STS 941/2006, 19 de Septiembre de 2006

1. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche siguió el Procedimiento Abreviado 239/2003 contra Jesús Manuel y lo elevó a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, que, con fecha 6 de julio de 2005 dictó la Sentencia nº 31/2005 en la causa Rollo 82/2003, que contiene los siguientes hechos probados: "Hechos probados: teniendo indicios agentes de la Guardia Civil de la dedicación del acusado Jesús Manuel

   , mayor de edad, sin antecedentes penales pero con varios antecedentes policiales por delitos contra la salud pública (el 20 de enero de 1998 se intervino en un registro practicado en su domicilio, ubicado en partida DIRECCION000, NUM000 - NUM001, entre otros efectos, 2.540 gramos de cocaína distribuido en varias bolsas, dos balanzas de precisión, una prensa para confeccionar paquetes adulterados, 10 cajas de Manicol, y 8.800.00 ptas, en efectivo, hechos por los que se sigue el Sumario 1/1998 del J.I. nº 3 de Elche), a la venta de drogas en las inmediaciones de su domicilio, ubicado en un chalet de Partida DIRECCION000, NUM000

   . NUM001, por estos agentes se llevaron a cabo diversas vigilancias, pudiéndose comprobar que a este chalet acudían diversos vehículos, y que tras estar en su interior breves instantes, salían.-Sobre las 17,45 horas del día 7 de octubre de 2002, llegó a este chalet en el vehículo Opel Omega E-....-GE, se introdujo en su interior, saliendo posteriormente 10 minutos más tarde. A unos trescientos metros es interceptado este vehículo, siendo su conductor Alvaro, y una vez registrado el vehículo, escondido debajo de un plástico se interviene una bolsa conteniendo un polvo blanco que una vez analizado resultó ser cocaína, con un peso de 9,8 grs. y una pureza del 77%. En la declaración prestada por Alvaro en las dependencias de la Guardia Civil, asistido de Letrado, manifestó que el acusado Jesús Manuel era quién le había vendido la droga intervenida, que lleva vendiendósela desde hace unos dos años y medio, y que el precio es de 7.000 ptas. por gramo, reconociendo fotográficamente al acusado como la persona que le vende habitualmente la droga.- Con estos antecedentes se solicitó la autorización judicial para la entrada y registro del domicilio, dictando el Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche con fecha 17 de octubre de 2002, Auto de entrada y registro en el domicilio del acusado ubicado en Partida de DIRECCION000, NUM000 . NUM001, que se lleva a cabo al día siguiente, 18 de octubre, con el resultado que obra en el acta de entrada y registro, interviniendo entre otros efectos lo siguiente: "Se entra en este chalet con el acusado, abriendo él con su llave y entrega voluntariamente un bolsa conteniendo dinero que estaba en la cabecera de la cama de su dormitorio, a la que se accede con una llave que tenía en su poder, acompañando a la comisión judical a un almacén, que también abre con una llave que tenía el acusado, sacando de debajo de unas tablas una bolsa que contenía a su vez otras más pequeñas con polvo blanco que una vez analizado, dio un resultado de: Bolsa A: 240900 mgrs. de cocaína con una pureza del 73,2%.-Bolsa B: 464000 mgras. de cocaína con una pureza del 52,3%.-Bolsa C: 352100 mgras. de cocaína con una pureza del 29,2%.-Bolsa D: 41000 mgrs. de cocaína con una pureza del 35,5%. Bolsa E: 4320 mgrs. de cocaína con una pureza del 75,3%.Peso neto de la cocaína intervenida 539,68 grs.-En este almacén se interviene en una mesa dos balanzas de precisión y una cuchara.- Posteriormente se realiza un registro de todo el inmueble con el siguiente resultado:

   1. En el dormitorio del acusado, 4 teléfonos móviles, numerosas joyas, 22 pares de gafas, una cámara digital y una bolsa conteniendo más dinero en billetes y monedas.-b) En el dormitorio que ocupa ocasionalmente Luis Manuel, un revólver de fogueo con 6 balas, diversas cajas con prendas de ropa, una cámara digital, una antena de un equipo de transmisión policial, una máquina de contar dinero, y una bolsa conteniendo más dinero.- c) En el salón, cerca de la caja fuerte, dos balanzas de precisión, detrás de la puerta, una carabina de aire comprimido y una carabina de 9 mm Onena, mod. 401., en perfecto estado de funcionamiento.-d) Se vuelve de nuevo al almacén de donde el acusado sacó la bolsa que contenía la droga, y se interviene una balanza de precisión, un transmisor con cargador Motorola de la Policía Local que estaba en funcionamiento, donde se oyen conversaciones de esos agentes, en un cajón de una mesa más dinero y más joyas, dos teléfonos móviles, unos prismáticos y otra carabina de aire comprimido.-e) En otra dependencia de este chalet, pero separada de la casa principal se interviene una bolsa con polvo blanco, con la reseña Manicol y un peso aproximado de 2 kg, y otra bolsa con polvo blanco que una vez analizada dio un peso de 249000mgrs., sin contener sustancia estupefaciente.-f) Se intervienen también dos vehiculos, uno de épooca VW E-....-VB y un Mercedes 600 SL descapotable U-....-U .-El total del dinero intervenido procedente de la actividad ilícita a la que se dedica el acusado, asciende a 32.696,24 euros. y

   1.000 grancos franceses.-La droga intervenida, vendida por gramos y teniendo en cuenta una pureza, en el mercado clandestino donde se trafica con estas sustancias, podría alcanzar un valor de 31.024 euros, según imforme que consta en las actuaciones.-El acusado no tiene licencia ni guía de pertenencia de la carabina de 9 mm. intervenida.-Las 22 gafas intervenidas en el domiclio del acusado habían sido sustraídas por personas desconocidas en el establecimiento de General Optica rubicado en el calle Corredera nº 2 de Elche, y han sido entregadas a su propietario.- El radiotransmitor Motorola de la Policía Local de Elche había sido sustráido por personas desconocidas, después de acceder por la ventana al despacho del Encargado de Servicios de la Alcadía de Elche y romper varios cajones, sustrayendo además de este radiotransmidor otros efectos, y ha sido entregado.-El vehículo Mercedes 600 SL descapotable U-....-U es propiedad del acusado, sieno él su conductor habitual, figurando como titular administrativo Filomena .-El chalet ubicado en Partida de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 es propiead del acusado, si bien no aparece en el registro de la propiedad a su nombre sino al de su exposa Frida de la que lleva separado 20 años, aparece como terreno rústico y sobre él se ha realizado, con el producto de la actividad ilícita de venta de droga a la que se dedida el acusado, una vivienda de lujo, cuyas fotografías y descripción obran en los autos, sin que conste que el acusado tenga actividad, así como el resto de los efectos, son producto de los intercambios por droga a los que se dedica el acusado".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Fallamos: que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, de un delito de receptación y de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsablidad criminal, a la pena de 5 años de prisión y multa de 31.024 euros por el delito contra la salud pública, 6 meses de prisión por el delito de receptación y 6 meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del procedimiento.-Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida. Se decreta el comiso y adjudicación al fondo creado por la Ley 17/2003, de 29 de mayo por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, del dinero intervenido, así como de todos los efectos intervenidos, joyas y otros efectos relacionados con los folios 59 a 61, los vehículos intervenidos VW E-....-VB y Mercedes 600 SL descapotable matrícula U-....-U, así como el Chalet ubicado en la partida de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 .-Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisonal sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.-Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil".

3. Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se prepararon por las representaciones procesales de Jesús Manuel, Frida y Filomena, Recursos de Casación por Infracción de ley y de precepto constitucional, en sus casos, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rolo y formalizándose los recursos de los recurrentes Jesús Manuel y Frida, y declarándose desierto el de Filomena, por auto de esta Sala de fecha 28/11/2005.

4. Los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de los Jesús Manuel y Frida, por Infracción de Ley y de Precepto Constituional, en sus casos, se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso de Frida : Primero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ

      , por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, que consagra el princpio de presunción de inocencia.-Sekgundo.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 127 del Código Penal.

   2. Recurso de Jesús Manuel : Primero.- Al amparo del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por la vía del nº 4 de la propia norma.-Segundo.- Al amparo del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por la vía del nº 4 de la propia norma.-Tercero.-Al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 1º.- Por haber mediado inaplicación del art. 6º del art. 21 del Código Penal (antenuante analógica por dilaciones indebidas como muy cualificada) con los efectos penológicos el 66.2º del mismo texto.

5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, e interesó su inadmisión y subsidiaria impugnación; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para la Vista prevenida, ésta tuvo lugar el día 12/9/2005, en el cual acto asistieron el letrado de la recurrente Frida, D. Juan Manuel Carcelén Cerezo, que mantuvo su recurso e informó, y el letrado del recurrente Jesús Manuel, D. Joaquín María de Lacy Pérez de los Cobos, que asimismo mantuvo su recurso e informó; el Ministerio Fiscal dió por reproducido por vaía de informe su escrito de fecha 11 de Enero de 2006, obrante en autos.

RECURSO DE Jesús Manuel .

1. En su primer motivo, Jesús Manuel, "al amparo del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y por la vía del número 4º de la propia norma", denuncia la vulneración del art. 24 de la Constitución (CE ) en orden a la tutela judicial efectiva.

   Centra el recurrente la vulneración en la existencia de dilaciones indebidas.

   La consideración de que en el art. 21 del Código Penal (CP) aparecen recogidas atenuantes -la 4ª y la 5ª - radicadas en factores posteriores al hecho enjuiciado permite, en la analogía fundamental que prevé la circunstancia 6ª, plasmar las consecuencias del incumplimiento del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, reconocido por el art. 24 CP, en la atenuación de la pena; véanse sentencias de 20/12/2004 y 27/12/2004, TS.

   Pero, en el presente caso, Jesús Manuel mostró su conformidad en el Plenario con los hechos y con la pena solicitada; y lo mismo hizo su Letrado.

   Esta Sala tiene sentado (y actualmente lo establece el art. 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que no cabe recurrir en casación el fallo de conformidad -sentencias de 17/11/2000 y 30/1/2006 -, siempre que: a) hayan sido respetados los requisitos formales, materiales y subjetivos necesarios para la validez de la sentencia de conformidad, y b) se cumplan en el fallo los términos de lo acordado entre las partes.

   La pena impuesta es, en todos sus extremos, la acordada entre el Ministerio Fiscal y el acusado Jesús Manuel, y la conformidad se ajusta a los requisitos establecidos en el art. 787 LECr . El motivo de impugnación, en consecuencia, debe ser desestimado.

   A mayor abundamiento ha de tomarse en cuenta que el Tribunal de Derechos Humanos viene señalando -sentencias de 25/3/1999 y 12/5/1999 - que la racionalidad de la duración del procedimiento debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la conducta de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados por defectos orgánicos en la Administración de Justicia -véanse sentencias de 9/12/2002 y 18/10/2004 -.

   Pues bien, las Diligencias fueron incoadas el 15/10/2002, Jesús Manuel fue detenido el 18/10/2002, el 4/5/2004 se intentó celebrar la primera sesión del juicio oral, pero las actuaciones fueron devueltas al Juzgado de Instrucción, para, a petición del letrado de la Defensa de Jesús Manuel, recibir declaraciones a Frida y a Filomena, cuyos domicilios se hubo de averiguar por haber resultado con anterioridad desconocidos; el juicio oral comenzó el 30/6/2005 y la sentencia fue dictada el 6/7/2005 . Pero a lo largo del procedimiento aparece una abundantísima actividad de la Defensa de Jesús Manuel en cuanto a planteamiento de recursos y de incidentes de nulidad, que en su mayoría no pudieron ser acogidos, e incluso tres peticiones de aplazamiento de las mencionadas declaraciones de Frida y de Filomena bajo la invocación por el Abogado de Jesús Manuel de que tenía que atender otros asuntos, en mayo y septiembre del año 2004; todo lo cual permitiría estimar una actitud de al menos objetivamente retardataria no achacable la Administración de Justicia que impediría apreciar la atenuante; además de que inadecuadamente ha sido aducida en este recurso no en el juicio de instancia.

2. En su segundo motivo, Jesús Manuel "al amparo del art. 5.1 LOPJ y por la vía del número 4 de la propia norma, denuncia la vulneración del derecho a la tutela efectiva de la Jurisdicción, reconocido en el art.

   24.1 CE en orden el juez imparcial y a un proceso con todas las garantías".

   Invoca el recurrente que, antes de iniciarse las sesiones de la vista, comunicó el Tribunal la recusación de sus miembros. Pero lo que consta en el Rollo de Sala es que, en las sesión mencionada, lo que se produjo fue la conformidad del acusado y de su Defensa con los hechos y la pena y que fue al día siguiente, una vez concluso el juicio oral, cuando la representación del acusado presentó escrito de recusación, basado en motivos anteriores a la celebración del juicio.

   Con alegación de la aplicación analógica de los arts. 52, 53 y 54.12 LECr ., aduce el recurrente que la Sala está contaminada porque los magistrados han intervenido en resoluciones que se han ido dictado en la causa relativas a denegaciones de libertad y a apelaciones sobre autos de procesamiento, de transformación en Sumario, de transformación en procedimiento abreviado, de acumulación, de ampliación del auto de apertura del juicio oral. Todo lo cual lleva al recurrente a afirmar que la actuación desplegada por los magistrados "es parangonable al actuar de un Instructor".

3. Ciertamente que las tasadas causas de abstención y recusación que establece el art. 219 LOPJ han de ser interpretadas y aplicadas de manera que quede garantizado el derecho al juez imparcial, integrado en el derecho al proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 CE en relación con el art. 6 del Convenio Europeo sobre protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

   En lo que a la contaminación que el recurrente, si bien tardíamente, denuncia, la jurisprudencia respaldando el "método caso por caso" -véanse sentencias de 2/1/2003, 9/7/2002, TS, 2054/2001 TC y 28/10/1998 y 2/3/2000 TEDH -no reputa suficiente, para estimar la existencia de una duda razonada sobre la imparcialidad de los miembros de un Tribunal, el que haya dictado, durante el pendencia ante ese órgano del proceso, resoluciones relativas a la situación personal o, durante la fase de instrucción llevada a cabo por otro juez, resoluciones resolviendo recursos contra las adoptadas por el instructor; sino que ha de atenderse a los fundamentos que contengan los acuerdos del órgano llamado al enjuiciamiento para determinar si encerraban o no una anticipación del enjuiciamiento definitivo, un prejuicio.

   Pues bien, este Tribunal de casación ha examinado los aportados autos dictados por el órgano enjuiciador y en ellos aparece una cuidadosa cautela para reservar al enjuiciamiento el tratamiento del objeto procesal en su fondo. Así, en los folios 235, 331, 565.

   A falta de mayor especificación en el motivo deducido, ha de ser desestimado.

4. En el motivo tercero, al amparo del art. 849.1º LECr ., denuncia el recurrente Jesús Manuel la inaplicación de la atenuante 6ª del art. 21 CP, por dilaciones indebidas, como muy cualificada, con los efectos penológicos de art. 66.2ª . Para ello parte de que debe ser estimada la existencia de dilaciones indebidas, lo que ya hemos examinado que no procede.

   RECURSO DE Frida .

5. El primer motivo de Frida ha sido deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del "principio" de presunción de inocencia, respecto a que la titularidad dominical sobre el chalet cuyo comiso se acuerda pertenezca al acusado Jesús Manuel, como sostiene la sentencia, y no a Frida, como ésta mantiene.

   El comiso que regula el art. 127 CP es una consecuencia accesoria de las penas y, por consiguiente, no debe existir obstáculo para entender que a los elementos que lo fundamenten se extienda el régimen de presunción de inocencia. La jurisprudencia tiene sentada la habilidad de la prueba de indicios para enervar la presunción de inocencia, con los siguientes requisitos: a) que exista una pluralidad de indicios o uno solo extremadamente significativo, b) que los hechos base estén plenamente acreditados, c) que se exponga la inferencia y en ella no resulte quebrantada pauta derivada de la experiencia general, normas la Lógica o principios o regla de otra ciencia, d) que los indicios sean concluyentes. Véanse sentencia sed 5/9/2000 y 31/3/2004, TS.

6. Frida aduce que el chalet decomisado le pertenece dominicalmente según aparece en el Registro de la Propiedad.

   Pero debe hacerse una puntualización inicial. En las inscripciones registrales aparece como naturaleza de las fincas "parcela de tierra", y no construcción alguna, y, como título, la adjudicación a Frida en la disolución, escriturada el año 1986, de la sociedad de gananciales existente entre Frida y Jesús Manuel .

   Sostiene la recurrente que la situación actual del chalet responde a obras de mejora y reformas del edificio; pero, atendidos los informes urbanísticos y catastrales a que luego haremos alusión, y la declaración del hijo de Jesús Manuel y Frida, en modo alguno puede entenderse probado que el actual chalet esté vinculado edificacionalmente al almacén y estacionamiento que existiera primitivamente en el mismo terreno.

7. La Audiencia expresa como indicios de que el dominio del inmueble pertenece realmente a Jesús Manuel que:

   a). Es Jesús Manuel quien viene poseyendo en concepto de dueño el inmueble, durante todo el tiempo en que registralmente figura la finca a nombre de Frida . Lo que aparece constatado por la documentación procesal respecto a que las comunicaciones con Jesús Manuel se han entendido en dicho inmueble; el acta de entrada y registro sobre que allí se encontró a Jesús Manuel, a sus drogas y a los productos e instrumentos con ellas relacionados; el documento urbanístico sobre que el expediente de infracción relativo a la construcción del chalet fue entendido con Jesús Manuel como infractor.

   Alega la recurrente que un hijo común ha estado viviendo en el chalet. Mas la declaración de ese hijo lo que expresa es que ha vivido con su madre, separada de su padre; la cual habita fuera del inmueble que nos ocupa.

   2. La esposa e hijos no han ocupado el chalet. Hecho que queda acreditado por la declaración del hijo, quien aparte lo recientemente mencionado, afirma que no recuerda cuándo se construyó el chalet.

   3. Frida carece de ingresos para construir y mantener el edifico. Ella alega que explota un negocio de cafetería, pero la documentación oficial pone de relieve que los ingresos económicos de aquélla no guarda la más mínima proporción con los aducidos construcción y mantenimiento.

   Por lo que en la motivada ilación de la Audiencia no se aprecia irracionalidad alguna.

8. En el segundo de los motivos deducidos por Frida, se achaca a la sentencia, por el cauce del art. 849.1º LECr ., la indebida aplicación del art. 127 CP ; porque se ha decretado el comiso de bienes inmuebles pertenecientes a un tercero no responsable del delito.

   Según lo hasta aquí expuesto el factum ha de ser mantenido, y, ahora, con arreglo al art. 884.3º LECr ., ha de ser respetado.

   No puede ser sostenido que aquello sobre lo que recae el comiso pertenezca realmente a un tercero. Y el factum también refleja que la vivienda de lujo se ha realizado con el producto de la actividad ilícita de venta de droga a la que se dedica el acusado. Ha sido aplicado correctamente, en consecuencia, el art. 127 CP ; conviniendo recordar que el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 5/10/1998 adoptó el acuerdo de que el ámbito del comiso ha de extenderse a lo obtenido con procedencia en operaciones de tráfico de droga aunque no sea la específicamente descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada esa procedencia y se respete el principio acusatorio.

9. Con arreglo al art. 901 LECr ., deben ser impuestas a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que han interpuesto Jesús Manuel y Frida, por violación constitucional e infracción de ley, contra la sentencia dictada, el 6/7/2005, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima en Elche, en causa que se siguió como acusado contra el primero por delito contra la salud pública y otros; y se impone a cada recurrente las costas de su recurso.

Notifíquese la presente resolución, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez José-Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.