STS, 12 de Marzo de 1996

Ponente:D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
Número de Recurso:328/1995
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:12 de Marzo de 1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Se denuncia el delito de tráfico de drogas. La mera presencia de una persona en el domicilio donde se halló la droga, no permite afirmar sin más su participación en la tenencia con destino al tráfico En primera instancia se condena a los imputados. Se estima la casación, absolviéndose a uno de los acusados.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Luis Maríay Linacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por el Procurador Sr. D. Carlos VALERO SANZ y por D. Santos de GANDARILLAS CARMONA.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número uno de los de Arrecife instruyó procedimiento abreviado 191/93 contra Luis Maríay Linay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 4ª, rollo 14/94) que, con fecha uno de Octubre de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO

"Con ocasión de en cumplimiento de mandamiento judicial efectuarse por Funcionarios de la Policía una entrada y registro en un apartamento, sito en el complejo turístico Guatifa, en la CALLE000, de ésta, donde habitan los acusados Luis Maríay su esposa Lina, ambos mayores de edad, y sin antecedentes penales, fueron ocupados por tales Funcionarios tres envoltorios que contenían 62'45 gramos de cocaína, sustancia que ocasiona grave daño a la salud, un dinamómetro y diversas bolsas de plástico para envolver en porciones dicha sustancia".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Maríay Lina, como autores criminalmente responsables de un delito contra la SALUD PUBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR y una multa de SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS (65.000.000), con CUATRO MESES (4) de arresto sustitutorio caso de no satisfacerlas, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio, durante el tiempo de cumplimiento, decretando el comiso y destino legal de la droga intervenida, y al pago de las costas procesales por partes iguales. Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil concluídas con arreglo a Derecho.

    Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por ésta causa. Firme la presente, particípese a la Dirección General de la Seguridad del Estado a los efectos oportunos.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante ésta Sala en plazo de cinco días.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por los acusados Luis Maríay Lina, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación procesal de Lina, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma del Art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse producido una serie de irregularidades en la diligencia de entrada y registro con quebranto de las garantías procesales y vulneración del art. 18 de la Constitución que proclama la inviolabilidad del domicilio.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, canalizada por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocándose vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La representación procesal de Luis María, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

U N I C O : Se instrumenta por la vía del artículo 851, 1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose quebrantamiento de forma, al no haberse practicado el registro domiciliario de manera adecuada.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Se hace constar que el 16 de Octubre de 1.995, ha fallecido el acusado Luis María, según consta por la copia del certificado de defunción remitida a esta Sala por la Audiencia Provincial de Las Palmas, siguiendo la tramitación para el otro acusado Lina7.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el 29 de Febrero de 1.996.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Lina:

PRIMERO

Dos motivos se utilizan en este recurso. El primero de ellos denuncia quebrantamiento de forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin expresarse de qué número de ese artículo, si bien posteriormente se señala haberse vulnerado el artículo 18 de la Constitución por haberse practicado diligencia de entrada y registro en el domicilio de la recurrente sin la presencia de Secretario Judicial y sin su consentimiento.

Para poder resolver la primera de las alegaciones que se hacen en el motivo hay que tener en cuenta la fecha en que se llevó a cabo la entrada y registro domiciliario que se dicen inválidos por la recurrente y que fué el 21 de Octubre de 1.993. Consistente es la doctrina de esta Sala en el sentido de estimar carentes de validez probatoria los resultados de registros realizados en domicilios sin la presencia de federatario judicial. Pero esa doctrina es aplicable a tales actividades procesales que se hubieran realizado antes de la entrada en vigor de la Ley 10/1.992, de 30 de Abril, que modificó la redacción del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuyo párrafo cuarto, según la nueva redacción, se establece la alternativa de que, si el Juez así lo autoriza, la diligencia de registro se practique a presencia de un funcionario de la policía judicial o de otro funcionario público que haga sus veces (en este sentido las sentencias de esta Sala de 28 de Enero y 22 de Abril de 1.994). Si bien este precepto del artículo 569 de la Ley de Procedimientos ha sido reformado de nuevo por Ley Orgánica 22/95 de 17 de Julio para reintroducir la necesidad de la presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que autorice la entrada y registro o el del Servicio de guardia que le sustituya, con la obligación uno y otro de levantar acta del resultado, tal modificación no puede afectar a los registros practicados en ese período de tiempo incluido entre la entrada en vigor de las reformas de 1.992 y 1.995. Tal es lo ocurrido en este caso, en el que la autoridad judicial de quién se solicitó mandamiento para la entrda y registro lo concedió en auto motivado en cuya parte dispositiva se acuerda delegar la práctica de la diligencia en los miembros de la policía funcionarios del puerto de Tias de Lanzarote con lo que, por no haberse procedido al actuar en tal forma en contra de las exigencias legales vigentes en el momento de realización del registro domiciliario, no puede ser acogido el motivo. Ni tampoco se puede acoger en cuanto denuncia infracción del principio constitucional garantizador de la inviolabilidad del domicilio que se consagra en el número 2º del artículo 18 de la Cosntitución porque precisamente en este mismo precepto se consigna la excepción habilitante para la penetración en el domicilio consistente en la resolución judicial cuya existencia es una alternativa al consentimiento del titular del domicilio que permite prescindir de ese consentimiento. En el caso presente se expidieron por el Juzgado de Instrucción actuante tres mandamientos que autorizaban la entrada y registro en tres viviendas que, con localización diferente, se atribuían a la recurrente, una de las cuales fué aquella en la que, en efecto, se encontraba. La descripción correcta de la localización de la vivienda recogida en el correspondiente auto del Juzgado explica la corrección de la autorización concedida, con lo que la infracción del precepto constitucional ha sido correctamente obviada y, por ello, el motivo también en este aspecto ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El otro motivo del recurso denuncia infracción del principio de presunción de inocencia, aunque sin citarse los preceptos en que se ampara su utilización ni referencia al artículo de la Constitución en que el principio está recogido. No obstante, como señala el artículo 5.4º de la Ley Orgáncia del Poder Judicial será suficiente para fundamentar el recurso la infracción de precepto constitucional y, en este caso, esta Sala comprueba que no ha contado el tribunal sentenciador ni con prueba de cargo directa alguna de que la acusada poseía la droga encontrada en un registro domiciliario efectuado, ni, por otra parte, sobre la base de prueba indirecta o indiciaria, ha podido inferir con razonamiento lógico suficiente que la tenía en sus posesión.

En efecto, en el registro efectuado en el apartamento NUM000de los apartamentos Guatifa, en la CALLE000de Tías de Lanzarote, la droga encontrada lo fué en posesión del otro inculpado en los hechos, pero no de la recurrente a la que, a pesar de haberse expresado su nombre por el Juzgado en el correspondiente mandamiento de entrada y registro como la titular del mismo apartamento, no se le notificó el auto, incumpliendose lo establecido en el artículo 566 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni se hizo constar estuviera presente en la realización del registro, ni tampoco que no fuera habida o que, siéndolo, no quisiera concurrir al registro ni nombrar representante ni que, en defecto de tales posibilidades, se practicara el registro a presencia de un individuo de su familia ó, si no lo hubiere, a la de dos testigos vecinos del mismo pueblo como ordena el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La falta de este requisito que impidió la concurrencia de personas que pudieran representar de alguna manera a la titular del domicilio, contra o sin cuya voluntad se invadió, lesiona la esencia de la diligencia que se convirtió respecto a esta inculpada en radicalmente nula de pleno derecho al faltar un requisito esencial y que afecta, sino al principio constitucional, si a la legalidad ordinaria reguladora de tal diligencia (sentencias de 28 de Octubre de 1.992, 7 de Julio de 1.994 y 16 de Enero de 1.995).

Por otro lado la atribución a la acusada de la posesión de la droga encontrada en el registro se efectúa en la sentencia recurrida en razón tan solo de estar presente y deberse entender, por ello, no ser ajena a la actividad desarrollada. Pero, de una lado, como antes, se ha indicado, no se hizo constar estuviera presente en ocasión del registro en el curso del cual se encontró droga en poder del otro encausado,y, de otro, aún cuando pudiera afirmarse que si estuviera, esa mera presencia no permite afirmar sin más la participación de la acusada en la tenencia con destino al tráfico que pudiera afirmarse de otro de los presentes en el mismo lugr y momento, si no se pueden además referir otras circunstancias que inequívocamente señalen la participación de la acusada en la conducta de esa otra persona, porque no es admisible en un Derecho Penal de culpabilidad la existencia de presunciones de participación en las conductas delictivas de otras personas (sentencias de 20 de Marzo, 4 de Junio de 1.996 y 14 de Febrero y 13 de Octubre de 1.994).

El motivo ha de ser acogido.

Recurso de Luis María:

TERCERO

Un motivo tan solo se emplea en este recurso para denunciar quebrantamiento de forma de los números 1 y 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien, en la argumentación, se hace referencia a infracciones legales cometidas en referencia al principio constitucional de inviolabilidad del domicilio y, en concreto, la realización del registro del domicilio del recurrente sin la presencia del Secretario Judicial y su realización con persona distinta de aquella para el que el mandamiento fué solicitado a la que no se le notificó ni puso en su conocimiento, mientras que si se utilizó para el recurrente.

Lo dicho anteriormente, en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, se ha de aplicar aquí igualmente en lo que se refiere a la realización del registro domiciliario sin la presencia de fedatario público. Y respecto a haberse librado el mandamiento de entrada y registro para el domicilio de persona distinta al recurrente es lo cierto que esa persona era cónyuge de tal modo que del domicilio común era cotitular el acusado y, teniendo en cuenta que el artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no requiere se consigne en el auto el nombre del titular del domicilio, sino solo la expresión en forma concreta del edificio o lugar cerrado en que la diligencia ha de verificarse (sentencias de 20 de Septiembre de 1.993, 10 de Mayo, y 31 de Octubre de 1.995) y que, en el caso, se notificó al acusado el auto acordando el registro del domicilio común con su cónyuge y que se llevó a efecto con su presencia, es patente no haberse infringido los requisitos necesarios para la validez como prueba de la diligencia así practicada.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de principios constitucionales interpuesto por Linacontra sentencia dictda por la Audiencia Provincial de Las Palmas en fecha uno de Octubre de mil novecientos noventa y cuatro en causa contra la misma seguida por delito contra la salud pública, acogiendo el segundo motivo del recurso. Y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas en su recurso. E igualmente debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Luis Maríacontra la misma sentencia de la citada Audiencia Provincial de Las Palmas con imposición al recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número uno de los de Arrecife con el número 191/93 de P.A., y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 4ª, rollo 14/94), por delito contra la salud pública contra los acusados Luis María, de 34 años de edad, hijo de Gustavoy Irene, natural de Guinea- Bissau y vecino de Tías de Lanzarote, Puerto del Carmen, y Lina, conocida por Daniela, de 36 años de edad, natural de Mauritania y vecina de Tías de Lanzarote, Puerto del Carmen, en libertad por esta causa, en la que por la mencionada Audiencia Provincial se dictó sentencia con fecha uno de Octubre de 1.994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

U N I C O : Se aceptan y dan por reproducidos los de la se ntencia recurrida con inclusión de los declarados probados, salvo el contenidodel tercero de estos que ha de entenderse tan solo aplicable al acusado Luis María.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

U N I C O : Se aceptan igualmente los de la sentencia objeto de recurso si bien con referencia tan solo al acusado Luis María, pero no a Lina, teniendo en cuenta lo razonado en la anterior sentencia de casación.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso. III.

FALLO

QUE DEBEMOS absolver y absolvemos a Linadel delito contra la salud pública de que ha sido acusada por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas y manteniendo respecto a Luis Maríatodos los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.