, puesto de acuerdo con el otro acusado, Leonardo, ciudadano inglés , mayor de edad, sin antecedentes penales, penetró en el local "MCDONALD,S" en compañía de éste, para proceder a recibir de éste la droga y luego a su posterior distribución a terceros compradores. Tal operación se efectúa en los servicios del citado local entre los dos acusados, siendo detenidos Leonardoen el interior de dicho local por los Guardias Civiles, ocupándosele 1.500.- dósis de áciso (sic) lisérgico (L.S.D.), distribuídas en 3 horas (sic) de papel y 332.000.- pesetas y posteriormente, en el exterior de dicho local, de donde había huído, al otro acusado, Claudio, ocupándosele una hoja de papel con 498`'5 dósis de ácido lisérgico (L.S.D.) y 4.000.- pesetas. La droga ocupada a ambos acusados, pesó un total de 25'38 gramos, siendo identificada en el informe analítico correspondiente efectuado por la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo de s/c de Tenerife, como L.S.D.".-
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a los acusados Claudioy Leonardo, como autores responsables de un delito contra la SALUD PUBLICA, sobre sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 344 y 344 bis, a) 3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos de : ocho años y un día de Prisión Mayor, multa de ciento un millones de pesetas, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad y al pago de las costas procesales por mitad. Reclámese del Instructor, las Piezas de Responsabilidad Civil y para el cumplimiento de la pena principal que se les impone en esta Resolución, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Destrúyase la sustancia intervenida y dése al dinero el destino legal.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Leonardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Leonardo, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de preceptos y principios constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 número 1 y 2 de la Constitución.
Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 859 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por error en la apreciación de la prueba al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal basado en el informe analítico y toma de muestras de la Dirección Provincial de Sanidad.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para el señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebró la votación prevenida el 4 de Marzo de 1.996.
U N I C O : De los tres motivos del recurso se utiliza uno por quebrantamiento de forma que, por imperativos legales y lógicos, ha de ser examinado precedentemente a los otros motivos. Denuncia el recurrente, con amparo en el artículo 850 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, la denegación de la práctica de una diligencia de prueba que fué propuesta oportunamente y admitida como pertinente por el tribunal de instancia, produciéndole esa denegación indefensión y dando lugar a una sentencia que, si la prueba se hubiera practicado, pudiera haber sido distinta. Se refiere a la petición de que en el plenario se sometiera a contradicción el resultado del análisis de la droga intervenida en el caso mediante la convocatoria para concurrir a la vista de la experta técnica que realizó en fase sumarial el análisis para que ampliara el contenido de dicho análisis y teniendo en cuenta que en el escrito de calificación el acusado señaló que en el dictámen escrito no se había indicado la cantidad de dietilamina del ácido lisérgico contenida en cada dosis de la sustancia ocupada, conocimiento que era fundamental para poderse afirmar, como se hace en la sentencia recurrida, que la cantidad de droga aprehendida era de notoria importancia.
La doctrina de esta Sala establece que el derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado, sino que se precisa que la denegada sea de utilidad para la defensa del acusado (sentencias de 7 de Diciembre de 1.994 y 4 de Mayo de 1.995) y, por ello, no toda denegación de prueba permite dar lugar a la casación, sino tan solo aquella cuya realización fuera pertinente (sentencias de 12 de Febrero de 1.993 y 21 de Marzo de 1.995). Aun así, para éxito de la casación que se pretende fundar en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preciso se reunan varias condiciones: proposición de la prueba en el momento procesal oportuno y con las formalidades legales, pertinencia en los aspectos material y funcional de la misma y, cuando sea denegada, formulación de la oportuna protesta (sentencias de 13 de Abril de 1.993 y 29 de Enero de 1.994). Pues bien, en el caso, por el acusado se solicitó la práctica de prueba consistente en ampliación del informe pericial realizado en fase sumarial, petición que se hizo en su escrito de calificación, expresando claramente en qué consistiría la prueba a realizar, lo que se solicitaba tras señalar que no se había hecho constar en el informe emitido la riqueza en dietilamina del ácido lisérgico de la sustancia que fué objeto de análisis, lo que añadía ser trascendente, para saber si podía constituir cantidad de droga de notoria importancia. Tal petición mereció acogimiento por el tribunal que, por lo tanto, con ese acogimiento significó estimaba la prueba pertinente. Finalmente, cuando, ante la incomparecencia de la técnica que debería ser examinada para llevar a cabo la prueba, el tribunal decidió prescindir de ella, por la defensa del acusado se formuló la correspondiente y formal protesta. Además la razón dada por la sala de instancia para denegar la práctica de la prueba, que antes había admitido, era su improcedencia al haberse pedido la realización por un solo perito cuando está legalmente establecido que, en el procedimiento ordinario, como era el seguido, es preceptivo que la prueba pericial se realice por dos. Ahora bien tal exigencia pudo haber sido recordada por esa sala en el momento en que por el acusado se solicitó la práctica de tal prueba que, no obstante haberse solicitado se realizara por un solo perito, se admitió, y cuando ese defecto formal podría haber sido subsanado adecuada y oportunamente por la parte si el tribunal se lo hubiera indicado. No puede admitirse la razón formulada por el tribunal para decidir no se practicara una prueba que él mismo había admitido y estimado pertinente y cuya denegación determinó indefensión del acusado y, consecuentemente , ello significa ahora la procedencia de admitir el motivo y el recurso que en él se funda, lo que, a su vez, determina la innecesariedad de entrar a considerar los restantes motivos del recurso.III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por Leonardocontra sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en fecha quince de Marzo de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra él y contra Claudiopor delito contra la salud pública y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia debiendo retrotraerse la tramitación de la causa al amomento de la práctica en el juicio oral en la forma legal adecuada de la prueba pericial no realizada. Declaramos de oficio las costas ocasionadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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