STS, 13 de Julio de 1995

PonenteD. JUSTO CARRERO RAMOS
Número de Recurso3383/1994
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución13 de Julio de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de mil novecientos noventa y cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Ángel DanielY Sebastián, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: el primero por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz y el segundopor el Procurador Sr. Rosch Nadal.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Elda, instruyó sumario con el número 50 de 1989, contra SebastiánY Ángel Daniel, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que, con fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    HECHOS PROBADOS: Probado y así expresa y terminantemente se declara, que los procesados Sebastián, nacido el 8.4.1952, sin antecedentes penales, y Ángel Daniel, nacido el 16.1.1958, ejecutoriamente condenado por un delito de asesinato a la pena de veinte años de reclusión mayor en sentencia de fecha 15.12.1978, el día 2 de octubre de 1989 se concertaron para vender a terceras personas una partida de cocaína que tenían en su poder; dicho día, salieron ambos procesados portando Sebastiánuna bolsa de plástico que contenía cocaína de la casa que éste tenía arrendada a su nombe en la DIRECCION000nº NUM000de Novelda (Alicante) de donde partieron, quedando allí la entonces novia y hoy esposa de Ángel Daniel, dirigiéndose ambos, cada uno en su vehículo, matrículas F-....-FYy E-....-LT, al Bar "El Cruce" de Aspe (Alicante), junto a una gasolinera, a la altura del Km. 15 de la Carretera Alicante-Madrid, llegando en primer lugar Sebastiány en segundo lugar Ángel Daniel, que actuaba protegiendo la operaciòn; tras aparcar juntos los vehículos, miembros de la Guardia Civil que habían tenido noticia confidencial de la entrega y estaban a la espera, al entrar en el Bar Miralles lo detuvieron, cuando arrojaba al suelo una bolsa conteniendo 735,600 gramos de cocaína divididos en tres bolsitas; y al día siguiente de estos hechos, al comunicarle la detención de Ángel Daniela su entonces novia Julieta, ésta declaró a la Guardia Civil la existencia del chalet de la DIRECCION000, lo que hasta ese momento ignoraban las fuerzas del orden, y dijo que tenía unas llaves del mismo que a su novio le había dejado Sebastián, autorizando la entrada y registro de forma voluntaria en tal chalet en el que también residían temporalmente, y tras su práctica, se encontraron enterradas junto a una perrera en el jardín que circunda la casa, 700.000 ptas en metálico y 740 gramos de cocaína, propiedad de los procesados; igualmente, en la vivienda se halló el contrato de arrendamiento de la misma, y un contrato de trabajo de la empresa de Sebastián, a favor de Ángel Daniel, de fecha 5-9-1989, con categoría de Jefe de Ventas; una vez remitida la sustancia a Sanidad, su análisis dió un resultado que la ocupada a Sebastiántenía la siguiente composición, 247 gramos con un 40%, 248,000 gramos con un 75% y 230,800 gramos con un 42% de pureza, todos ellos de cocaína, la sustancia ocupada en el chalet fue de 430,900 gramos con idéntica pureza de cocaína del 67% de 150,300 gramos con el 40% de 95,700 gramos con el 18%, de 8,800 gramos con el 70%, de 15 gramos con el 81% y el 10,500 gramos con el 56%. La bolsa ocupada al ser detenido Sebastiánen que portaba la droga, era idéntica a otras halladas en la vivienda de la DIRECCION000, que habían sido llevadas allí por Ángel Daniel.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    :Hp2.FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los procesados en esta causa, SebastiánY Ángel Daniel, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en Ángel Daniel, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena a éste de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE DOSCIENTOS MILLONES DE PESETAS (200.000.000 ptas) y a Sebastián, la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESETAS (151.000.000 ptas), con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dichas penas de privación de libertad, al pago por mitad de las costas del juicio, dándose al dinero ocupado el destino legal. Abónese a los procesados, la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil. Atendido lo señalado en el artº 2º del Código Penal, este Tribunal, solicitará, una vez que sea firme la sentencia, mediante atenta exposición, la reducción de pena al Gobierno de la Nación, a favor de Ángel Daniel, a la de seis años de prisión menor e idéntica multa, como más acorde al hecho cometido.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por los procesados Ángel DanielY Sebastián, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Las respectivas representaciones de los recurrentes, basaron sus recursos en los siguientes Motivos:

    Motivos aducidos en nombre de Ángel Daniel:

PRIMERO

Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido diversos artículos y preceptos de carácter penal que han de ser observados en la aplicación de la ley.

SEGUNDO

Por infracción de ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivos aducidos en nombre de Sebastián:

PRIMERO

Por infracción de ley y fundado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dados los hechos declarados probados en la sentencia, al no ser constitutivos de la infracción penal aplicada de delito contra la salud pública, del art.

344 del Código Penal, aplicado erróneamente, se ha infringido por aplicación indebida, el citado art. 344 con más el 344 bis a) 3º.

SEGUNDO

Fundado en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación y también al amparo del principio de presunción de inocencia, es decir, del artículo 24-2 de la Constitución, en relación con el número 4 del artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

TERCERO

Por infracción de ley, fundado en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, habiéndose infringido en la sentencia, por su no aplicación los arts. 8-1º y 9-1º del Código Penal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondieran.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento para Vista, se celebró la misma el día tres de julio del corriente año. Con la asistencia del Letrado recurrente por Ángel Daniel, que informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos; no compareciendo el representante de Sebastián, citado en legal forma, la Sala acuerda dar por reproducido su escrito de formalización; por el Sr. Presidente se da cuenta de la sustitución en cuanto a la composición de la Sala del Sr. Montero por el Sr. Martín Canivell; y del Excmo. Sr. Fiscal que impugnó ambos recursos y solicitó la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso del procesado Sebastiánse ha formalizado amparándose en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal.

Este cauce corresponde exclusivamente a alegaciones de infracción de norma penal sustantiva, lo que obliga, por un lado, a respetar íntegra y absolutamente los hechos declarados probados -so pena de incurrir ipso facto en la causa de inadmisibilidad 3ª del artículo 884 de la Ley procesal-, y, por otro, a argumentar por qué se estima que no se dan en los hechos todos los elementos que configuran el tipo delictivo.

Lamentablemente el motivo no responde al cauce casacional elegido para cubrirlo. En incongruencia con el relato probado se dedica todo el desarrollo a denunciar que el delito no existe porque según su versión fué provocado por la Guardia Civil, lo que tendría que haberse encauzado por la presunción de inocencia o por vulneración constitucional que condujera a la nulidad de las pruebas directas.

En este caso no hay tal delito provocado. Lo es cuando el delito no hubiera tenido lugar si el agente policial no hubiera instigado a su realización como inductor de la aportación y tenencia de la droga y como contacto-receptor de la misma. Es decir que sin ese cebo el presunto traficante (que puede que en efecto se haya dedicado otras veces a esa actividad) no habría incurrido ni siquiera en la tenencia del caso concreto que se enjuicia previamente a la provocación.

No es provocación la acciòn policial que se limita a poner al descubierto un delito que ya se estaba cometiendo, como lo es la tenencia previa con destino al tráfico, ya que esta actividad supone una continuidad de acción, disponiendo de las sustancias correspondientes (delito de peligro potencial abstracto) que se manifiestan cada vez que se presenta un "cliente" y si la Policía es sólo un cliente más, cuya petición da lugar a una venta más, probatoria de su habitualidad, no hay provocación al delito, hay descubrimiento del mismo que si ese "cliente" no se hubiera presentado existiría lo mismo, a la espera de la llegada de otro. Por ej. S.S. de esta Sala de 9-10-87, 15-11-89, 26-9-90, 17-2-92 y 10-7-92 y Trib. Const. S. 11/85 de 21-2.

De éste tipo es el supuesto de autos. El hoy recurrente tenía en su chalet el depósito de cocaína y tomó de él una parte y acudió con su coche al bar "El Cruce" donde la Guardia Civil estaba a la espera y le detuvo con 735,6 grs. de dicha droga y, con esa manifestación flagrante de dedicarse al tráfico, posteriormente se realizan los registros y en ese chalet de su propiedad se encuentran escondidos en el jardín otros 740 grs. más del mismo estupefaciente, tenencia destinada al mismo fin en espera de otro u otros clientes drogadictos o distribuidores minoristas. Y allí estaba antes y hubiera seguido estando sin esa actuación de la Policía Judicial.

No hay delito provocado sino investigación de la actividad delictiva ya existente; la posesión de drogas tóxicas con el fin de transmitirlas; tanto el objeto del delito -al menos 1.475,6 grs. de cocaína se pusieran de manifiesto-, ya en poder del sujeto, y el propósito de vender al primer comprador que llegara la cantidad que demandara, el dolo intencional, así elementos objetivo y subjetivo del delito del artículo 344, y dado el peso, que excede con mucho del módulo de 120 grs. establecido por la jurisprudencia, aplicable el 344 bis a) 3º por la notoria importancia cuantitativa. Ambas normas aplicadas correctamente. No fué la Guardia Civil la que hizo a Sebastiántraficante de droga pues la poseía de antemano y tenía el propósito de transmitirla a terceros sin intervención de los agentes policiales.

Por otra parte, no hay base fáctica en el hecho probado de que fuera la Guardia Civil la que instigara al sujeto detenido a acudir al bar con la bolsa de droga; sólo hay la conjetura consignada ahora en el recurso porque le detuvieron sin esperar a que contactara con otra persona, sin poder invocar prueba alguna de la provocación.

Es más, el propio recurrente en sus declaraciones con Letrado ha reconocido la tenencia de la droga y su autoexculpación fué que la tenía por encargo de un tal Cesary para vendérsela a un tal Juan Enrique(sin conocer más datos) y que por tal mediación obtendría 500.000 ptas. Lo que, aún si se diera por bueno, le insertaría igualmente en la autoría de un delito del art. 344 (folios 14 atestado y 26 en el Juzgado, presentes M. Fiscal y Letrado).

En conclusión, no se aprecia ningún delito provocado y por lo tanto tampoco se aprecia infracción de ley en la calificación jurídica de los hechos enjuiciados. Así pues esas alegaciones no pueden prosperar.

Pero, en cambio, sí se observa una errónea formulación en el fallo de la pena de multa impuesta por el delito. Lo que conduce a analizar este tema concreto.

SEGUNDO

Aunque el motivo no ataca concretamente este punto, lo cierto es que en su encabezamiento, al denunciar infracción legal por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis, a), 3º del Código Penal, cubre suficientemente el ánimo impugnativo contra la pena impuesta y, como ésta es conjunta, aunque la de privación de libertad es correcta, no así la de multa.

En efecto, el 344 prevé para el caso de droga de grave daño para la salud multa de uno a 100 millones de ptas. Al concurrir cantidad de notoria importancia de la droga, se da el subtipo agravado del art. 344 bis a), por aplicación de su nº 3º; así ha de aplicarse la pena superior en grado y así se ha hecho en sus dos elementos punitivos: la privación de libertad y la sanción económica. Pero así como aquélla se ha calculado correctamente, la multa en cambio, sin duda por influjo de la postulación fiscal, se ha calculado erróneamente pues, conforme al art. 76 la pena superior en grado a una de multa ha de formarse sumando a su límite superior la mitad de su cifra máxima; así dicha pena superior en el caso presente debe comprenderse entre 100.000.001. ptas y 150 millones. Por un error se ha impuesto multa de 151 millones, lo que excede de aquel límite.

Por estricto principio de legalidad procede rectificarlo y, como ya hemos dicho, por benévola tutela judicial puede estimarse incluido en el ánimo impugnativo de la formulación del motivo, a efectos del principio de rogación del recurso de casación, pese a no haberse concretado el alcance de ese error iuris.

Por todo lo cual se estima parcialmente este motivo de infracción de ley, con ese alcance limitado. Aunque el art. 63 permite recorrer discreccionalmente toda la extensión de la multa, es lógico individualizar teniendo en cuenta en la segunda sentencia que no concurren circunstancias agravantes.

TERCERO

El segundo motivo de este recurrente se ha amparado en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin invocar documento alguno ni intentar siquiera razonar error de hecho demostrable por alguna prueba concreta, ni documentaria, ni de ninguna otra clase.

Por lo que tal "alegación", meramente titular del motivo, carece de todo fundamento y es inadmisible (arts. 884 números 1 y 4 y 885 nº 1º de la Ley procesal).

También se plantea en el encabezamiento del motivo su amparo en la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2).

Lo cierto es que en la causa hay prueba legalmente practicada suficiente para sostener los cargos que fundaron la sentencia condenatoria en la que el Tribunal fundó la convicción de su culpabilidad, que sólo a él compete (art. 741) y que motivó sus razones extensas de sana crítica y recta experiencia. La aprehensión directa de la bolsa con 735 grs. de cocaína al detener al recurrente es prueba objetiva flagrante; el hallazgo de otros 740 grs. enterrados en el jardín del chalet por él arrendado también es prueba objetiva directa. El acusado reconoció ambos hechos y su intervención consciente como "intermediario", con Letrado (folio 14 y 26), aunque se desdijo en el juicio oral, el Tribunal legítimamente pudo ponderar espontaneidad y fiabilidad de unas y otras declaraciones y optar por las primeras más próximas a los hechos.

Los Guardias Civiles ratificaron los detalles de la detención en el juicio oral (prueba legal en inmediación y contradicción, sobre hechos de su propio conocimiento directo, arts. 297.2 y 717 de la Ley procesal), y de tal testimonio se desprende que vigilaban al sospechoso por confidencias, que al llegar al bar y ver a los agentes intentó descartar la bolsa de la droga tirándola por lo que ya se le detuvo sin poder esperar al presumible contacto.

Comprobado por esta Sala que hay prueba, la presunción del recurrente está desvirtuada y su alegación no puede prosperar.

En realidad el desarrollo del motivo se limita a una redundancia del anterior sobre "delito provocado" mera conjetura del recurrente que no cita ni aporta ninguna base probatoria de lo que presume (también la Guardia Civil tiene derecho a la presunción de inocencia y el que alegara otra especie tendría que haberlo probado).

Además de no haber prueba de esto, tampoco habría, en su caso, delito provocado como ya se ha razonado en el fundamento primero al que esta Sala se remite para no incurrir en repetición como hace el recurrente.

Se desestima el motivo.

CUARTO

El motivo tercero también por el cauce 2º del artículo 849 alega error que demostraría un informe pericial aportado al inicio del juicio y que fundaría una eximente incompleta del artículo 9.1º del Código Penal.

Tratándose de procedimiento ordinario, el inicio del juicio oral no sería ya momento oportuno de presentación de pruebas no propuestas en tiempo y forma y admitidas. Y un informe médico psicológico no está comprendido en ninguno de los casos excepcionales del art. 729 ni del 746.

No se designó el documento ni sus particulares en el escrito de preparación ni ahora se hace en el de interposición. Causa de inadmisión 4ª del artículo 884 en relación con el 855.

Los informes periciales no son documentos y no vinculan al Tribunal (S.S. 21-1-86, 14-10-87, 4-10-88, 29-8-89, 15-3- 89, 28-2 y 3-4-90).

Y, finalmente el hecho de la drogadicción por sí solo (y del que no se halla prueba alguna válida en la causa, ni unida al acta) no puede justificar una eximente incompleta. El delito de tráfico de drogas, por la actividad continuativa y la aplicación de facultades cognoscitivas y volitivas que supone, excluye que estuvieran disminuidas; no declaró el recurrente nada sobre esa adicción y no se le apreciaron síntomas de síndrome de abstinencia.

Por todo lo cual no aparece base alguna en el hecho probado y la Sentencia descartó la circunstancia.

Impuesta la pena en extensión mínima la atenuante analógica simple, que sería lo más que podría representar, carecería de practicidad.

Todo conduce a la desestimación del motivo.

QUINTO

El recurrente, procesado Ángel Danielha invocado la presunción de inocencia en el motivo primero, insiste en el tercero y, a su vez, aunque el 2º discurre bajo el número 2 del artículo 849 lo cierto es que su falta de base documentaria le deja reducido a la alegación de inexistencia de pruebas de posesión conjunta de la droga, de conocimiento de su existencia, de implicación en suma. En todo caso el motivo tercero, al cuestionar los hechos debe examinarse prioritariamente. Por ello procede comprobar si la invocada presunción constitucional ha sido suficientemente disipada por pruebas de cargo. Lo que autoriza a esta Sala al examen de las actuaciones (art. 899 de la L. Enj. Crim).

Lo cierto es que en la causa, desde un principio, las pruebas se ciñen exclusivamente a Sebastián. Este ha exculpado siempre a su acompañante, que fué tras él en otro coche, sin llevar ni ver la bolsa con droga y se quedó aparcado en la gasolinera. El recurrente ha mantenido constante su negativa de inculpación, sin vacilación y contradicción.

La Guardia Civil, tanto en el atestado como en el juicio oral, le excluyó del alcance de las confidencias. Fué, cuando al ver a su patrono detenido, y se acercó a indagar el motivo, cuando los guardias le detuvieron a su vez preguntándole por la relación entre ambos, que dijo ser laboral y reconocen siempre que desconocían toda intervención por su parte. El registro de su casa fué de resultado totalmente negativo (él lo había autorizado).

En resumen la pobreza probatoria es absoluta. La Sentencia implícitamente lo reconoce al basar la inculpación sólo en indicios reconociendo paladinamente que no hay prueba directa (fundamento 3º ab initio); hasta seis indicios enumera, pero no resultan unívocos ni decisivos y sobre todo carecen de base en alguna prueba directa inculpatoria luego falta uno de los requisitos exigidos por el Trib.

Const. y esta Sala (S. T.C. 169/86 de 22-12, S.S. T.S. de 11-5 y 18-6-90); no aparece ninguna de disponibilidad conjunta de la droga.

Es admisible lógicamente que no supiera lo que contenía la bolsa de mano que llevaba su jefe y menos puede afirmarse que tuviera que saber que había más droga enterrada en el jardin.

El concierto previo así no puede sostenerse por meras sospechas.

En conclusión no se encuentra prueba suficiente para basar los cargos contra él y la presunción de inocencia no disipada debe prevalecer. Basta suprimir del hecho probado el concierto previo y el rol que se atribuye a Ángel Danielde actuar protegiendo la operación, para que quede su condena sin base fáctica. Y de ese concierto y de esa finalidad protectora no hay prueba sino solo suposición para la que el hecho de acompañar a su jefe, que decía ir a cobrar una cantidad, siguiendo el vehículo de aquél y aparcando frente al bar no dan base inequívoca.

Por lo que se estima este motivo, lo que hace innecesario entrar en los dos primeros. Al prosperar la presunción de inocencia, debe declararse no probada suficientemente la participación que se imputaba a ese procesado. La absolución excluye el tema del indulto.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación parcial en cuanto al primer motivo del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Sebastián, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida al mismo y otro, por delito contra la salud pública, y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación interpuesto por Ángel Daniel, contra la sentencia arriba mencionada, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas de ambos recurrentes y con devolución al segundo recurrente del depósito que constituyó en su día de 750 ptas habiendo sido derogado además por L. 10/92. Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Elda, con el número 50 de 1989, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, contra los procesados Sebastián, hijo de Carlos Maríay de María Antonieta, de cuarenta y dos años de edad, natural de Elche (Alicante) y vecino de la misma, C/ DIRECCION001NUM001-NUM003. casado, industrial, de ignorada conducta actual, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado preventivamente de libertad desde el 2-10-1989 hasta el 21-4-1990, y contra Ángel Daniel, hijo de Jose Pabloy de Juana, de treinta y seis años de edad, natural de Palma de Mallorca, y vecino de Crevillente (Alicante), C/PLAZA000NUM002-3º G, casado, comerciante, de ignorada conducta actual y solvencia, con antecedentes penales, con instrucción, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado preventivamente desde el 2-10-1989 hasta el 24-2-1990, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

PRIMERO

Por reproducidos los de la sentencia de instancia, pero modificando en los Hechos Probados: A)en la 6ª línea "sin que esté acreditado suficientemente que se hubieran concertado para vender a terceras personas una partida de cocaína que el 1º tenía en su poder"; B)y en la línea 15 "sin acreditarse que actuaba protegiendo dicha operación" y al comienzo de la línea 29 "probada del primer procesado". Por reproducidos los de nuestra sentencia de casación.

SEGUNDO

Se añade al final de los Hechos Probados de la instancia:

No ha quedado suficientemente acreditado que Ángel Danielestuviera concertado con Sebastiánni que compartiera ni conociera el porte de la droga.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se dan por reproducidos los de nuestra sentencia de casación.

SEGUNDO

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia excepto la mención de Gil en la línea 21 del fundamento 1º, 2ª pág. y el fundamento tercero, íntegramente sustituido por el cuarto de nuestra sentencia de casación. Se suprime también la mención de dicho acusado en los fundamentos 4º y 5º y todo el fundamento 8º de la de instancia.

TERCERO

No acreditada la participación delictiva de Ángel Danielprocede su libre absolución.

CUARTO

Se fija la pena de multa impuesta a Sebastián, de acuerdo con el fundamento 2º de nuestra sentencia de casación.

Vistos los arts. citados en ambas sentencias.III.

FALLO

QUE DEBEMOS absolver y absolvemos al procesado Ángel Danieldel delito contra la salud pública del que era acusado por el M. Fiscal, y dejamos sin efecto cuantas medidas se hayan derivado de dicha acusación; declaramos de oficio su mitad de costas del juicio. Y confirmamos y damos por reproducida la condena del procesado Sebastiána la pena de ocho años y un día de prisión mayor, así como a la multa de ciento veinticinco millones de pesetas (125.000.000 ptas). Y confirmamos y damos por reproducidos los demás pronunciamientos del fallo de instancia no afectados por nuestra sentencia de casación.

Particípese telegráficamente el fallo recaido al Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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