STS 1113/2004, 9 de Octubre de 2004

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO DE LA TORRE
Número de Recurso:498/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1113/2004
Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA.PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBA.Se reclama contra la sentencia que condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública. Existen indicios que el acusado entregó una bolsa que contenía hachís y que el dinero intervenido en su domicilio tenía su origen en el tráfico ilícito. El acusado no tiene que desarrollar en el enjuiciamiento ninguna actividad probatoria para acreditar su inocencia, pues la presunción de la que se parte le ampara. Por ello, no cabe asimilar este caso con aquellos otros de ""blanqueo"" en los que, encontrándose elevadas cantidades de dinero, en poder de quien no justifica su origen y ha tenido relaciones precedentes con algún elementos o circunstancias vinculados al tráfico de drogas, se alcanza la conclusión de tener por suficientemente probado el delito. Se hace lugar parcialmente al recurso de casación. Se condena al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Silvia y Pedro Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que condenó a dichos recurrentes, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Dª. Irene Aranda Varela y Mª Dolores Moral García respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado con el número 35 de 2002, contra Silvia, Pedro Antonio y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera, con fecha veinticuatro de octubre de dos mil dos, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Desde fecha no concretada, pero, al menos, desde principios del año 1999, los acusados, Lorenzo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública a la pena de prisión menor y multa, y Luis Manuel, alias "el ciego", mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por delitos contra la salud pública en sentencia de 20 de febrero de 1991 a una pena de 7 meses de prisión menor y multa, y en sentencia de 20 de septiembre de 1991 a una pena de 8 meses de prisión menor y multa, y por un delito de robo en sentencia de 14 de junio de 1994 a una pena de 8 años de prisión mayor, han venido dedicándose, puestos de previo y común acuerdo, a la venta de hachís a terceras personas, a sabiendas de que esta sustancia está sujeta al Control de Estupefacientes y Psicotrópicos, y es de circulación prohibida en España, siendo Lorenzo el que daba las instrucciones a Luis Manuel, quien guardaba parte de las sustancias estupefacientes en su domicilio, para que este realizara entregas de la sustancia a los compradores, supervisando su labor o bien hiciera de intermediario en las ventas o transportara las sustancias en alguna entrega que realizara personalmente Lorenzo, actividad que venían desarrollando en las inmediaciones de la calle Bello de Valencia, por lo que la policía principios de 2.001, al tener conocimiento de ello inició investigaciones, realizando vigilancias y seguimientos de estas personas con la oportuna autorización judicial, observando como sobre las 14,00 horas del día 10 de diciembre de 2.001, Lorenzo se entrevistaba con su proveedor Pedro Antonio (Pedro Antonio), mayor de edad y ejecutoriamente condenado en varias ocasiones por delitos de robo, y en sentencia de 10 de marzo de 1999 por un delito contra la salud pública a la pena de 5 años de prisión, quien llegó conduciendo el vehículo de alquiler marca Ford Focus modelo ranchera, con matrícula .... XYQ, propiedad de la empresa Solmar Rent a Car, a la confluencia de la Avd. Baleares con la Vd. Francia, haciéndole entrega Pedro Antonio a Lorenzo de una bolsa conteniendo hachís, que se guardó para su distribución posterior en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000-NUM001 de Valencia.

Sobre las 15,30 horas de ese mismo día, Lorenzo acudió a la Avd. Baleares nuevamente, lugar donde, previo contacto telefónico, había quedado citado con Juan María, alias "el rojo", mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delitos de robo en sentencia de 2 de febrero de 1996 a una pena de 5 años de prisión menor, y en sentencia de 8 de noviembre de 1996 a una pena de 2 años, 7 meses y 16 días de prisión menor, procediendo a venderle a este una pastilla de hachís con un peso de 242 gramos a cambio de 40.000 ptas. por lo que la policía que había presenciado la transacción procedió a seguir a Juan María dándole el alto en la calle Hermanos Maristas, ante lo cual este, que circulaba a bordo de un ciclomotor de su propiedad con placa de matricula R .... RDF, hizo caso omiso a sus indicaciones y acelerando se dio a la fuga subiéndose por encima de la acera en dirección contraria a la de la circulación. hasta que finalmente pudo ser interceptado y detenido, siéndole ocupada la sustancia que acababa de adquirir con la intención de destinarla al consumo de terceras personas. Consta acreditado que Juan María adquiría habitualmente hachís de Lorenzo, habiéndolo hecho al menos en tres ocasiones anteriores, el día 10 de agosto, el 11 de septiembre y el 26 de octubre de 2001.

Por todo ello, sobre las 20,45 horas se procedió a la detención de Lorenzo cuando salía de su domicilio siéndole ocupados en sus bolsillos tres trozos de hachís y cuatro dosis de cocaína, con un peso esta última de 0,10 gramos, destinada para su propio consumo. Minutos más tarde, también fue detenido la esposa de Lorenzo, Erica, mayor de edad y sin antecedentes penales, siéndole intervenida la cantidad de 830.000 ptas. en efectivo que portaba a sabiendas de que procedía de las ventas de droga realizadas por su marido.

El día 11 de diciembre de 2001 se practicaron diligencias de entrada y registro judicialmente autorizadas y en presencia del Secretario del Juzgado en el domicilio y trastero de Lorenzo y Erica, sitos en la CALLE000 nº NUM000-NUM001 de Valencia, siendo hallados 18.586,44 gramos de hachís que tenían distribuido tanto en pastillas como en posturas dispuestas para su venta, gran cantidad de joyas, 4.625.000 ptas. en metálico escondidas debajo de la cama, una balanza de precisión y un revolver marca "Llama" modelo Comanche I con número de serie 868117 recamarado para cartuchería de 22 L.R., en buen estado de funcionamiento mecánico y operativo, que Lorenzo poseía sin contar con la documentación necesaria y sin la preceptiva licencia de armas que amparara su tenencia. Asimismo, fueron ocupados 6 cartuchos metálicos del calibre 22 L.R. en buen estado de conservación y adecuados para ser disparados con el citado revolver.

En la misma fecha se llevó a cabo la entrada y registro en el domicilio del también acusado Luis Manuel, sito en la CALLE001 nº NUM002-NUM003 de Nazaret, donde fue intervenido un cuchillo de grandes dimensiones con signos de combustión y restos de hachís, procediéndose acto seguido a la detención del mismo.

La policía prosiguió sus investigaciones hasta que el día 5 de enero de 2002 pudo lograrse la localización y detención del acusado Pedro Antonio, quien dijo llamarse Pedro Antonio practicándose el mismo día entradas y registros en los domicilios que compartía con Silvia, mayor de edad y sin antecedentes penales, sitos en la CALLE002 nº NUM004-NUM004 de Valencia, donde fueron intervenidos 4.162.284 ptas. en efectivo, en la vivienda unifamiliar sita en la CALLE003 nº NUM005 de Paiporta lugar donde se intervinieron 49.674.000 ptas. en metálico, y en el chalet sito en la NUM006 El Guarrach de Cheste, donde se encautaron 96.825 ptas. cantidades todas ellas producto de la ilícita actividad de venta de droga realizada por aquel.

Posteriormente, el día 20 de enero de 2.002 fue detenida la compañera sentimental de Pedro Antonio, Silvia, la cual, al igual que hacia Erica, con su marido, conociendo perfectamente la ilícita procedencia de los importantes ingresos económicos de sus respectivas parejas, les prestaban cobertura para beneficiarse económicamente con ello, adquiriendo con el dinero obtenido de la venta de drogas, propiedades inmobiliarias que ponían a su nombre.

Así, Erica, el día 3 de mayo de 1999 adquirió una vivienda en construcción de la empresa Edival S.A., sita en la calle Río Jalón nº 2 de Valencia, así como 2 plazas de garaje en el mismo edificio, habiendo abonado hasta la fecha 4.212.710 ptas. además de la vivienda que ha había adquirido anteriormente junto con su marido, que constituía su domicilio habitual, sita en la CALLE000 nº NUM000-NUM001 de Valencia, con una plaza de garaje y el trastero nº NUM007, así como abundante cantidad de joyas que siempre pagaba en metálico, teniendo abiertas cuentas a su nombre en las entidades bancarias Deutsche Bank, Barkclayus Bank y Banco Pastor donde depositaba cantidades que su marido iba ingresando en su ilícita actividad.

Silvia, con las cantidades que Pedro Antonio obtenía vendiendo droga, en septiembre de 1999 adquirió un piso en la CALLE002 nº NUM004-NUM004 de Valencia por un precio de 9.709.017 ptas. que abonó en metálico en el acto de la compra, en septiembre de 1997 un chalet en la partida Garrach de Cheste por el que según escritura abonó 4.800.000 ptas. y en el mes de enero de 2.001 una vivienda unifamiliar en la CALLE003 nº NUM005 de Paiporta por importe de 28.815.100 ptas. de las que hasta el momento constan abonadas 7.691.100 ptas. habiendo realizado inversiones desde 1997 hasta la actualidad por valor aproximado de 26.500.000 ptas. sin que se le conozca actividad laboral remunerada alguna.

Así mismo, Silvia venía alquilando habitualmente diversos vehículos para uso de su compañero Pedro Antonio en la empresa Solmar Rent a Car, habiendo gastado en ello desde el 20 de octubre de 1.000 hasta hoy la cantidad de 1.301.808 ptas. pagando siempre el alquiler en metálico y por adelantado con el dinero procedente de la venta de drogas realizada por aquel.

Lorenzo, con las ganancias obtenidas en su ilícita actividad, adquirió un vehículo marca Chrysler Voyager con matrícula D-....-DL, una Audi coupe con matrícula Q-....-OD, un Ford Focus matrícula W-....-WG y una motocicleta marca Honda modelo 600 con matrícula G-....-DY, habiendo realizado inversiones bursátiles el día 14 de junio de 2.001 con la adquisición de 1.750 acciones de telefónica por valor de 5.000.000 de ptas.

Entre la gran cantidad de joyas que fueron intervenidas en el domicilio de Lorenzo y Erica, fueron halladas dos pulseras, dos sortijas, unos pendientes y una cadena con medalla que Lorenzo había adquirido con la intención de lucrarse a costa de loa ajeno de persona no identificada, sabiendo que dichas alhajas habían sido sustraídas por persona o personas desconocidas, del domicilio de Nieves el día 13 de octubre de 2001, tras el forzamiento de la puerta del mismo.

Asimismo, fue recuperado un anillo de oro que, habiendo sido sustraído el día 7 de junio de 2.001 en el domicilio de Inés, Lorenzo había adquirido de persona no identificada a sabiendas de su ilícita procedencia.

El precio de la droga intervenida a Lorenzo en el mercado ilícita es de 11.839.562 ptas. y la intervenida a Juan María 154.154 ptas. calculado el precio a razón de 637 ptas. el gramo de hachís, según informe policial.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: CONDENAMOS a Lorenzo como criminalmente responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública del art. 368-2 y 369-3 del CP., del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564-1 del CP. y del delito de receptación del art. 298-1 del CP., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito contra la salud pública, 2 años y 6 meses de prisión y multa de 120.202 euros, con arresto sustitutorio para el caso de impago de 3 meses, por la tenencia ilícita de armas 1 año de prisión, y por el delito de receptación 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y pago de costas.

CONDENAMOS a Luis Manuel, como criminalmente responsable en concepto de autor, del delito contra la salud pública del art. 368-2 del CP., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 1.200 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y pago de costas.

CONDENAMOS a Juan María, como criminalmente responsable en concepto de autor, del delito contra la salud pública del art. 368-2 del CP., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena 1 años de prisión y multa de 600 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y pago de costas.

CONDENAMOS a Erica como responsable criminalmente en concepto de autor, del delito del art. 301-1 del CP. en relación a lo dispuesto en los arts. 368 y ss. del CP., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión y multa de 300.506 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y pago de costas.

CONDENAMOS a Pedro Antonio), como responsable criminalmente en concepto de autor del delito contra la salud pública del art. 368-2 y 369-3 del CP., con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, al a pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 216.364,36 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y pago de costas.

CONDENAMOS a Silvia, como responsable criminalmente en concepto de autor del delito del art. 301-1 del CP., en relación a lo dispuesto en los arts. 368 y ss del CP., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión y multa de 300.506,5 euros, con arresto sustitutorio para el caso de impago de 3 meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y al pago de las costas.

Se decreta el comiso del dinero y de los bienes muebles e inmuebles intervenidos en base a lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del CP., así como la destrucción total de las sustancias intervenidas y del revolver ocupado.

Se acuerda la entrega definitiva de las joyas que fueron sustraídas a Nieves y a Inés, las cuales les fueron devueltas en calidad de depósito.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Declaramos la solvencia parcial de los acusados Lorenzo y Erica, aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor en fecha 24 de marzo de 2002, así como la insolvencia de Luis Manuel, aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor en fecha 24 de marzo de 2002. Reclámese del instructor, debidamente terminada, las piezas de responsabilidades pecuniarias de los acusados Pedro Antonio, Silvia y Juan María.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por Silvia y Pedro Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Silvia.

PRIMERO

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 301.1 del CP.

SEGUNDO

Infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE.. al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Recurso interpuesto por Pedro Antonio.

PRIMERO

Violación del precepto constitucional del art. 24.2 de la CE., referente a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 de la LECrim.

SEGUNDO

Infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE., es decir un derecho a un proceso con todas las garantías, al amparo del art. 852 de la LECrim., ya que el Ministerio Fiscal debió de haber solicitado la practica de un examen fonográfico.

TERCERO

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368.2 y 369.3 del CP.

CUARTO

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de prueba que resulta de documentos.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de septiembre de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Pedro Antonio

PRIMERO

El primer motivo del recurso denuncia infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim. en cuanto que en la sentencia dictada contravine lo dispuesto en el art. 24.2 de la CE. en lo referente al principio de presunción de inocencia.

Considera el recurrente que no se han cumplido las exigencias de actividad probatoria y explicación del proceso por el cual el Tribunal llega a la convicción suficiente de la condena por un delito contra la salud pública de los arts. 368.2 y 369.3.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario partir de la arraigada doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala, la de que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, institucionalmente legitima producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, todo ello en relación con el delito de que se trate de los elementos específicos que lo configuran.

La presunción de inocencia, cuanto que arropa al imputado a lo largo del procedimiento hasta su finalización, solo puede ser enervada en virtud de la consecución judicial de una serie de pruebas legalmente practicadas con ajuste a todas las exigencias legales y de cuya fehaciente veracidad el órgano judicial queda absolutamente convencido. Estas pruebas de cargo deberán ser de tal índole e importancia que justifiquen fielmente la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional.

Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 se ha señalado reiteradamente que si bien el Juzgador dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues solo la existencia de esa actividad probatoria de cargo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona según el art. 24.2 de la CE.

No basta, por tanto que se haya practicado prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud, ni es suficiente que los órganos judiciales y la Policía Judicial hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor.

Como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE, cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida. Corresponde la carga de la prueba a la acusación y la valoración de las pruebas al Tribunal Sentenciador (artículos 117.3 CE y art. 741 LECrim.). En principio, solamente pueden ser consideradas pruebas válidas a estos efectos las obtenidas con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. Ello no obstante, deben considerarse excepción a esta doctrina general los supuestos de la llamada prueba sumarial preconstituida y anticipada practicada con intervención judicial, con posibilidad de contradicción e introducción en el juicio oral -art. 730 LECrim-. Los atestados policiales, como es igualmente sabido, en principio solamente tienen el valor de denuncia (STS 952/1998). "Los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio a través de auténticos medios probatorios, con independencia del valor de prueba preconstituida que se ha reconocido a determinadas diligencias policiales (croquis, fotografías, resultado de pruebas alcohométricas etc), en atención a la función aseguradora del cuerpo del delito impuesta a la Policía Judicial (STC 303/1993). En esta línea, se dice en la Sentencia del Tribunal Constitucional 51/1995, que las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los Funcionarios de Policía mediante su testimonio en juicio oral (STC 51/1995).

Por su parte la doctrina científica ha manifestado que la naturaleza jurídica del atestado policial es de carácter administrativo, aunque adopte la forma típicamente procesal, debiéndose considerar como un documento procesal toda vez que el correspondiente proceso no se ha iniciado.

En cuanto al valor procesal del mismo a tenor con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, el atestado policial incorporado a las actuaciones judiciales, en el momento del juicio oral, será apreciado por el juzgador según su conciencia, debiendo ser reproducidas las diligencias a presencia judicial para que puedan incorporarse al proceso. En este sentido el Tribunal Constitucional tiene declarado STC 100/1985, que el atestado policial tiene valor de denuncia y no de prueba, y para que se convierta en autentico elemento probatorio es el proceso no basta con que se de por reproducido en el acto del juicio oral, sino que es preciso que sea reiterado y ratificado ante el órgano judicial.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 1987 ha venido a concretar el autentico valor que los Tribunales pueden otorgar al atestado en los siguientes términos:

"El artículo 297 de la LECrim. dispone que los atestados formados por la Policía Judicial y las manifestaciones que en los miembros de ella hicieren serán considerados como denuncias a los efectos legales, precepto que si en lo que se refiere a las manifestaciones tiene su complemento en el art. 717 de la LECrim. en lo que respecta a los atestados y su contenido resulta anticuado y anacrónico, dado que dentro de dichos atestados se encuentran diligencias que por su naturaleza objetiva no es posible desdeñar y, por otra parte, la Policía actual dispone de medios de investigación sumamente perfeccionados y que no es posible, ni siquiera congruente, minusvalorar".

Es decir, como regla general, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en si mismas de valor probatorio alguno, aún cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellas pudiesen derivarse (ocupación de armas, drogas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho, como lo es la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación (ss.TS. 64/2000, 756/2000, 193/2001 y sTC. 303/93).

Por su parte la sTS. 10/2002 de 17.1 nos recuerda la doctrina de la sTS. 17.6.99 en orden a que es claro que la policía judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en la Ley procesal. Cuestión distinta es la valoración que desde los órganos jurisdiccionales deba darse o las diligencias de investigación contenidas en el atestado y a ellos se refiere la sentencia de esta Sala de 14.4.97 que niega a la recogida de efectos de la policía, la naturaleza de prueba. Así cuando esta sentencia refiere que "tal validez como prueba preconstituida solo la puede tener la actuación policial cuando lo hace en casos de urgencia ... u otra razón que no permite acudir al Juez para que éste actúe" está reiterando el sentido de la Ley procesal como actividad probatoria, según el cual solo las actuaciones practicadas en sede judicial y por el Juez pueden ser consideradas como actividad probatoria, resumiendo los restantes requisitos previstos por la Ley, pero esa doctrina que resulta de la Ley no afecta a los actos de investigación de delitos que la policía puede, y debe realizar para preparar el enjuiciamiento de unos hechos que indiciariamente revisten caracteres de delitos y que requieren la realización de prueba para su declaración como hechos delictivos. Y en este supuesto, cabe acudir al acto del juicio oral, dando testimonio, con la debida contradicción procesal, de aquellos efectos hallados en las pericias técnicas y reconocimientos policiales, para que puedan tener el oportuno efecto probatorio.

SEGUNDO

Igualmente resulta oportuno destacar que la prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia puede ser de carácter indiciario, circunstancial o indirecta (ss.TS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 15.3.2002), debiendo recordarse que la función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Para ello es necesario, como dice nuestra sentencia 1453/2002 de 13.9, constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, formales y materiales, exigiblemente jurisprudencialmente como son:

  1. Desde el punto de vista formal.

    1. que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

    2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

  2. Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en si mismos, como a la deducción o inferencia.

    En cuanto a los indicios es necesario:

    1. que estén plenamente acreditados.

    2. que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

    3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

    4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre si (ssTS. 515/97 de 12.7, 1026/96 de 16.12, 29.10.2001).

    Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" (ss.ST 1015/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 807/96 de 13.7).

    Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos limites, como destaca la sTS. de 25.9.92, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarados probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

    En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las ss. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

    En definitiva, una vez contastado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

TERCERO

Con estas consideraciones generales el motivo del recurso tiene que ser desestimado.

La sentencia de instancia fundamenta el pronunciamiento condenatorio en relación a Pedro Antonio:

  1. En las testificales de los policías nacionales 77431 y 79416, que reconocieron sin ninguna duda al acusado, como la persona que el 10.12.2001 aparcó el vehículo que conducía Ford Focus, delante del vehículo que conducía el también acusado Lorenzo y bajando del mismo con una bolsa de plástico blanco, de las de supermercado, la introdujo en el vehículo de éste último, por la ventanilla del copiloto, volviendo a subir a su vehículo, dirigiéndose a su domicilio en la c/ CALLE002 nº NUM004, extremos corroborado por el policía nacional nº 76780.

    Es cierto que en relación al contenido de la bolsa, no existió en ese momento prueba directa, pues los policías reconocieron que desde el lugar donde se encontraban, no pudieron ver si era hachís, pero el Tribunal sentenciador deduce tal consecuencia del hecho acreditado de que Lorenzo fue visto por los policías cuando llegaba a su domicilio y bajaba de un vehículo y se introducía en su casa con la bolsa de plástico blanca, siendo significativo que en el registro que se practicó en dicho domicilio y trastero se encontraron varias bolsas de este tipo que contenían hachís. Deducción que no puede considerarse ilógica y arbitraria y que debe ser mantenida conforme a la doctrina expuesta en el precedente Fundamento jurídico.

  2. De la conformidad que los otros cuatro acusados realizaron con los hechos de escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que lo señalan como la persona que hizo la entrega de hachís a Lorenzo.

    Esta Sala no puede, ciertamente, aceptar esta afirmación. La conformidad como tal es un acto personalisimo dimanante del propio acusado y vinculante solo para dicho acusado no para el resto de los implicados, por lo que la aceptación de los hechos se refiere de forma exclusiva a aquellos que les afecten, siendo necesario en relación a los demás que resulten corroborados por algún hecho, dato o circunstancia externa que avale la credibilidad de dicha conformidad y la doten de verosimilitud, y en el caso que nos ocupa Lorenzo como Pedro Antonio nunca han reconocido esa entrega de hachís

    Ahora bien, si debe destacarse otro dato que a juicio de la Sala adquiere relevancia, Lorenzo y Pedro Antonio han manifestado no conocerse ni mantener relación alguna, y ha resultado acreditado por prueba directa que ambos contactaron, en la forma que se ha explicitado, el 10.12.2001, siendo por ella de aplicación la jurisprudencia que precisa que si el acusado, que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial como la culpabilidad del reo se verá corroborado con tal importante dato. La sTS. 5.6.92 es particularmente explícita al señalar que los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato mas a tener en cuenta en la indagación casacional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido. De esta doctrina se desprende que el contraindicio no pueda ir aislado, pero si va unido, al menos, a un indicio, es un dato más para formar la convicción del Juzgador.

  3. Del dinero en metálico intervenido con motivo de las entradas y registro en las tres viviendas de su propiedad casi 54.000.000 de pesetas.

    La Sala de instancia analiza las manifestaciones exculpatorias de Pedro Antonio en orden a justificar la licita procedencia y las rechaza por poco creíbles y solo acreditadas por la escritura declarativa de una suma en divisas, aportada en el acto del juicio oral, cuyo valor probatorio no es el que pretende el recurrente, dado que el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir lo comprendido en la unidad del acto, no su verdad intrínseca, de lo que no puede dar fe el Notario o funcionario autorizante. Por ello el acta notarial solo hace fe respecto a tercero del hecho que motivó su otorgamiento y de la fecha, pero no de las manifestaciones vertidas por el compareciente o terceros.

    En consecuencia si el acusado no ha proporcionado una explicación alternativa plausible de la procedencia licita de tal elevada cantidad de dinero en billetes hallada oculta en su domicilio, como señalan las ssTS. 9.6.99 y 17.11.2000, la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa previsible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

    En definitiva existen indicios plurales, acreditados por prueba directa que elevaron a la Sala sentenciadora a considerar que Pedro Antonio entregó a Lorenzo una bolsa que contenía hachís y que el dinero intervenido en su domicilio tenía su origen en el tráfico ilícito, deducción razonable, siendo una alternativa asumible por el criterio racional y las máximas de experiencia, que impide la estimación del motivo, al no vulnerarse la consecuencia de presunción de inocencia del recurrente, cuyo punto es la cuestión sometida a nuestra consideración casacional y no una nueva valoración probatoria.

CUARTO

El segundo motivo de casación por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim., en cuanto que en la sentencia dictada se contraviene lo dispuesto en su art. 24.2 de la CE. en lo referente al derecho a un proceso con todas las garantías procesales.

Considera el recurrente que si en la sentencia resulta que una de las principales pruebas de la culpabilidad de Pedro Antonio son las escuchas telefónicas obrantes en autos, en relación al teléfono intervenido de Lorenzo, esta escucha debería contar con todos los requisitos formales y de comprobación que permiten el llegar a la convicción no solo moral, sino también real de que se trate de llamadas efectuadas por Pedro Antonio a Lorenzo o viceversa, y en las diligencias solo se ha realizado una audición por el Juez de Instrucción, el Secretario y los letrados de las partes personados, audición que únicamente da fe de que el contenido de las cintas coincide con la transcripción, pero no con respecto a su autoria, pues ni los acusados han oído las cintas a fin de reconocer su participación, ni, en caso de negativa, se ha practicado examen fonográfico para llegar a su convencimiento, y ni siquiera se ha pedido por el Ministerio Fiscal a la operadora del teléfono ocupado a Pedro Antonio la lista de llamadas a fin de acreditar la realización de alguna al teléfono de Lorenzo.

No le falta razón al recurrente, la identificación subjetiva de las voces, cuando no consta el reconocimiento identificativo realizado por los procesados, ha de basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial. La sTS. 17.4.89, igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros muchos de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/92 de 26.1. Por último la sTS. de 23.12.84, admitió la autentificación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se ha producido, tal y como consta en autos, identificación subjetiva de voces por ninguno de los medios antedichos, de la única llamada telefónica en la que presuntamente interviene Pedro Antonio, ni se ha solicitado el listado de llamadas realizadas por este. El argumento de la Sala de que tampoco la defensa ha mostrado interés alguno en demostrar que no se trataba del acusado, no resulta aceptable. El principio de presunción de inocencia, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisando de comportamiento activo en el sentido de que para desvirtuar la presunción de inocencia corresponde la carga de la prueba a las partes acusadoras y no a la defensa, lo que significa que nuestro proceso penal, en materia de carga de prueba se rige por tal presunción constitucional, derecho amparado por tutela reforzada del Tribunal Constitucional, nadie puede ser condenado sin prueba plena de su culpabilidad e inequívocamente, pues la carga de la prueba corresponde a la acusación (TC. 31.5.85). Por tanto el acusado no tiene que desarrollar en el enjuiciamiento ninguna actividad probatoria para acreditar su inocencia, pues la presunción de la que se parte le ampara.

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser estimado con los efectos que se explicitan al analizar el motivo tercero.

QUINTO

El motivo tercero del recurso, por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim. por aplicación inadecuada de lo previsto en los arts. 368.2 y 369.3 del CP.

Considera el recurrente que sus artículos citados no son de aplicación en estos hechos porque no ha quedado acreditado en absoluto su vinculación a la trama formada por el resto de los acusados, ni desde luego, la tenencia de droga alguna ni elementos que favorezcan o faciliten el consumo, tal como se deduce de las actas de entrada y registro y las declaraciones en la vista oral de los policías que intervinieron en las entradas y registros de los domicilios del acusado y además, en cuanto a la aplicación de la agravante de notoria importancia del art. 369.3, la cantidad de droga aprehendida al resto de los imputados, que no que al recurrente, no fue objeto de análisis cualitativo, sino únicamente de pesaje, con lo que no está determinado en absoluto la cantidad de droga pura que se aprehendió a los otros imputados.

El motivo debe ser, parcialmente estimado. En efecto la aplicación al tipo básico del art. 368.2, debe mantenerse, por cuanto, aunque no se encontrase en el registro domiciliario droga alguna ni utensilios como básculas, envoltorios o cuchillos, si está acreditado, tal como se razonó al desestimar el primer motivo del recurso, que el acusado entregó a otro de los coacusados una bolsa cuyo contenido resultó ser de hachís y el hallazgo en su domicilio de 54 millones de pesetas, cuya procedencia licita no está acreditada, son indicios suficientes para deducir su dedicación al trafico ilícito de drogas.

SEXTO

No obstante si debe prosperar la impugnación en relación al subtipo agravado del art. 369.3. En efecto, aunque tratándose de hachís, el criterio de la pureza no se considera relevante a efectos de la notoria importancia, fijándose el límite en 2,500 kg (sTS. 11 y 18.3.2002), pues como han señalado las ss. 15.3.00 y 24.10.02, a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancia que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa T.H.C nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad. Por ello solo en supuestos excepcionales de cantidades inferiores, pero cercanas al limite de 2,50 kgs. el dato de la concentración del principio activo podría ser penalmente relevante, pues si resultase inferior a la concentración propia del hachís y similar a la griffa o marihuana, la cantidad necesaria para la aplicación de la agravante de notoria importancia sería la establecida jurisprudencialmente para esta ultima instancia de THC en cada una de las modalidades cannábicas, tratándose de "hierba, griffa, o Maria", 10 kg., pero como la cantidad intervenida, más de 18 kg. superaría este limite, la agravación, en todo caso, sería procedente.

Ahora bien, no se pueden adicionar a los efectos de la agravación, las cantidades ocupados a otros sujetos, si no está demostrada su integración en el mismo grupo o empresa criminal, y en el concreto caso que nos ocupa, del dato fáctico aparece que mientras los acusados Lorenzo y Luis Manuel, desde, al menos principios de 1999, venían dedicándose, puestos de previo y común acuerdo, a la venta de hachís a terceras personas, la primera referencia que se hace a Pedro Antonio es el 10.12.2001 cuando hizo entrega a Lorenzo de una bolsa conteniendo hachís, el calificativo de "proveedor", que la sentencia aplica a Pedro Antonio, de las sustancias a Lorenzo, no resulta suficiente para entender que los 18.586,44 grs. de hachís hallados en el domicilio y trastero de este ultimo le fueron suministrados por el recurrente, al no deducirse este extremo de la única grabación telefónica que podría implicar a Pedro Antonio, conforme se ha explicitado en el motivo segundo del recurso.

En consecuencia limitada la participación de Pedro Antonio a aquella entrega de la bolsa con hachís, al desconocerse la cantidad exacta no puede presumirse superase los limites antedichos de la notoria importancia. El motivo del recurso, debe, por ello ser estimado en este extremo.

SEPTIMO

El cuarto motivo de casación por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim. Entiende el recurrente que existe una divergencia clara y evidente entre el contenido de los documentos que cita:

  1. declaraciones de los acusados ante la policia.

  2. declaraciones efectuadas por los acusados ante el Juzgado de instrucción.

  3. actas de entrada y registro en domicilio.

  4. declaraciones en el plenario en la vista oral del resto de los imputados.

  5. detalles de las actuaciones policiales contenidas en los autos.

  6. declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía participantes en las diligencias en el acto de la vista oral.

  7. documentos aportados en cuanto a la justificación del dinero hallado en el domicilio de Pedro Antonio.

Y la descripción que se hace en estos mismos documentos en la sentencia, así como la indudable trascendencia de estos en la determinación del fallo, debería tomarse esta divergencia en cuanto al motivo de casación recogido en el art. 849.2 de la LECrim. el error en la apreciación de prueba.

El motivo no puede prosperar.

La reiterada jurisprudencia, por ejemplo s. 14.11.2001, que recuerda los requisitos que ha de tener un documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley Procesal, es decir, un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba.

En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental -lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical e incluso pericial- con las excepciones que en esta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión están sujetas a la valoración del Tribunal que con la inmediación las percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba o del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica

Además, el documento designado debe no entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley Procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho en los términos señalados, sobre tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos, y por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al Tribunal de casación adentrarse en la formación del relato que, aunque, ajeno a la formulación mas clásica de casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la sustanciación del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir a lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

Pues bien, el documento del apartado g) ha sido analizado por la Sala sentenciadora y lo considera irrelevante a los fines exculpatorios pretendidos, los de los apartados a, b, d, f. Son declaraciones de los acusados y testigos que no son documentos a efectos casacionales que sean aptas para introducir en la narración histórica datos fácticos no consignados por el Juzgador, y los documentos aportados c, e. Tampoco pueden merecer tal calificación a efectos casacionales por cuanto fueron causados o producidos en el propio proceso, esto es, poseen una génesis intraprocesal y como tales sometidos, como todo lo actuado en juicio a la libre valoración de la prueba del Tribunal sentenciador, art. 741 de la LECrim. (sTS. 22.1.2004).

Recurso interpuesto por Silvia

OCTAVO

Por su parte, la otra recurrente Silvia, también alega, en fundamento de su recurso y en primer lugar, idéntico fundamento al que iniciaba el recurso anterior: infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por haberse infringido el derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE. por falta de prueba de cargo.

Vale por consiguiente, lo dicho en los dos primeros fundamentos jurídicos de esta resolución a propósito del alcance y tratamiento que merece la primera alegación de quebranto del derecho a la presunción de inocencia, en el ámbito del recurso de casación.

NOVENO

Esta Sala, nos dice la sTS. 18.12.2002, que se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el delito de blanqueo de capitales y sobre sus especiales probatorias.

Como recuerdan las Sentencias núm. 649/96, de 7 de diciembre ("Caso Nécora"), núm. 356/1998 de 15 de abril y núm. 1637/2000, de 10 de enero, entre otras, el art. 546 bis f), antecedente del actual art 301 del CP 95, fue introducido en nuestra legislación como novedad rigurosa por la L.O. 1/88 de 24 de marzo, "con el objetivo de hacer posible la intervención del Derecho Penal en todos los tramos del circuito económico del tráfico de drogas", pretendiendo "incriminar esas conductas que vienen denominándose blanqueo de dinero de ilícita procedencia", como literalmente señalaba la Exposición de Motivos.

La técnica inicialmente adoptada por el legislador fue la de adaptar el delito de receptación, que ya aparecía definido en el art. 546 bis a), a las nuevas necesidades de punición, refiriéndolo, no a los delitos contra los bienes objeto de la citada receptación genérica, sino a los delitos de tráfico de drogas de los arts. 344 a 344 bis b), con las ampliaciones que se estimaron precisas, de modo que en esta nueva figura del delito la acción de aprovechamiento podía realizarse no sólo en favor del sujeto activo de la infracción ("para sí", decía el art. 546 bis a), sino también en beneficio de un tercero y, por otro lado, podían ser objeto de aprovechamiento los mismos efectos del delito receptado o las ganancias que con tales efectos hubieran podido obtenerse.

Esta voluntad de ampliación de la punición penal a conductas antes atípicas, a fin de disponer de una nueva arma en la lucha contra el tráfico de drogas, puesta de manifiesto de modo unánime por nuestra doctrina penal y también por la jurisprudencia de esta Sala que tuvo ocasión de pronunciarse sobre el delito definido en el art 546 bis f), (Sentencias de 4 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 16 de junio de 1993, 21 de septiembre de 1994 y 28 de octubre de 1994), ofrece un criterio de amplitud en la interpretación de esta norma penal, que debe ser aplicado, en cualquier caso, dentro de los límites que impone el respeto al principio de legalidad.

DECIMO

Esta inicial punición del blanqueo seguía la tendencia internacional y, entre otras, las Recomendaciones del Consejo de Europa de 27 de junio de 1980 y del Parlamento Europeo de 9 de octubre de 1996. Asimismo, tras la Convención de las Naciones Unidas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, cuyo artículo 3, imponía a los Estados firmantes la obligación de introducir en sus ordenamientos penales preceptos que castigaran el blanqueo o lavado de dinero procedente del narcotráfico se incorporaron los arts. 344 bis h) e i). Y, tras la Convención del Consejo de Europa de 9 de noviembre de 1990, se amplía la tipología de delitos de los que puede provenir el dinero ilícito (siguiendo asimismo la Directiva 91/308 del Consejo UE), dando lugar a los actuales arts 301 a 304 del Código Penal de 1995. Este conjunto de Convenciones Internacionales y normas de derecho interno tiene por finalidad impedir la conversión o transformación de bienes cuya generación se produce extramuros de la legalidad al ser ilícita la actividad que los genera, pero no se pretende con la punición de estas conductas castigar directamente el delito base o delito de origen (aquél que genera los bienes que luego se tratan de transformar en el mercado lícito) que tiene una respuesta penal distinta y autónoma. Se trata, fundamentalmente, de dificultar el agotamiento de dichos delitos en lo que se refiere a la obtención de un beneficio económico extraordinario (auténtica finalidad perseguida con su ejecución), conseguido por no tener que soportar los costes personales, financieros, industriales y tributarios que se exigen a la ganancia obtenida lícitamente, con desestabilización de las condiciones de la competencia y el mercado, de ahí que el blanqueo se ubique sistemáticamente en el Título XIII del Libro II del Código Penal, dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

El art. 301 describe una variedad de conductas integradoras del tipo objetivo del delito:

  1. - Adquirir, convertir o transmitir bienes sabiendo que provienen de la realización de un delito grave (art. 301.1 CP).

  2. - Realizar actos que procuren ocultar o encubrir ese origen (núm. 1, art. 301 CP).

  3. - Ayudar a quien ha realizado la infracción o delito base (que ha de ser grave) a eludir las consecuencias de sus actos (núm. 1 del artículo citado).

  4. - Ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita (núm. 2 del art. 301 CP).

UNDECIMO

Desde la perspectiva probatoria, que en realidad es la más relevante y dificultosa en este tipo delictivo, señala la referida Sentencia núm. 1637/2000 de 10 de enero que la prueba directa prácticamente será de imposible existencia dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de fabricación y distribución de drogas así como de "lavado" del dinero procedente de aquella, por lo que la prueba indirecta será la más usual, y al respecto no estará de más recordar que ya el art. 3 apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 -BOE de 10 de noviembre de 1990- previene de la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero, art. 3, apartado primero epígrafe b).

Y debe recordarse asimismo que según reiterada y constante doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de Casación el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria -STC números 174/85 y 175/85 de 17 de diciembre, así como las de fecha 1 y 21 de diciembre de 1988-, siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable -SSTS de 22 de noviembre de 1990, 21 de mayo de 1992, 18 de junio de 1993, 5 de marzo de 1998 y 26 de octubre de 1999-, entre otras.

A ello debe añadirse, como reflexión criminológica y siguiendo siempre a la referida Sentencia núm. 1637/2000 de 10 de enero, que en delitos como el de blanqueo, lo usual será contar sólo con pruebas indiciarias por lo que el cuestionamiento de su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia sólo produciría el efecto de lograr la impunidad respecto de las formas más graves de delincuencia entre las que debe citarse el narcotráfico y las enormes ganancias que de él se derivan, que se encuentran en íntima unión con él como se reconoce expresamente en la Convención de Viena de 1988 ya citada.

DUODECIMO

Pues bien hay que precisar que el contenido de lo declarado como probado en su narración de hechos por el Tribunal "a quo" incorpora estos extremos determinantes para el enjuiciamiento de la conducta de la recurrente:

  1. La adquisición de tres inmuebles: en septiembre de 1997 un chalet, por el que abonó 4.800.000 pesetas, un piso en septiembre de 1999 por un precio de 29.709.017 que abonó en metálico en el acto de la compra; y una vivienda unifamiliar en enero de 2001 por importe de 28.815.100 ptas. de las que hasta el momento constan abonadas 7.691.100 ptas., habiendo realizado inversiones desde 1887 hasta la actualidad por un valor aproximado de 26.500.000 ptas.

    Así mismo Silvia venia alquilando habitualmente diversos vehículo para uso de su compañero Pedro Antonio en la empresa Salmar Rent a Car, habiendo gastado en ello desde el 20.10.2000 hasta hoy, la cantidad de 1.301.808 ptas., pagando siempre el alquiler en metálico y por adelantado.

  2. La ubicación de la procedencia de ese efectivo en actividades de tráfico ilícito de sustancias "delito grave" y contra la salud pública a los efectos de la especifica calificación del párrafo 2º del art. 301.1, llevadas a cada, en un día, por el compañero instrumental de la acusada (" con las cantidades que Pedro Antonio obtenía vendiendo droga", "dinero procedente de la venta de drogas realizada por aquel").

  3. El conocimiento perfecto por parte de Silvia de tal procedencia ilícita de los importantes ingresos económicos de su pareja, prestándole cobertura para beneficiarse económicamente con ello, adquiriendo con el dinero obtenido de la venta de drogas propiedades inmobiliarias que ponía a su nombre.

    La primera de tales afirmaciones se asienta sin duda, no solo en la oportuna documental, incluso pública en algunos casos, obrantes en las actuaciones, sino además en el propio reconocimiento de la existencia de las operaciones llevadas a cabo por la acusada.

    Cosa bien distinta, por el contrario, es la cuestión acerca de la acreditación del origen de los recursos utilizados para la adquisición de sus bienes, que el relato fáctico sitúa en la venta de droga por parte de Pedro Antonio. Pues no hay que olvidar que tales adquisiciones se llevaron a cabo entre septiembre de 1997 y enero de 2001, en tanto que la actividad de tráfico de sustancias que con certeza constan en relación a Pedro Antonio y que son objeto de las presentes actuaciones, según el propio relato fáctico, son de diciembre de 2001.

DECIMO TERCERO

Retomando la prueba indiciaria en relación a estos autos, los indicios más frecuentes en la practica de esta modalidad delictiva, según una doctrina consolidada de esta Sala que se origina en las ss. de 23.5.87 y reitera en las de 15.4.98, 9.5.2001, 18.12.2001, 6.6.2002, son:

  1. El afloramiento de cantidades de dinero de cierta importancia, respecto del que no se ofrece suficiente justificación.

  2. La utilización del mismo en operaciones que ofrecen ciertas irregularidades, ajenas a la practica común en el mercado, tales como manejo de grandes cantidades de efectivo, utilización de testaferros, aperturas de cuentas o depósitos en entidades bancarias ubicadas en país distinto del de residencia de un titular, etc.

  3. Y, por último, la existencia de algún dato objetivo que relacione a quien dispone de ese dinero con el trafico de sustancias prohibidas, de modo que permita afianzar la imprescindible vinculación entre sendos delitos.

En el caso que nos ocupa, puede admitirse la concurrencia de las dos primeras bases indiciarias ya que las exageradas cantidades en su cuenta de que la recurrente dispuso en ese periodo, no encuentran justificación plausible de su procedencia por medios lícitos.

Y otro tanto cabe decir acerca de la mecánica empleada en las operaciones que no se ajusta a lo que suele ser la norma habitual en los usos del mercado, al figurar exclusivamente Silvia como adquiriente de los bienes sin participación forma de Pedro Antonio y hacerse pagos de cantidades millonarias en dinero metálico, que no se prueba haya sido previamente retirado de cuenta o depósito bancario alguno.

Donde aparecen los mayores problemas probatorios es con respecto al tercero de los indicios tenidos por validos para la constatación del delito de "blanqueo de dinero" y que también tiene por acreditado la sentencia de instancia en su narración de hechos, a saber, la vinculación de la acusada con actividades de tráfico, esto es que las adquisiciones se hicieron con el dinero de Pedro Antonio obtenía con la venta de droga y el conocimiento por parte de Silvia de esa ilícita procedencia.

Este último elemento -dice la sTS. 6.6.2002- es de tal modo decisivo que su ausencia no solo impide la calificación de la conducta en el subtipo agravado del art. 301.1 párrafo 2º que requiere que los bienes procedan precisamente de un delito contra la salud pública, sino que suscita serias dudas en relación con esa misma procedencia delictiva.

El Tribunal "a quo" argumenta la condena en cuanto a la acusada Silvia, esposa o compañera sentimental de Pedro Antonio porque "ha quedado acreditado, con la prueba practicada, que realizó las compras de las tres viviendas que se relatan en el apartado de hechos probados, alquilando también en diversas ocasiones vehículos que eran utilizados por su compañero, pagando en metálico las elevadas cantidades que allí se especifican, sin haber acreditado ingreso económico alguno, con dinero que obtenía Pedro Antonio con el tráfico de drogas, conociendo su ilícita procedencia".

Tan escueta argumentación no contiene una motivación concreta sobre la prueba que ha servido de base a tal convicción y tal afirmación carece de sustento alguno al no precisarse que concretas actividades ilícitas se imputan a Pedro Antonio, que no sean las que son objeto del presente proceso, y porqué deduce la Audiencia ese conocimiento por parte de Silvia.

Por ello, no cabe asimilar este caso con aquellos otros de "blanqueo" en los que, encontrándose elevadas cantidades de dinero, en poder de quien no justifica su origen y ha tenido relaciones precedentes con algún elementos o circunstancias vinculados al tráfico de drogas, se alcanza la conclusión de tener por suficientemente probado el delito. Pues aqui es la propia sentencia recurrida la que afirma la vinculación de la acusada con unas concretas actividades ilícitas de su compañero sentimental que carecen de suficiente prueba al respecto.

DECIMO CUARTO

Igualmente tampoco razona la sentencia de instancia de que prueba deduce el conocimiento por parte de Silvia de esa procedencia ilícita. Este conocimiento exige certeza sobre el origen, si bien no es necesario el conocimiento de la infracción precedente en todos sus pormenores, aunque no es suficiente la mera sospecha. Tal conocimiento deberá alcanzar a la gravedad de la infracción de manera general, y en su caso, y de la misma forma genérica, a la procedencia del tráfico de drogas, cuando se aplique el subtipo agravado del párrafo 2º del art. 301.1 sobre el conocimiento de que el dinero procediera del narcotráfico, el referente legal lo constituye la expresión "sabiendo" que en el lenguaje normal equivale a tener conciencia o estar informado. No implica, pues, saber (en sentido fuerte) como el que podría derivarse de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en alguna realización; sino conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a que atenerse respecto de alguien (sTS. 2545/2001 de 4.1).

En definitiva en el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que hasta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc) así, la sTS. 1637/2000 de 10.1, destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave (sTS 2410/2001 de 18.12). La sentencia de instancia, se reitera, ha omitido esta exigencia y ante esa carencia probatoria sobre estos extremos esenciales para la configuración del delito con cuya aplicación se obtiene la condena, ha de aceptarse la pretensión absolutoria de la recurrente, por vulneración de un derecho a la presunción de inocencia, lo que, con estimación de este, nos relevaría el principio del análisis del segundo medio de su recurso, debiendo proceder, seguidamente al dictado de la correspondiente sentencia, de contenido absolutorio para la recurrente.

DECIMO QUINTO

Pero, es que además, como precisa en un caso similar la sTS. 6.6.2002, sobre lo dicho a propósito de la viabilidad del anterior motivo, también desde la óptica del error de derecho, denunciado por Silvia, en su segundo motivo y sobre la cita del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 301 del CP., merecerá prosperar este segundo fundamento de casación.

Esta vía impugnativa ha de partir del respeto absoluto al relato de Hechos probados contenidos en la Resolución de la Audiencia. Y en él se afirma, su sustento de la calificación punitiva que conduce a la conclusión condenatoria que Silvia lleva a cabo las adquisiciones del hachís con dinero procedente de la venta de drogas realizada por Pedro Antonio.

Semejante base fáctica ha de ser tenida por su inconcreción, de todo punto insuficiente para el sostén de la decisión que alcanza el Tribunal "a quo" ya que cabe preguntarse ¿a que operaciones de venta de drogas se está refiriendo tal afirmación?.

A la enjuiciada en estos actos es obvio que no, pues la evidente imposibilidad temporal de que de una concreta operación realizada en diciembre de 2001 se deriven las ganancias para adquirir bienes por importe millonario en fechas anteriores en años, y la elevada cantidad de dinero hallada en el domicilio no ha sido objeto de acto de disposición alguno por parte de Silvia.

Y a otros supuestamente cometidos con anterioridad tampoco, es cierto y así se recoge en la sentencia recurrida que Pedro Antonio ha sido condenado por sentencia firme de 10.3.99 por un delito contra la salud pública a la pena de 5 años de prisión, pero un examen de la hoja histórico-penal, nos permite constatar que la fecha de la primera sentencia fue 3.10.97, por laque necesariamente se trataría de hechos acaecidos en fechas anteriores al inicio de su relación con la recurrente.

Por ello, tales hechos declarados probados adolecen de la necesaria determinación, para , en este caso, sustentar el requisito esencial del origen ilícito de los bienes objeto con "blanqueo" que si en otras ocasiones, por esta Sala se ha proclamado, no requiere de una precisión exhaustiva, en la presente no que nos hallemos ante pronunciamiento apoyado por inferencias lógicas y convincentes, aunque deducir de una cierta ambigüedad razonable, sino que se asevera algo totalmente en concreto y ayuno de cualquier esfuerzo probatorio.

Razones por las que el fundamento de este motivo refuerza aún mas el destino estimatorio del recurso.

DECIMO SEXTO

A la vista del contenido estimatorio parcial de la presente sentencia en cuanto al recurso interpuesto por Pedro Antonio y estimatorio total con respecto al planteado por Silvia deben ser declaradas las costas de oficio, art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al segundo y tercero de los motivos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley con desestimación de los restantes, formulados por la representación de Pedro Antonio, contra sentencia dictada el 24 de octubre de 2002, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la totalidad del recurso interpuesto por la representación de Silvia, casando y anulando parcialmente la mencionada resolución.

Asimismo se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Valencia, con el número 35 de 2002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, contra Pedro Antonio), con Pasaporte nº NIE NUM008, hijo de Ababou y de Sirifi, nacido en Sendjar Asnan (Argelia), el día 1 de enero de 1956, y vecino de Valencia, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa, desde el 8 de enero de 2002 hasta el 24 de septiembre de 2002; contra Silvia, con DNI. nº NUM009, hija de Alfonso y de Celerina, nacida en Villacarrillo (Jaén), el día 15 de mayo de 1971, y vecina de Valencia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

UNICO: Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.

Se admite la narración de hechos probados suprimiendo los expuestos en relación a Silvia, párrafos "la cual... conociendo perfectamente la ilícita procedencia de los importantes ingresos económicos de sus respectivas parejas, les prestaban cobertura para beneficiarse económicamente con ello, adquiriendo con el dinero obtenido de la venta de drogas, propiedades inmobiliarias que ponía a su nombre con las cantidades que Pedro Antonio obtenía vendiendo droga..."; "... con el dinero procedente de la venta de drogas realizada por aquel..."

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior sentencia de casación, así como los de la recurrida en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en los fundamentos jurídicos 13, 14 y 15 de la resolución que precede, resulta a la vista de la narración de hechos probados que anteriormente se consignan, que no ha quedado debidamente acreditado el origen ilícito de los bienes utilizados por la acusada Silvia, o que en todo caso conociera esa ilícita procedencia, para llevar a cabo las adquisiciones que efectuó entre septiembre de 1997 y enero de 2001, y que constituyen la base de la imputación que contra ella se dirige, por lo que procede su absolución, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

TERCERO

Tal como se ha argumentado en la sentencia precedente, los hechos probados constituyen respecto a Pedro Antonio un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.2 del CP., sin que sea de aplicación la agravación del art. 369.3 del mismo Cuerpo Legal.

CUARTO

Con la necesaria motivación de la individualización de la pena, concurriendo la agravante de reincidencia, resulta procedente, a tenor de lo dispuesto en el art. 66.3, la imposición de la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena.

Como no consta acreditado el valor económico del hachís que contenía la bolsa que el acusado entregó, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato y en consecuencia debe prescindirse de dicha pena (sTS. 12.4, 5.7, 26.10, 28.12.2000 y 11.3.2002).

QUINTO

En cuanto al comiso del dinero intervenido a Pedro Antonio debe mantenerse en aplicación del art. 374.1 del CP., debiendo recordarse que para el caso de comiso, la jurisprudencia no requiere que los bienes que resulten objeto del mismo se acredite con exhaustividad que provienen directamente de los concretos hechos objeto de enjuiciamiento, siempre que pertenezcan al acusado cuya responsabilidad ha quedado suficientemente acreditada, y se acuerda sobre solicitud expresa de la acusación y la cuestión haya quedado sometida a debate en el enjuiciamiento (ss.ST. 5.4.99, 30.6.2000 y 6.3.2001, así como acuerdo del Pleno de la Sala de 5.10.98).

Dejando subsistentes el resto de los pronunciamiento de la sentencia recurrida, debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de rehabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y debemos absolver y absolvemos a Silvia del delito del art. 301 del CP. de que venía acusada en las presentes actuaciones, dejando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra la misma, con declaración de oficio de las costas a ella referidas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.