STS 65/2006, 2 de Febrero de 2006

El Juzgado Central de Instrucción número tres, instruyó Sumario con el número 17/2.002 contra Esperanza, Luis Manuel, Víctor y Mariano, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional (Sección Segunda, rollo 16/2.002) que, con fecha doce de Noviembre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El Tribunal declara expresamente probado lo siguiente: Primero.- En el año 2002, la procesada Esperanza, mantenía relación con Luis Manuel, persona nacida en irán y que se identificaba también con el nombre de Jesús Manuel. Luis Manuel era a su vez amigo de su compatriota Mariano y los dos conocían a personas en Turquía que podían proporcionarles heroína para vender en España.- Puestos de acuerdo Esperanza, Luis Manuel y Mariano, se organizaron para realizar un transporte de heroína desde Estambul. Para ello Luis Manuel y Mariano proporcionaban los contactos en Turquía y Francisca buscó en Madrid a las personas que harían de correo de dicha mercancía. En esta distribución de tareas Esperanza propuso a Víctor, y a otra persona a quien no se juzga en este procedimiento, que transportaran la sustancia estupefaciente dentro de su organismo, lo que fue aceptado por éste.- Segundo.- El día 11 de julio de 2002, Víctor, en unión de la otra persona, tomaron el vuelo NUM000 de Swissair con destino a Estambul vía Zurich. Una vez llegados a Estambul se hicieron cargo de la heroína que Luis Manuel y Mariano habían contratado con los proveedores de heroína en aquel lugar, y la transportaron hasta España, en el vuelo NUM001 Zurich-Barcelona, el 21 de julio de 2002. A su llegada al aeropuerto del Prat de Llobregat dichas personas fueron interceptadas por la policía, y realizada la oportuna exploración radiológica a la acompañante de Víctor se le apreciaron cuerpos extraños en el interior de su organismo que, al ser expulsados tras su ingreso preventivo en el Hospital Clínico de Barcelona, resultaron ser sesenta bolas, que contenían un total de 219 gramos de heroína con una riqueza del cincuenta por cierto. Sustancia con un valor en el mercado clandestino de 16.047'72 euros.- Tercero.- Esperanza, Luis Manuel, Mariano y Víctor eran mayores de edad penal en el momento de la comisión de los hechos y tampoco consta que ninguno de ellos tuviera antecedentes penales excepto en el caso de Esperanza que ha sido ejecutoriamente condenada en las siguientes sentencias: de fecha de firmeza 23-2-1988 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona a la pena de seis meses y un día de prisión y multa por un delito de receptación; de fecha de firmeza 13-10-99 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Penendés a la pena de dos meses de arresto por un delito de hurto; de fecha de firmeza 18-10-91 dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona a la pena de 1 año de prisión por delito de robo; de fecha 9-2-94 de firmeza del 26-1-1995 dictada por el Juzgado de lo penal nº 11 de Valencia a la pena de 1 mes de arresto por delito de hurto; de fecha de firmeza de 10-3-1993 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona a la pena de cuatro meses de arresto y multa por delito de falsificación de documento de identidad." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"A Mariano, a Luis Manuel y a Esperanza en concepto de autores de un delito contra la salud pública de drogas que causa grave daño a la salud ya descrito, concurriendo en ellos la circunstancia específica de pertenencia a organización, sin la apreciación de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE VEINTE MIL EUROS (20.000 euros), con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Víctor, en concepto de autor de un delito contra la salud pública de drogas que causa grave daño a la salud ya descrito, sin la apreciación de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIECISIETE MIL EUROS (17.000 Euros) con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Entre todos los condenados pagarán la totalidad de las costas del juicio por idénticas iguales partes.- Se acuerda igualmente el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente si todavía no se hubiera realizado.- Se mantienen las medidas acordadas respecto del dinero intervenido a los acusados para afrontar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Esperanza, Luis Manuel, Víctor y Mariano, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Esperanza se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringido el artículo 24.1 y 2 y el artículo 18.3 ambos de la Constitución Española , en tanto entiende vulnerado el principio de presunción de inocencia en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido el artículo 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitución Española y los artículos 368 y 369.3 del Código Penal .

2. - Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la aplicación del artículo 579 de la misma Ley y del artículo 368 y 369.3 del Código Penal .

3. - Por la vía del artículo 849.2 y del artículo 855.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Víctor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española , en tanto proclama el principio de presunción de inocencia que se entiende infringido.

2. - Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulnerado el artículo 18.3 de la Constitución Española , que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones.

3. - Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el "control riguroso por parte de los Tribunales, en cuanto al control de las escuchas telefónicas" .

4. - Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido el artículo 29 de la Constitución Española .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Mariano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la Constitución Española .

2. - Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia vulnerado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, artículo 18.3 de la Constitución Española .

3. - Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringido el artículo 24.2 de la Constitución , que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión.

4. - Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringidos los artículos 728, 729, 656 y 456 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. - Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido por indebida aplicación el artículo 369.3º del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal, se opuso a los motivos de los recursos, salvo los motivos segundo y tercero de los formalizados por Luis Manuel, parcialmente y al motivo quinto del recurso interpuesto por el acusado Mariano; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Enero de dos mil seis.

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues sostiene que no existen pruebas que permitan establecer una conexión lógica y directa entre los hechos y su participación. Justifica su presencia en España en esa época en la situación de prisión en que estaba uno de sus hermanos, lo cual resulta cierto según informes policiales. Dice que la conversación del 6 de julio de 2002, que aparece trascrita al folio 2004, fue oída en el plenario en dos ocasiones, sin que corresponda lo oído con su trascripción. Por lo tanto no puede otorgarse valor de prueba a la trascripción del folio 2004. Tampoco a la del folio 2011, pues además de que solo se habla de un tal Mariano, de un trabajo y de que Luis Manuel ha concertado una cita para una hora determinada, no se ha podido comprobar a qué persona se refieren al no haber existido seguimientos posteriores. Aunque se ha acreditado un contacto del recurrente con el coacusado Luis Manuel y algún otro con un tal Ismael, no se ha podido establecer el motivo. De estos indicios no es posible deducir la participación del recurrente en los hechos. Con ellos no es posible explicar las afirmaciones de la sentencia respecto a que el recurrente proporcionaba los contactos en Turquía y había contactado con los proveedores que facilitaron la droga que fue ocupada a Víctor y a la otra persona que lo acompañaba.

En el tercer motivo denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues entiende que el Tribunal no ha motivado la sentencia en la medida exigida por la utilización de prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia.

Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.

El derecho a la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos delictivos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo, en la actual configuración del recurso de casación, debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

No siempre se dispone de prueba directa, de modo que en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por esta Sala. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones. Estos requisitos han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud. Pero, en definitiva, la jurisprudencia de esta Sala exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

En esta materia, y específicamente en cuanto a las consecuencias que se derivan de la presunción de inocencia como derecho fundamental, el Tribunal Constitucional ha señalado en la STS 147/2004 que "...nuestra jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que, en la medida en que, tras la consagración constitucional del derecho a la presunción de inocencia, toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la Sentencia (por todas, STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2), de tal forma que el déficit de motivación en relación con la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados supondría, de ser apreciado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (por todas, SSTC 249/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 124/2001, de 4 de junio, FJ 8; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 )".

La anterior afirmación admite matizaciones en función de las circunstancias y de la complejidad de cada caso. Así, la motivación puede reducirse a los aspectos fácticos que hayan sido controvertidos, pues no es preciso explicitar expresamente la valoración de la prueba respecto de hechos aceptados o no discutidos.

La sentencia impugnada se refiere expresamente a las pruebas que ha tenido en cuenta y que ha considerado suficientes para declarar probada la participación del recurrente en los hechos consistentes en la operación de trasporte a España de la heroína incautada a la persona que acompañaba al coacusado Víctor. De esta forma cumple con las exigencias de motivar su decisión.

Así, señala que en la declaración del recurrente en el juicio afirmó haber venido a España para arreglar problemas de un hermano con la Justicia española, y admitió conocer el coacusado Luis Manuel. Ha negado en sus declaraciones conocer a los demás acusados. Mantiene una conversación el 6 de julio de 2002, cuya trascripción aparece al folio 2004, en la que, según se dice en la sentencia, habla con Luis Manuel porque quieren realizar el trabajo y hay que hablar con la mujer. Esta conversación del día 6 de julio, que el recurrente impugna, queda probado que efectivamente existió, pues se cuenta con la grabación, y además no se niega su existencia. Señala el recurrente en el motivo que su contenido, tal como aparece grabado en la cinta, no coincide con la trascripción, pero lo cierto es que la grabación de tal conversación fue oída directamente por el Tribunal en el acto del juicio oral, con la intervención de intérpretes al no desarrollarse en español. Nada impide pues, que el contenido que el Tribunal percibió directamente, pueda ser utilizado como prueba, y de él, según se argumenta en la sentencia, resulta la relación del recurrente con la operación de trasporte de la droga ya en la fase de preparación.

También habla el recurrente con un tercero el día 16 de julio del mismo año, fecha en la que Víctor ya está en Turquía, y le refiere la presión que está ejerciendo sobre el recurrente para que arregle la situación, lo que entiende el Tribunal, por las demás conversaciones interceptadas, que se refiere a los problemas que tuvieron en Turquía el coacusado Víctor y la mujer que le acompañaba, al negarse aquél a trasportar la droga en su cuerpo. Asimismo existen contactos entre Luis Manuel y el recurrente comprobados por agentes de Policía, que revelan la relación existente entre ambos en aquella época, lo cual si bien por sí mismo nada demuestra, constituye un dato que refuerza las conclusiones que se extraen de las otras pruebas.

Por lo tanto, hemos de concluir que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada razonadamente por el Tribunal.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, por no haberse motivado debidamente los autos en los que se acordaba la intervención y sobre todo por la falta de control judicial. La lectura de los oficios policiales de los folios 885, 982 y 1081 a 1084 demuestra la inexistencia de razones para la medida. Además, de dichos oficios se desprende que el Juez acordó lo que le pidió la Policía sin control acerca de las conversaciones intervenidas. Afirma que no se ha cumplido lo ordenado en los autos sobre la identificación de los agentes; no se procede a la audición y cotejo en los plazos establecidos y es la Policía quien selecciona los párrafos de interés de las conversaciones. Por otra parte ha impugnado las trascripciones, pues se trata de resúmenes de traducciones no ratificadas por el traductor y sin control judicial. En cuanto a la audición en el plenario, se trataba de conversaciones en idioma no español, por lo que no pudo saberse lo que se decía exactamente, con sus matices. Además, la prueba no fue la misma solicitada por el Fiscal, pues la intervención de intérpretes es acordada por el Tribunal solo cuando se señalan las conversaciones que al Fiscal interesaba oír.

La doctrina de esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones los requisitos necesarios para acordar válidamente la intervención de las comunicaciones telefónicas. En este sentido la STS nº 75/2003, de 23 de enero y otras muchas. Entre esas exigencias se encuentra, en primer lugar, que la medida debe ser acordada por resolución judicial, pues así se establece en el artículo 18.3 de la Constitución . Tal exigencia entronca con la cuestión relativa a la motivación de las resoluciones judiciales, lo que también exige la Constitución no solo en la previsión expresa del artículo 120.3, sino también como uno de los aspectos contenidos en el derecho a la tutela judicial efectiva. No se precisa en la Constitución ni en las normas de desarrollo cual debe ser el alcance o las características de la motivación. Pero puede decirse que, en todo caso, debe ser suficiente para comprender las razones que justifican la decisión así como para permitir el control posterior sobre la validez de lo acordado en vía de recurso, siempre atendida la naturaleza de la cuestión que se resuelve y las circunstancias del caso. Es evidente que la restricción de un derecho fundamental individual debe apoyarse en una justificación suficiente, y ésta no puede quedar oculta al conocimiento de los afectados ni tampoco puede quedar sustraída al control posterior por vía de recurso.

La jurisprudencia ha distinguido entre la motivación sobre el hecho y la que se refiere al derecho. En el primer aspecto, es necesario que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta para poder considerar la necesidad y la proporcionalidad de la medida. La restricción de un derecho fundamental individual no puede ser valorada como respetuosa con la Constitución y por lo tanto válida si no está prevista por la ley con carácter general y además está basada en razones suficientes que la justifiquen en el caso concreto. Es cierto que la lucha contra la criminalidad, con mayor razón si está organizada, requiere del empleo de todos los medios a disposición del Estado de Derecho, pero la restricción de los derechos fundamentales tiene que estar justificada claramente en cada caso. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH, que debe ser tenida en cuenta de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución . Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia] sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Por lo tanto, en todo caso, cuando la solicitud se dirige al Juez, debe contener datos que le permitan apreciar el carácter fundado de la sospecha de la comisión de un delito y de la participación en él de unas determinadas personas; del carácter grave del delito de que se trate; y de la posibilidad de obtener información relevante a través de la intervención de las comunicaciones. Solo sobre esas bases podrá justificarse la decisión del órgano jurisdiccional.

Tales datos deben ser objetivos, en el sentido de que sean accesibles a terceros y sean susceptibles de ser verificados, sin que sea bastante a estos efectos la mera expresión de una sospecha. En algunas ocasiones, de los propios datos aportados con la solicitud se obtienen con facilidad esas conclusiones, mientras que en otras será preciso un razonamiento expreso por parte del Juez que explicite ese proceso deductivo.

La doctrina jurisprudencial, tanto la de esta Sala como la del Tribunal Constitucional, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante, hemos precisado que esa remisión solamente es válida respecto de los hechos en sí mismos considerados. Cuando dadas sus características sea preciso un razonamiento añadido a los meros datos objetivos para valorar su trascendencia y deducir la justificación de la restricción del derecho fundamental, tal razonamiento debe provenir del Juez, que es a quien corresponde la adopción del acuerdo y por lo tanto su motivación, sin que en esos casos pueda ser válida la mera recepción del razonamiento policial y su incorporación más o menos explícita a la resolución.

En el caso, la intervención telefónica inicial, de la que traen causa las demás, se realiza con apoyo en un oficio policial de fecha 7 de noviembre de 2001, en el que se relatan los resultados de los seguimientos efectuados a un sospechoso, al que se identifica como Jesús Manuel, con antecedentes relacionados con el tráfico de heroína en los años, 1986, 1989 y 1994, y con varias identidades falsas, entre ellas, como Luis Manuel. Se identifica a la mujer con la que convive y a otras personas de las que se dice que son sus colaboradores. Se precisa cuales son los funcionarios que han realizado los seguimientos que han permitido comprobar sus reuniones y contactos en pocos días, concretamente 18, 25 y 26 de octubre, con tres personas distintas policialmente conocidas por su relación con el tráfico de drogas. Entiende la policía que el sospechoso puede estar intentando aprovisionarse de heroína, por lo que dado el estado de la investigación solicitan la intervención de varios teléfonos. El Juez da traslado al Ministerio Fiscal, que entiende procedente la medida, la cual es acordada en un auto motivado concretamente en relación a los referidos datos aportados por la Policía.

Los folios designados por el recurrente en el motivo, según la numeración de la causa, no se corresponden con oficios policiales. En las diligencias, el recurrente aparece como usuario de otro número de teléfono distinto, que resultó intervenido como consecuencia de los datos que resultaban de las anteriores intervenciones telefónicas.

Se cumplen, por lo tanto las exigencias jurisprudenciales relativas a la necesidad de la concurrencia de indicios, entendidos como datos objetivos que supongan un soporte razonable de la sospecha policial de modo que permitan considerarla fundada. De otro lado, no se ha acreditado posteriormente la falsedad de los datos contenidos en las afirmaciones policiales realizadas en el oficio.

En cuanto a los demás aspectos de su denuncia, en nada afecta a los aspectos constitucionales de la medida el que los agentes concretos que materialmente efectuaban las escuchas no se identificaran en los sucesivos oficios, pues, en todo caso, tal identificación habría sido posible si se hubiera considerado razonadamente necesaria.

En cuanto a la selección policial de las conversaciones, a la audición y cotejo y a las trascripciones, ya hemos señalado en otras ocasiones que la selección de las conversaciones por el Juez es necesaria si se prescinde de parte de las grabaciones, pero carece de trascendencia cuando el total de las cintas originales se encuentran en la causa de forma que las partes puedan solicitar la audición de cualquier pasaje de las mismas que pudiera resultarle de interés. Y así ocurre en el caso en el que se entregaron las cintas originales que estaban en poder del Tribunal de manera que fue posible la audición de su contenido, aunque las partes no lo solicitaran en su integridad.

Algo similar puede decirse respecto de las trascripciones y de las diligencias de cotejo. Para que las trascripciones sean válidas como prueba de cargo es necesario que su contenido haya sido cotejado con el que aparece en las cintas originales. La prueba está precisamente en éstas, y la trascripción, que no viene exigida en la ley ni en la jurisprudencia, no es sino un medio para su más fácil manejo. Sin embargo, las irregularidades que pudieran haberse cometido en ese particular dejan de tener trascendencia desde el momento en que se ha procedido a la audición en el plenario de las cintas originales, en los pasajes que las partes hayan solicitado, pues entonces lo realmente tenido en cuenta es lo que el Tribunal oye y no lo que puede leer en la trascripción. Así ha ocurrido en el caso, en el que se procedió a la audición de las cintas en los puntos que solicitaron acusación y defensa.

Finalmente, parece quejarse el recurrente de que el Tribunal procediera de oficio a la designación de intérpretes, pues el Fiscal se había limitado a proponer la audición. Su censura del proceder de la Audiencia no puede ser aceptada. Una vez que el Tribunal consideró admisible la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal es evidente que debía proceder al nombramiento de intérpretes. Y conocida la identidad de éstos, nada se opuso por parte del recurrente que pudiera enturbiar la corrección de su labor.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 728, 729, 656 y 456 y siguientes de la LECrim . El Fiscal propuso como prueba la audición de las cintas, pero no solicitó la presencia de traductores. La prueba fue admitida por el Tribunal que acordó la designación de intérpretes para que procedieran a la audición y compulsa con las traducciones obrantes en la causa. Entiende que las traducciones y las posteriores explicaciones de los intérpretes sobre las conversaciones deben ser declaradas nulas, pues esta decisión del Tribunal vulnera los artículos 728 y 729.

La alegación del recurrente es puramente formal, no fue realizada en su momento, y no puede ser acogida ahora. El artículo 849.1º de la LECrim se refiere a la infracción de precepto sustantivo y el recurrente no precisa en qué medida la decisión del Tribunal le produjo indefensión o vulneró algún derecho fundamental. Es claro que, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, la prueba admitida y practicada fue la audición de las cintas con la finalidad de poder valorar el contenido de las conversaciones intervenidas. También lo es que la designación de intérpretes que permitieran conocer precisamente aquel contenido no supone la práctica de una prueba pericial no propuesta por las partes, sino el recurso a un instrumento imprescindible para que fuera posible la práctica de una prueba admitida.

Por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo, acudiendo a la misma vía impugnativa, denuncia la aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal , pues entiende que no concurren los requisitos necesarios para apreciar la agravación relativa a la pertenencia a una organización, tratándose solamente de un supuesto de codelincuencia. Entiende que incurre en error al mencionar el Tribunal en la sentencia el artículo 369.3.

El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal que argumenta sobre la distinción jurisprudencial entre los supuestos de mera codelincuencia y aquellos en los que puede apreciarse una estructura más compleja que daría lugar a la agravación por pertenencia a una organización.

Hemos señalado, entre otras, en la STS nº 759/2003, de 23 mayo , lo siguiente: "Es cierto que no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6ª del Código Penal con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presentes rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991 , según el cual abarca «todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal», fue seguido por las STS N° 937/1994, de 3 de mayo , STS N° 210/1995, de 14 de febrero y STS N° 864/1996, de 18 de noviembre , entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que «lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización». El concepto fue precisado en otras sentencias de esta Sala insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos (STS N° 797/1995, de 24 de junio , STS N° 1867/2002, de 7 de noviembre ); una cierta jerarquización (STS N° 867/1996, de 12 de noviembre ; STS N° 1867/2002 ); la distribución de cometidos y una cierta supervisión (STS N° 797/1995 ; STS N° 867/1996 ; STS de 6 de abril de 1998 ); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia (STS N° 936/1994, de 3 de mayo ; STS N° 797/1995 ; STS N° 867/1996 ; STS de 6 de abril de 1998 ; STS N° 964/1999, de 10 de junio ); el empleo de medios de comunicación no habituales (STS de 8 de febrero de 1991 ).

La mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos.

Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión".

En la sentencia solo se declara probado el acuerdo de varias personas que aprovechan los contactos de algunos de ellos en Turquía para hacerse con una cantidad moderada de heroína, así como la búsqueda de otras personas para que hicieran el viaje para efectuar su trasporte. El reparto de papeles entre ellos obedece a las características de la misma ejecución más que a la complejidad de la operación o al hecho de la existencia de una estructura previa con una mínima vocación de permanencia. De acuerdo con la doctrina antes expuesta, el motivo debe ser estimado.

Recurso de Luis Manuel

En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitución y consecuentemente aplicación indebida de los artículos 368 y 369.6 del Código Penal . Denuncia en primer lugar vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por falta de motivación del auto inicial por el que se acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas, que no se basa en datos objetivos. Asimismo, señala que no se estableció con claridad la identidad del sujeto investigado, pues se aportaron datos y antecedentes policiales de otra persona, refiriéndose a un hermano del acusado de nombre similar (Jesús Manuel). Y también denuncia la falta de identificación de los sujetos intervinientes en las escuchas a pesar de lo ordenado por el Juez.

En segundo lugar se refiere a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en cuanto que el proceso depende de unas intervenciones telefónicas nulas al haber sido realizadas con infracción del derecho al secreto de las comunicaciones.

Y, en tercer lugar, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia pues entiende que no ha sido practicada prueba de cargo, examinando las valoradas por el Tribunal que considera insuficientes.

La cuestión de la nulidad de las intervenciones telefónicas ha sido ya resuelta en anteriores fundamentos de derecho de esta sentencia, a cuyas consideraciones es preciso remitirse ahora. En lo que se refiere a la identidad del sujeto investigado, es posible que se haya producido alguna confusión a causa de la similitud del nombre y de algunos datos del sospechoso con los correspondientes a quien parece ser un hermano suyo, pero, en cualquier caso, como se señala en la sentencia, lo que está claro para el Tribunal es que la persona investigada en las diligencias iniciales es la misma que ha sido acusada, enjuiciada y condenada. Por otro lado, lo relevante en realidad para la intervención telefónica no son tanto sus antecedentes, sino los contactos que en esos momentos mantenía de forma intensa con personas respecto de las cuales la Policía ha informado como relacionados con el tráfico de drogas, especialmente heroína, afirmaciones que fueron provisionalmente aceptadas al estar basadas en la información policial y cuya falsedad no ha podido establecerse con posterioridad.

En lo que se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia, en la sentencia se relacionan concretamente las pruebas de cargo. Entre ellas está el hecho de que se ocupó en su poder un papel con el nombre de la persona con la que se acordó inicialmente el trasporte de la droga, y que se desplazó a Turquía con esa finalidad, aun cuando, como declaró, se asustó y decidió no introducir la droga en su cuerpo. En la agenda ocupada en poder de la mujer que traía materialmente la droga aparecieron datos relativos al recurrente, y se relacionan varias conversaciones telefónicas de cuyo contenido se desprende la intervención del recurrente en la operación. Entre esas conversaciones, aparecen algunas con el llamado Ismael, el cual según la testifical reservó su propio billete y los de Víctor y Luis Manuel a Turquía. Asimismo, de esas conversaciones resultan las relaciones entre el recurrente y la coacusada Esperanza.

Por todo ello, se entiende que ha existido prueba de cargo, lo que determina la desestimación del motivo.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción del artículo 579 de la LECrim y de los artículos 368 y 369.6 del Código Penal . En el primer aspecto denuncia la falta de control judicial en la ejecución de la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas al no haber sido seleccionadas por la autoridad judicial sino por la gubernativa. Tampoco el Juez procedió a oír las cintas originales con carácter previo a autorizar las prórrogas. Y no se ha procedido a la identificación de voz del recurrente. En cuanto al segundo aspecto señala que los hechos verdaderamente ocurridos no son típicos y además que no es posible apreciar la agravación por pertenencia a una organización.

En cuanto a la primera cuestión, de la causa se desprende que el Juez fue informado puntualmente del estado de la investigación con aportación de las trascripciones de los pasajes de las conversaciones intervenidas que resultaban de mayor interés para la investigación. En relación con el control judicial en relación con las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad previamente a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente y en todo caso que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril , en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre , en la que se dice lo siguiente: "...sin que sea requisito inexcusable para ello [para cumplir con las exigencias de motivación] la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos."

Tampoco tiene la trascendencia que pretende el recurrente el hecho de que las conversaciones trascritas fueran elegidas por los agentes policiales, pues, como ya hemos dicho más arriba, lo que se utilizó para la práctica de la prueba consistente en el contenido de las conversaciones telefónicas fueron precisamente las cintas originales que fueron oídas en el plenario, de modo que las partes, y concretamente la defensa del recurrente, tuvo oportunidad de solicitar la audición de todos los pasajes que considerara de interés para apoyar sus pretensiones.

Finalmente, en cuanto a la identificación de voz, los seguimientos policiales evidenciaron que la persona cuyas conversaciones se intervenían era precisamente el recurrente, lo que suprime las dudas razonables que pudieran existir en ese punto.

En cuanto al segundo aspecto, la vía de impugnación impone el respeto al hecho probado y en él se describe la intervención del acusado en una operación de trasporte de heroína que encaja sin dificultad en las amplias previsiones del artículo 368 del Código Penal .

En relación con la agravación por pertenencia a una organización, el motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, y debemos remitirnos ahora a las consideraciones ya realizadas con anterioridad, lo que conduce a la estimación del motivo en esa cuestión concreta, con las consecuencias que se establecerán en segunda sentencia que se dictará a continuación de la presente.

Así, pues, en ese aspecto, el motivo se estima.

En el tercer motivo del recurso denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documento un informe policial a los folios 2525 y 2526, en el que se certifica que Luis Manuel y Jesús Manuel son dos personas reales y distintas, y se reseña la identificación de cada una.

Es cierto, como se señala en la sentencia y como reconoce el Ministerio Fiscal en su informe, que existen algunos datos poco claros acerca de la identidad de ambas personas, algunos de ellos en principio sorprendentes como son las fechas de nacimiento, uno de ellos el 30 de enero y el otro el 26 de agosto, del mismo año 1955. Sin embargo, ello carece de trascendencia para esta causa, pues el condenado ha sido identificado como Luis Manuel, nacido el 26 de agosto de 1955, y se atribuyen a él sin dudas la ejecución de los hechos de los que se le declara autor.

Sin perjuicio de ello, como también resalta el Ministerio Fiscal, en el encabezamiento de la sentencia, el Tribunal de instancia incurre en error material al atribuir al acusado la fecha de nacimiento del 30 de enero de 1955 y el DNI NUM002, cuando en realidad le corresponde la fecha de nacimiento ya dicha del 26 de agosto de 1955 y un número de tarjeta de identidad NIE NUM003, según se recoge en el fundamento de derecho segundo, apartado segundo, página 19 de la sentencia.

Error material que deberá ser corregido por el Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 267.3 de la LOPJ .

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Víctor

En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Pues entiende que el Tribunal no ha dado credibilidad a su versión del plenario frente a sus anteriores declaraciones en las que reconocía que se había negado a ingerir la sustancia.

Nada impide al Tribunal tener en cuenta las declaraciones prestadas por el acusado ante el Juez instructor siempre que se hayan prestado de forma inobjetable, otorgando mayor credibilidad a la versión sostenida en ellas que a la que pudiera haber mantenido en otras posteriores. Siempre, naturalmente, que lo haga de forma razonada.

En la sentencia se valoran sus declaraciones en las que reconoce el viaje a Turquía con el propósito de traer heroína, decidiendo al final no hacerlo porque se asustó. Agentes policiales comprobaron que el viaje de vuelta lo hizo junto con la mujer que traía la droga en su cuerpo, separándose solo para pasar el control. Además, el Tribunal tiene en cuenta una conversación telefónica mantenida con la acusada Esperanza el día 18 de julio de la que se desprende que no se ha desmarcado de la operación, permaneciendo junto con la mujer que trae la droga y comprometiéndose a mantener informada a Esperanza de la marcha de la operación.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal, lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo se refiere a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Sostiene que debieron declararse nulas todas al estar derivadas del auto inicial de 20 de noviembre de 2001 que no cumple con las exigencias esenciales. Concretamente se refiere a la falta de motivación del citado Auto a causa de la inexistencia de indicios fácticos suficientes.

El motivo es sustancialmente coincidente con los formalizados por otros recurrentes, por lo que debe ser desestimado por las mismas razones que aquellos, a cuyo fin se dan aquí por reproducidas las consideraciones realizadas sobre el particular contenidas en anteriores fundamentos de derecho.

El motivo, pues, se desestima.

En el motivo tercero, también con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto que en él se recoge, según afirma, el control riguroso por parte de los Tribunales en cuanto al control de las escuchas telefónicas. Se pone de relieve que hay conversaciones recogidas en resumen; señala que debe ser el Juez quien realice la selección de las conversaciones; como se demostró en el plenario, los resúmenes policiales no se correspondían con el contenido de las conversaciones. Entiende que no es misión de los intérpretes verificar si las trascripciones coinciden con el contenido de las conversaciones. Concluye que el Tribunal no debió valorar las interpretaciones que realizaron los intérpretes.

El motivo no puede ser estimado por las mismas razones ya establecidas al tratar con anterioridad en otros fundamentos de derecho de esta sentencia de otros motivos formalizados por otros recurrentes. El Ministerio Fiscal interesó la audición de diversas conversaciones contenidas en las cintas originales. Algunas de ellas habían sido realizadas en idiomas distintos del español. Es claro que para que tuvieran alguna utilidad era precisa la presencia de intérpretes, que se limitaron a cumplir su labor traduciendo las mencionadas conversaciones, aunque para ello se ayudaran en algún momento de las trascripciones previamente realizadas de esas mismas conversaciones. Ninguna indefensión se ha causado con ello al recurrente. De otro lado, el Tribunal valoró precisamente el contenido de esas conversaciones previamente traducido por los intérpretes, con lo cual las posibles irregularidades anteriores en cuanto a la selección de los pasajes de interés por la Policía no reviste la trascendencia que se pretende, pues en todo momento las partes pudieron recurrir a la audición de las grabaciones originales.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º denuncia la inaplicación del artículo 29 del Código Penal . Sostiene que debió valorarse su conducta como complicidad.

Aunque el recurrente se refiere en algún momento al artículo 29 como una atenuante, en realidad pretende que su intervención se califique como constitutiva de complicidad, con las evidentes consecuencias en la pena.

Tiene declarado esta Sala, ( STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre ), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982 ). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998 , y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. (STS nº 93/2005, de 31 de enero ).

De acuerdo con esta doctrina, la conducta del acusado recurrente debió ser valorada como autoría, pues en el hecho probado, del que es necesario partir sin alterarlo, se declara que junto con otra persona se desplazó a Turquía con la finalidad de traer una cantidad de droga, y aun cuando no aceptara finalmente introducirla en su cuerpo, continuó con la operación acompañando a la persona que la traía e informando del estado de la operación a quienes habían permanecido en España.

El motivo, por lo tanto se desestima.

Recurso de Esperanza

En un único motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Se refiere en el desarrollo a la falta de motivación de los autos autorizantes al no exteriorizarse los hechos objetivos que puedan considerarse indicios de delito. Afirma que son nulos los cotejos de las trascripciones al efectuarse sin presencia letrada y por no hacer constar las incidencias que constan en la audición. Se queja de que la audición no fue puesta en conocimiento de los acusados, lo que les impidió solicitar una prueba fonométrica. Y finalmente afirma que de la vigilancia policial efectuada sobre ella no resultó ningún dato que demuestre su intervención en el hecho.

En lo que se refiere a la falta de motivación de las resoluciones judiciales y a la inexistencia de indicios de delito, hemos de remitirnos a las consideraciones hechos sobre estos aspectos en los anteriores fundamentos de derecho de esta sentencia.

Igualmente debe estarse a lo ya dicho en cuanto a las consecuencias de cuantas irregularidades se hubieran podido cometer en relación al cotejo de las trascripciones realizadas por la Policía y a la audición realizada en la fase de instrucción. Los acusados y sus defensas conocían la audición que se iba a realizar en el plenario y pudieron designar los pasajes que tuvieran por conveniente de las cintas originales que se encontraban en poder del Tribunal. Precisamente fue el contenido de dichas cintas lo que el Tribunal ha tenido en cuenta como prueba.

En lo que se refiere a la presunción de inocencia, es indiferente que las vigilancias no arrojaran ningún resultado definitivo en este sentido, pues el Tribunal ha tenido en cuenta los documentos intervenidos y el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, de las que deduce la participación de la acusada recurrente en los hechos en la forma en que se describe en el hecho probado.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.