STS 955/2005, 6 de Julio de 2005
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2005:4514 |
| Número de Recurso | 1007/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 955/2005 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Regina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Alfaro Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Badajoz, instruyó sumario 1/2003 contra Regina, por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, que con fecha 13 de septiembre de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"El día 30 de mayor de 2003, como quiera que los conductores del Autobús de la Empresa "ALSA", que hace la ruta Madrid-Lisboa, informaran, movimientos sospechosos de personas, una de las cuales era la hoy procesada Regina, mayor de edad, sin antecedentes penales, que, antes de subir al dicho autobús, en unión de una hija menor de edad, entró en contacto, en la parada del punto de salida del Autobús-Madrid- con un varón desconocido, el cual posteriormente, siguió al mismo vehículo a bordo de un turismo, realizando, durante todo el trayecto desde Madrid hasta Badajoz, maniobras extrañas, como adelantamientos, para evitar perderlo de vista, maniobras éstas que alertaron a los antes citados conductores, y les hizo comunicar sus sospechas a la Policía, máxime cuando conductor que realizaba el trayecto Madrid- Mérida, vio cómo, en una de las paradas reglamentarias, volvieron a contactar la procesada y ese varón de identidad desconocida.
Llegado a Badajoz, agentes de la Brigada Provincial de Policía Judicial montaron un dispositivo cerca de la frontera portuguesa, dando el alto al autobús, haciendo bajara a todos los viajeros, a quienes indicaron que, cada uno, recogiera su equipaje, no haciéndolo así la procesada que viajaba en unión de la única menor que iba a bordo del vehículo, quedando, entonces, en el maletero del autobús sólo una bolsa de viaje de color negro y, junto a ella, una caja de cerezas, siendo recogida ésta por la procesada, pero no así el bolso de viaje, el cual, una vez aprehendido por la policía y examinado su contenido, resultó que guardaba, en su interior, aparte de ropa de señora y de niña, una bolsa de plástico de color blanco y cinco envoltorios de plástico con una sustancia pulvurulenta de color marrón claro, que sometida a los pertinentes reactivos, resultó ser heroína, arrojando un peso bruto de 3.653,80 gramos y un peso neto de 2.472,53 gramos, de heroína, con una pureza media del 47,01%, de la que podrían haberse extraído hasta un total 54.495 dosis, con un valor en el mercado, que podría haber alcanzado los 522.966 euros. Igualmente, se encontraron 996,99 gramos de una sustancia que resultó ser paracetamol y cafeína, usualmente utilizados para cortar la sustancia estupefaciente.
Tas los correspondientes análisis de los perfiles genéticos presentes en la ropa incautada en el interior del bolso de viaje, contrastados con muestras de saliva, prestada por la policía, se averiguó que la bolsa de viaje citada, donde fue ocupada la sustancia antes referida, pertenecía a la procesada, a la que también se le ocupó un bolso de mano que llevaba con ella, en el habitáculo del autobús, en cuyo interior se encontró una cantidad de 885,69 ¤, en billete de diverso valor y tres cepillos de dientes".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la procesada Regina, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad agravada de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de díez años de prisión, y multa de 1.053.932 euros, así como la accesoria de inhabilitación absoluta durante igual tiempo y comiso de la droga, y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal. Así como al pago de las costas procesales causadas".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Regina, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del art. 849.1 LECRim. y art. 5 LOPJ por vulneración de los arts. 17, 18 y 24 CE.
Al amparo del art. 849.1 LECRim., y art. 5 LOPJ por vulneración del art. 24 CE presunción de inocencia.
Fundado en el art. 849.1 LECRim.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de junio de 2005.
La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública contra la que formaliza una impugnación que articula en tres motivos, en los que denuncia el derecho a un proceso con todas las garantías, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y el error de derecho al no considerar a la recurrente cómplice del delito.
En síntesis el relato fáctico declara que la condenada resultó sospechosa a los conductores de un autobús de línea, que cubría la ruta Madrid-Lisboa, lo que determinó la llamada a la policía que a la altura de la frontera hispano portuguesa intervino solicitando que los viajeros bajaran del autobús y recogieran su equipaje. La condenada no recogió ninguno y quedó en el autobús una bolsa de viaje. Examinada ésta se intervino 2472 gramo de heroína neta y se realizó una pericial de ADN con saliva de la condenada y restos biológicos de la ropa hallada en la bolsa determinando la pertenencia a la acusada.
En el primer motivo alza su queja conta lo que considera vulneración de su derecho al proceso debido, con invocación de los artículos 17, 18 y 24 de la Constitución. Refiere la queja tanto a la resolución que acuerda la toma de muestras, que no está motivada, y que la recurrente no fue informada del contenido de la diligencia que se realizaba mediante la extracción de saliva para comprobar su ADN.
El motivo se desestima. De los hechos que se enjuician resulta que la impugnación se contrae en señalar que la extracción de saliva para la práctica de una pericia pudiera acreditar la correspondencia a la imputada de una bolsa con ropa en su interior supone una intromisión ilegítima y, por lo tanto, sin posibilidad de ser valorada como actividad probatoria.
El motivo se desestima. En análisis del ADN extraído de la saliva de la imputada para comprobar su correspondencia con la ropa de la maleta en la que se alojaba los dos kilogramos de heroína, expresada al cien por cien de su pureza, no era una prueba necesaria para la acreditación de la pertenencia a la acusada de la maleta. A través de los indicios declarados probados la correspondencia a la acusada de la maleta que alojaba la sustancia tóxica estaba acreditada. Los indicios que se declaran probados son los siguientes: cuando la policía requiere a los pasajeros retirar las maletas, todos retiran la suya, restando solo una, la sospechosa, y la recurrente no llega a retirar ninguna; afirma que no llevaba maleta, lo que contraría la lógica de un viaje, de turismo de largo recorrido; la ropa hallada en su interior se corresponde con la de una mujer y una niña, cuando la acusada era acompañada por su hija; ésta era la única menor que viajaba en el autobús, consecuentemente a la única que podía corresponder la ropa del interior de la maleta.
La deducción sobre la pertenencia de la maleta es, desde los indicios que el tribuna declara probabos, lógico y racional pues la ropa de niña del interior de la maleta sólo puede corresponder a la única niña que viajaba en el autobús, sin que fuera lógico que se realizara un viaje de largo recorrido, Madrid-Lisboa, sólo con una cesta de cervezas como manifestó la recurrente a la policía.
Desde la perspectiva expuesta la prueba de ADN no era una prueba necesaria par la convicción del tribunal de instancia que declara probados los anteriores indicios de los que resulta acreditada la pertenencia de la maleta a la acusada.
Consecuentemente, el motivo opuesto por falta de motivación del Auto que acordó la obtención de saliva de la acusada carece de contenido casacional.
En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.
Las alegaciones de la recurrente se contraen a la realización de una crítica de la actuación procesal de un Letrado anterior a quien intervino en el juicio oral, por hacer suya la prueba solicitada por la acusación pública. Añade que la recurrente en el juicio oral impugnó la prueba pericial de ADN y reproduce una valoración de la mencionada prueba a través de las preguntas que realizó a los peritos del Instituto Nacional de Toxicología, extrayendo de esas contestaciones de la pericial unas conclusiones divergentes a las del tribunal de instancia e, incluso, a las de los propios peritos que ratifican el informe emitido en las actuaciones, que lo explican en la medida en que son interrogados por las partes, concluyendo con la correspondencia de las ropas intervenidas en la maleta en la que fue hallada la sustancia tóxica con la saliva obtenida de la acusada. Para la desestimación del motivo nos remitimos a lo expuesto en el anterior fundamento.
La testifical oída en el juicio es relevante para justificar las sospechas que motivaron la actuación policial, sin que de las mismas pueda extrarse una conclusión distinta sobre el hecho probado, y ratifica la intervención policial corroborando las maniobras evasivas de la acusada en la intervención de la maleta.
Deducir de la llevanza de la sustancia tóxica, en cantidad tan importante como la que ha sido intervenida, su destino al tráfico es racional y lógico, por lo que una vez constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo debe ser desestimado.
En el motivo se formulan diversos interrogantes referidos a la posibilidad de intervención de una tercera persona, a la falta de pruebas dactiloscópicas, etc, que escapan del contenido de la impugnación realizada en la que debe comprobarse que en el enjuiciaiento existió la precisa actividad probatoria, como se realiza a través de la presente resolución.
Arguye también a la falta de acreditación de la sustancia tóxica. En primer lugar porque en el juicio oral sólo compareció un perito, en lugar de dos como dispone la Ley procesal. Al respecto en jurisprudencia constante de esta Sala, en la que se ha apoyado el tribunal de instancia, que al tratarse de laboratorios oficiales, el requisito de dos peritos se cumple con la presencia en el juicio oral de un perito que actúa en nombre del laboratorio oficial, integrado por una pluralidad de profesionales que, en su distinto ámbito de actuación, han procedido a la realización de la pericia encomendada por el Juzgado instructor. En un segundo apartado refiere las divergencias existentes entre dos periciales, la del Instituto Nacional de Toxicología y la de un laboratorio policial. Con independencia de las técnicas de análisis empleadas por uno y otro instituto de investigación científica, lo cierto es que ambos coinciden en la conclusión referente a la exitencia de heroína en la sustancia intervenida, por lo que la argumentación que desarrolla sobre la calidad de los distintos informes en nada evidencia el error que pretende declarar sobre la naturaleza tóxica de la sustancia, tratándose de una cantidad importante de heroína, más de 2 kilogramos al cien por cien de pureza que justifica la aplicación del tipo agravado.
En el tercero de los motivos denuncia la indebida aplicación de los artículos que tipifican la autoría al tratarse de un favorecedor de favorecedor, en decir, la conducta de la acusada no es de tráfico sino de ayudar al traficante.
El motivo se desestima. El relato fáctico refiere una conducta de transporte de sustancia tóxica, de una elevada cantidad de heroína, conducta que debe ser subsumida en la autoría al tratarse de una conducta que promueve, favorece o facilita el consumo de sustancias tóxicas al integrase en el núcleo de la conducta típica. (por todas SsTS 15.4.2003, 21.5.2003).
Del relato fáctico aparece claramente expuesta una conducta que realiza el tipo penal a título de autor. Se trata de una persona que realiza un acto de transporte de sustancia tóxica llevando la sustancia oculta en la maleta con la voluntad de sustraerse a la intervención policial. La posible existencia de terceras personas que le encomendaron el transporte ni aparece en el hecho probado ni sería relevante de cara a una distinta subsunción, pues el transporte de la sustancia tóxica es un acto de realización del tipo penal en los términos redactados en el art. 368 del Código penal. En otras palabras, el Código no castiga al traficante, como sugiere la recurrente como persona que negocia la transmisión de la sustancia tóxica que detenta, sino a toda persona que favorece el tráfico, conducta que incluye la realización del transporte de la sustancia.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusada Regina, contra la sentencia dictada el día 13 de Septiembre de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Badajoz, en la causa seguida contra ella misma, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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