STS 107/2006, 9 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Laviana, instruyó sumario 20/03 contra Pedro, Luis Manuel, Alvaro y Gloria, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 16 de febrero de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Pedro y Gloria desde su domicilio ubicado en la CALLE000 número NUM000. NUM000 de la localidad de Blimea desde al menos el verano del año 2002 hasta el mes de noviembre del mismo año, se dedicaban a suministrar sustancias estupefacientes a drogodependientes, que conocedores de que en dicha vivienda se podía comprar droga, acudían a la misma con el objeto de aprovisionarse de pequeñas cantidades, lo cual generó de lógica alarma e inquietud entre los comerciantes y vecinos de Blimea.

Como consecuencia de la puesta en conocimiento de la policía del hecho anterior, sometió ésta a discreta vigilancia al inmueble referido, pudiendo comprobarse cómo los compradores en la mayoría de los casos tras llamar en el telefonillo del portal, les era abierta la puerta y subían al piso donde tras coger la mercancía en un breve espacio de tiempo abandonaban la zona rápidamente. En otras ocasiones lo que se acercaban hasta dicho domicilio contactaban con la pareja utilizando el teléfono móvil, tras lo que Gloria se asomaba a la ventana y después de mostrar una actitud vigilante y mirar a ambos lados de la calle y desde el quicio de la puerta a los vehículos que se encontraban estacionados, salía al exterior donde efectuaba el intercambio.

Tanto la acusada Gloria como Pedro, estaban en contacto en aquellos fechas con los también acusados Luis Manuel y Rita, quienes tenían su domicilio en la calle Castañeu de la Hueria sin número de la localidad de Pontón de Lada (Langreo), encargándose este último de suministrar a los primeros la droga que éstos a su vez venían a terceros e igualmente también venía en su domicilio a diversos compradores pequeñas dosis de sustancia estupefaciente. De tal modo que era práctica habitual que Luis Manuel se desplazara en un vehículo de la marca Renault 19 matrícula U-....-RV al domicilio de Pedro y Gloria, en el que permanecía el tiempo imprescindible para entragarles la droga; aunque se pudo comprobar igualmente que como consecuencia de la retirada por parte de la policía municipal de Langreo del coche antes mencionado, el propio Luis Manuel y Rita para pertrecharse de sustancias estupefacientes.

El que el día 18 de octubre de 2002 sobre las 17,15 horas, interceptó al comprador Jaime por parte de la policía, ocupándole un trozo de hachís que acababa de adquirir al marimonio formado por Pedro y Gloria en su domicilio, el cual después de ser analizado dio un peso de 3,30 gramos de dicha droga. A su vez tanto ese mismo día como el 13 de octubre en el que la policía controló dicha vivienda, pudieron constatar como entraban conocidos toxicómanos al piso y con relativa frecuencia.

Igualmente en el domicilio de Luis Manuel y Rita se practicaron diversas vigilancias los día 31 de octubre y 7 de noviembre de 2002, pudiendo comprobar como sobre las 15,30 horas del día 31 de octubre el también acusado Alvaro acudió al mismo a bordo del vehículo Fiat Tempra matrícula - ....-YT donde se reunió con Luis Manuel a quien suministraba la droga con que comerciaba en el quicio de la puerta. Y también el 7 de noviembre sobre las 19 horasa observaron cómo Juan Manuel entraba en dicha vivienda junto con Bruno y al salir se le ocuparon dos dosis de heroína y, en concreto el primero de ellos 0,26 gramos con una pureza de 2,70 % y el segundo 0,27 gramos con una pureza del 0,80 %. A su vez a las 21,21 horas observaron que Alvaro volvió a la vivienda donde entró por espacio de dos minutos y salió rápidamente, tras aprovisionarles de droga, montando en el coche y alejándose del lugar. Posteriormente a las 21,30 horas a otro comprador llamado Lázaro ocuparon 0,06 gramos de cocaína con una riqueza del 82,10%.

Ante la confirmación de las sospechas existentes se solicitó y practicaron sendas entradas y registros en lops domicilios antes referidos el día 13 de noviembre de 2002 los cuales practicados legalmente arrojaron como resultado el que en el domicilio de Pedro y Gloria se hallara entre otras cosas tres bolsas de plástico rotas a las que les fataban recortes circulares y seis recortes de bolsa circulares, con los que habían efectuado y pensaban realizar papelinas de cocaína y heroína. Mientras en el domicilio de Luis Manuel y Rita cuando se iba a iniciar en presencia de los interesados el mismo sobre las 13,15 horas, llegó al lugar a bordo del Fiat Tempra el también acusado Alvaro, el cual aparcó en la puerta de dicho domicilio, dirigiéndose acto seguido a la casa, momento en el que al percibirse de la presencia judicial y ser interceptado trató de desprenderse de la sustancia estupefaciente que portaba y que llevaba como suministro a la vivienda objeto del registro, arrojando la misma por encima de una cochera de madera situada frente a la cas. Tras dicha circunstancia y en tanto llegaban al lugar perros adiestrados en la búsqueda de estupefacientes bolsas de plástico con recortes circulares, un fajo de billetes con cinco de cincuenta euros, cinco de 20 euros, trece de díez euros y cinco de cinco euros, una balanza de precisión para el pesado de la droga, una lámpara de luz ultravioleta y una bolsita cerrada al fuego que contenía 0,08 gramos de cocaína con una riqueza del 58,40 %.

Finalizado el registro se procedió a la búsqueda de la droga de la que se trató de desprender el acusado Alvaro, quien pese a ser informado de que tenía derecho a estar presente en la búsqueda, se negó a ello e insistió en su traslado a comisaría. Fruto de la labor de los perros policía se encontró encima del tejado de la cochera y oculta entre hojas y ramas una bolsa que contenía 9,87 gramos de heroína con una riqueza del 5,10 %.

El acusado Alvaro fue condenado por delitos contra la salud pública en sentencias firmes de 5 de junio 1996 a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión, habiendo extinguido esta pena el 13 de julio de 2000. También fue condenado en sentencia firme de 31 de julio 1996 a la pena de cuatro años y dos meses de prisión por el mismo delito, si bien le fue otorgado un indulto por un período de cinco años a condición de que no delinquiera en dicho período ni abandonara el tratamiento de rehabilitación.

La acusada Rita fue condenada en sentencia firme de 2 de mayo de 1998 por un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión, habiéndosele extinguido la misma el 28 de febrero de 2001.

El acusado Pedro ha sido condenado entre otras sentencias de 12 de mayo de 1993 a la pena de seis años de prisión, en la sentencia de 1 de diciembre de 1994 a la pena de tres años de prisión, en sentencia de 30 de enero de 1995 y 26 de junio de 1995 a sendas penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión, condenas todas ellas por delitos contra la salud pública, habiendo extinguido las mismas en fecha 5 de octubre de 2000.

El acusado Luis Manuel fue condenado en sentencia firme de 29 de marzo de 1995 por un delito contra la salud pública a la pena de doce años de prisión, habiendo extinguido la pena el 13 de diciembre de 2000.

Todos los acusados eran consumidores de drogas y realizaban su ilícita actividad, al menos en parte, para satisfacer su adicción".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gloria como responsable de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante de grave adiccion a las drogas a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 14 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago por insolvencia y al pago de una quinta parte de las costas judiciales causadas; a Pedro como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante de grave adicción a las drogas y la agravante de reincidencia a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 14 euros y al pago de una quinta parte de las costas judiciales causadas; a Luis Manuel como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante de grave adicción a las drogas y la agravante de reincidencia la de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 23 euros y al pago de una quinta parte de las costas judiciales causadas y a Alvaro como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante de grave adicción a las drogas y la agravante de reincidencia a la de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 224 euros y al pago de una quinta parte de las costas judiciales causadas"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pedro, Luis Manuel, Alvaro y Gloria, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Alvaro:

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 849.1 de LECrim ., se considera en él vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la CE .

Por el cauce procesal del artículo 849.1 de la LECRim .

Al amparo del artículo 849.2 de la citada ley procesal se denuncia el error de hecho padecido por el Tribunal en la apreciación de la prueba.

La representación de Luis Manuel:

Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por nulidad del registro domiciliario practicado que vulneró la inviolabilidad del domicilio que recoge el artículo 18 de la Constitución .

Al amparo del artículo 5.4 de de la LOPJ se invoca en él el derecho a la presunción de inocencia.

La representación de Pedro:

PRIMERO Y SEGUNDO.- Con base procesal en el artículo 849.2 de la LECrim . se denuncia en el primero el error de hecho padecido por el Tribunal en la apreciación de la prueba e inobservancia de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución que proclama el derecho a la presunción de inocencia.

Se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal en relación con el artículo 136 del mismo y 118 del anterior.

La representación de Gloria:

ÚNICO.- al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ se considera vulnerado el hecho a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de Febrero de 2006.

La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Contra la sentencia formalizan una oposición separada cuyo eje fundamental es la denuncia de vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. La analizamos conjuntamente al coincidir sobre ellos la prueba valorada y coincidir en la impugnación que desarrollan.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Comprobamos, en esta función revisora, el acta del juicio oral y en la misma, además de las declaraciones de los acusados, hoy recurrentes, en el sentido de afirmar su drogadicción, la actividad probatoria se contrae a la declaración testifical de los funcionarios policiales que narran las vigilancias realizadas en el domicilio de estos recurrentes y manifiestan que era continua la presencia de personas que entraban y salían de la vivienda y que las transacciones las realizaban mediante el empleo del teléfono móvil, observando que la acusada miraba por la ventana en actitud vigilante. Sin embargo, esas precisas imputaciones carecen de la entidad de prueba de cargo sobre los hechos imputados. En el registro domiciliario no se intervienen cantidad de droga alguna, tan sólo unas bolsas de plástico que los recurrentes explican desde su adicción a sustancias tóxicas; no se interviene la sustancia tóxica, objeto de la investigación, a ninguno de los posibles e hipotéticos compradores, pese a manifestarse que realizaban transacciones de esa droga; tampoco se interviene dinero que sugiera la venta realizada, ni efectos reveladores de ese tráfico. Tan sólo una persona es detenida a la salida de la vivienda de los acusados portando 3,90 gramos de hachís, sustancia que no era objeto de investigación, y que el portador manifesta la había adquirido en otro lugar.

Consecuentemente, lo único probado es que los acusados residían en una vivienda que era objeto de investigación policial por su posible dedicación al tráfico de sustancias tóxicas y que de la casa eran frecuentes visitas de personas respecto a las que la policía manifiesta ser consumidores de sustancias tóxicas, pero no resulta probado, sino que se trata de meras conjeturas, la realización de transacciones con los visitantes. De la mera intervención de bolsas de plástico y de recortes en la vivienda no quede deducirse una actividad de tráfico, así como del hecho de que uno de los detenidos a la salida de la vivienda portara una cantidad de hachís, pues ni era el objeto del tráfico ni se afirma su reciente compra.

Los motivos opuestos por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia deben ser estimados, haciendo innecesario el análisis de los motivos opuestos por el recurrente Pedro.

RECURSO DE Luis Manuel

Denuncia en el primero de los motivos la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio afirmando que al registro de su domicilio judicialmente acodado no asistió el Secretario judicial, conclusión que obtiene de la falta de identificación y del cotejo de firmas.

El motivo se desestima. Basta con un somero repaso del acta levantada para comprobar lo infundado de la alegación, pues en la misma resulta la intervención de dicho fedatario judicial.

Denuncia en el segundo de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Tras una invocación genérica al contenido esencial del derecho, que damos por reproducida, niega que exista una actividad probatoria.

Nos corresponde, como anteriormente se señaló, comprobar si el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria sobre el hecho de la acusación. Esa comprobación es positiva, el tribunal de instancia oyó en declaración a funcionarios policiales que narraron la presencia de varias personas que entraban y salían de la vivienda del recurrente en una actitud normalmente coincidente con la adquisición de sustancias tóxicas; además, los funcionarios polciales intervinieron a personas que acababan de salir del domicilio del recurrente pequeñas cantidades de sustancia tóxica. Aunque los compradores han negado la adquisición de la sustancia en el domicilio del recurrente, incluso conocerle, el tribunal ha valorado esas declaraciones, estimándolas no creibles pues el conocimiento entre el recurrente y estos testigos resultaba de la declaración testifical de los funcionarios policiales. Además, en el registro domiciliario se intervino una pequeña cantidad de droga y efectos propios del tráfico, como una lámpara ultravioleta, para detectar billetes falsos y recortes de plástico, y dinero en efectivo. Además, tiene en cuenta que al tiempo de entrar la policía a la realización del registro el acusado se introdujo en el cuarto de baño donde pudo deshacerse droga.

La anterior actividad probatoria, testifical y la reflejada en el acta del juicio oral y las intervenciones de sustancia tóxica a personas que acababan de salir de su vivienda, permite la declaración fáctica, por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE Alvaro

Denuncia en el primero de los motivos de su oposición la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, negando que existiera una actividad probatoria sobre el hecho que se declara probado, concretamente que el recurrente fuera el proveedor de sustancia tóxica del coacusado Luis Manuel y que arrojara, al tiempo de la intervención policial en el domicilio de Luis Manuel, un paquete con sustancia tóxica.

El motivo se desestima. La realidad de la presencia del recurrente en la vivienda de Luis Manuel es un hecho acreditado por la testifical policial que anota, en las vigilancias que realizaban en esta casa tres visitas de este condenado que recurre, los dias, 31 de octubre y 7 de noviembre. Siete días después, cuando se realiza el registro domiciliario de la vivienda habitada por Luis Manuel llega el ahora recurrente y al detectar la realización del registro, tras por la ventana un paquete, extremo que es visto por un funcionario policial, quien lo ve caer sobre el tejado de una edificación cercana. Es preciso llamar a la unidad de perros de la policía para la localización del paquete y, efectivamente, intervienen 9,87 gramos de heroína con una riqueza de 5.10 por ciento.

La cantidad intervenida, junto a la asiduidad en la relación, cada siete días acude al domicilio del investigado en los hechos, y el hecho de arrojarlo por la ventana, permiten la inferencia sobre el destino al tráfico de la sustancia que portaba y de la que trató de deshacerse.

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, esta vez por la existencia de una prueba irregular en su práctica. Se refiere al registro del tejado sito en las inmediaciones de la vivienda de Luis Manuel, diligencia de registro que no se realizó bajo las prescripciones legales contempladas en los art. 569 y siguientes de la ley procesal penal .

El motivo se desestima. Como se señaló en el anterior fundamento, el acusado había tirado por la ventana del domicilio de Luis Manuel un paquete que cayó sobre un tejado. La fuerza instructora ordena la localización de lo que se había tirado con la ayuda de perros que olfatearan la sustancia tóxica y colaboraran en la intervención lo que efctivamente así ocurrió.

Esa diligencia de localización y búsqueda no es una diligencia de entrada y registro de un domicilio privado, ni afecta a la intimidad de ninguna persona. Se trata de un tejado de una vivienda donde no se desarrolla ningún espacio de intimidad. Consecuentemente, la búsqueda realizada no se sujeta al régimen de indagaciones en espacios cerrados hábiles para el desarrollo de la libre personalidad de los moradores, sino de un espacio abierto en el que los funcionarios policiales pudieron realizar sus pesquisas sin sujeción al estricto régimen previsto para los lugares especialmente protegidos por la incidencia del derecho fundamental a la intimidad.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de los acusados Pedro y Gloria, contra la sentencia dictada el día 16 de febrero de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Oviedo , en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de los acusados Luis Manuel y Alvaro , contra la sentencia dictada el día 16 de febrero de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Oviedo , en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Condenamos, a cada uno de ellos, al pago de la cuarta parte de las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Laviana, con el número 29/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo, por delito contra la salud pública contra Pedro, Luis Manuel, Alvaro y Gloria y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 16 de febrero de dos mil cuatro , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de los recurrentes Pedro y Gloria.