STS 585/2002, 31 de Mayo de 2002

El Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2387 de 1999, contra Carlos , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 17ª, con fecha uno de febrero del año dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Sobre las dos horas y veinte minutos del día primero de mayo de mil novecientos noventa y nueve, Carlos , nacido el doce de enero de mil novecientos setenta y ocho, y de quien no constan antecedentes penales, fue sorprendido por funcionarios de la Policía Municipal de Madrid, cuando se encontraba en el interior del turismo matrícula W-.... WS , estacionado a la altura de la finca número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, acompañado de otra persona a la que se disponía a vender comprimidos de Metilendioximetilanfetamina (abreviadamente M.D.M.A.) vulgarmente conocida como Extasis o Droga del amor.

Al advertir la presencia policial trató de deshacerse de un comprimido. Repartidos por diferentes partes de las ropas que vestía, tenía hasta doce comprimidos de la misma sustancia.

En la guantera del turismo se encontraron otros comprimidos en total, sesenta y ocho, con un peso neto de doscientos noventa y cuatro miligramos, dispuestos para su venta, en todo o en parte a terceras personas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y, en consecuencia condenamos al acusado Carlos , ya circunstanciado, como autor, penalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta y cinco mil pesetas, con advertencia de responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago total o parcial, a razón de un día de arresto por cada cinco mil pesetas o fracción; y al pago de las costas del juicio. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esa causa.

Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto de fecha 27 de julio de 1999 recaído en la pieza de responsabilidad civil, declarando la insolvencia del condenado.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Carlos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 de la CE.

Al amparo del art. 850.1º de la LECrim. por denegación de diligencia de la prueba propuesta en tiempo y forma.

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la impugnación de los motivos primero y segundo, e interesa la inadmisión del tercero, subsidiariamente impugnándolo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintiuno de marzo del año dos mil dos.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

Procederá examinar en primer lugar el motivo segundo del recurso de casación de Carlos , por basarse en quebrantamiento de forma, y establecerse una prioridad en el estudio de tales causas de casación en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim:

1. El indicado motivo segundo se formuló al amparo del art. 850.1º de la LECrim., por haberse denegado diligencias de prueba indebidamente.

   La diligencia rechazada consistió en la certificación de antecedentes penales del testigo Pablo , cuya revisión se pidió como prueba anticipada en el escrito de defensa del inculpado de fecha 26 de julio de 1999. El Tribunal de instancia inadmiitió la prueba como impertinente mediante auto de 22 de noviembre de 1999.

   En el "breve extracto del contenido del motivo" se afirma que ante la no cumplimentación de la prueba, se solicitó por la defensa del acusado la suspensión del acto del juicio. En el "desarrollo del motivo" se manifestó que, iniciado el juicio oral, la representación de Carlos no reprodujo la solicitud de la prueba, denegada al inicio del mismo, y no solicitó la reproducción por entender que la Sala no se basaría en dicha denegación para justificar el alcance condenatorio de la resolución..

   Se considera en el recurso que la prueba denegada debió haber sido admitida, dada la transcendencia de la declaración prestada por el testigo Pablo en Comisaría, y habida cuenta de que en el fundamento Segundo de la sentencia recurrida se recogen las alegaciones del testigo de que fue presionado por funcionales policiales, que esgrimieron unos supuestos antecedentes del interrogado, de los que no existe constancia en el procedimiento, constando también en el fundamento lo manifestado por Pablo de que no leyó su testimonio antes de firmarlo.

   Se señala también por el recurrente que la denegación de la prueba, aparte de la transgresión del art. 850.1º de la LECrim., implicaba también la vulneración del derecho fundamental del acusado a la utilización de los medios de prueba pertinentes y a un proceso con todas las garantías, con proscripción de la indefensión, derechos ambos reconocidos en el apartado 2 del art. 24 de la CE.

2. El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que en el caso enjuiciado el hecho básico para la subsunción penal - de tenencia de los comprimidos de MDMA. por el acusado-, está acreditado por la declaración de los Agentes de Policía, y frente a ello, los posibles antecedentes que pudiera tener un testigo no esencial, resulta un dato intranscendente

3. La denegación de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes, aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipifica el art. 850.1º de la LECrim., integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la LECrim., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La transcendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

   Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.85, 30.1.91, 29.4.92, entre otras) como esta Sala (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y 10.1.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96, 14.4 y 12.5.97, 26.1 y 16.1.98, 10.6 y 14.6.95, 31.1, 20.3 y 18.4.2000), han estudiado los requisitos para que la denegación pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

   1. - Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo están pedidas, si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales, (arts. 650, 790 y 791 de la LECrim.) y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada ley), y en el curso del juicio oral, si se dan los supuestos de los números 1º y 3º del art. 729 de la Ley Procesal Penal. En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales.

   2. - Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria sobre admisión de pruebas, que regulan los arts. 659 y 792.1º de la LECrim., ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieron pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado, conforme autoriza el art. 793.2º de la citada ley, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la práctica de prueba, al amparo del art. 729 de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

   3. - Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación de la prueba acordada en el procedimiento ordinario, lo que se establece en el párrafo 4º del art. 659 de la LECrim. habiendo exigido esta Sala (SS. de 25.10.85, 13.5.86, 26.2.87, 4.6.87, 2.2.88, 14.3.89, 10.7.92, 2.6.93 y 21.3.95 entre otras) que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo, aunque la falta de mención de tal dato no debería invalidar la reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructoria En el procedimiento abreviado podrá reproducirse en el acto del juicio oral la petición de prueba denegada en el auto resolutorio sobre las pruebas, según lo establecido en el ap. 1 del art. 792 de la LECrim.

   4. - Las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes y útiles, es decir, relacionadas con el objeto del proceso y con virtualidad demostrativa de la concurrencia o de la no concurrencia de extremos fácticos relevantes determinantes de la aplicación o inaplicación de las normas penales. Habrá de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el proceso para decidir la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona (STS. de 7.12.94, 21.3.95, 4.5.96 y 148/2001 de 23.11).

4. Examinadas las actuaciones, según autoriza el art. 899 de la LECrim., se ha podido comprobar que en el escrito de defensa de fecha 26 de julio de 1999, obrante al folio 65 de las Diligencias Previas se pidió como prueba anticipada, señalada con el número 2, que se librase oficio a la Policía Nacional al objeto que remitiese al Juzgado certificación en la que se determinase si D. Pablo tenía antecedentes penales. Al folio 5 del Rollo, consta auto de 22 de noviembre de 1999, en el que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 792 de la LECrim., se declaraban pertinentes las pruebas propuestas por las partes, salvo la anticipada de la defensa señalada con el número 2 "por ser improcedente". A los folios 18 y 19 del Rollo, obra un escrito de D. Pablo , fechado el 30 de noviembre de 1999, en el que afirma la falsedad de los hechos expuestos en su denuncia de 1 de mayo de 1999, y en el que designaba abogado y procurador. Al folio 20 del Rollo, consta una providencia de 23 de diciembre de 1999, acordándose el mantenimiento del señalamiento previsto para el día 31.1.2000. En el acto del juicio oral, obrante a los folios 31 y 36 del Rollo, no consta que el Letrado del acusado hubiese insistido en solicitar la prueba denegada.

5. Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado C, y con apoyo en el dictamen del fiscal recogido en el apartado B, y teniendo en cuenta los datos revelados por el examen de las actuaciones, se llega a la conclusión de que el motivo segundo del recurso no debe prosperar, por falta de pertinencia y utilidad de la prueba pedida y denegada, puesto que el certificado de la policía no servia para acreditar los antecedentes penales del testigo Pablo , y porque tales antecedentes no tenían valor demostrativo de la no realización de los hechos delictivos, aparte de que tal petición probatoria suponía una indebida intromisión en la esfera jurídica y en el honor del testigo, no admisible. Pero además, la parte que propuso la prueba no agotó los medios para interesar su practica, puesto que no reprodujo la solicitud de la prueba en el acto del juicio.

A) El primer motivo del recurso de casación de Carlos , se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE., en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías, en cuyo seno deben incluirse, en su vertiente procesal, los principios de contradicción e inmediación, que se estiman vulnerados en la resolución impugnada por cuanto se articula el pronunciamiento condenatorio a partir de una prueba de indicios, vertebrada a partir de la declaración prestada por un presunto comprador de sustancia estupefaciente, D. Pablo .

Pone de relieve el recurrente que dicho testimonio prestado en las dependencias policiales no fue ratificado a la presencia judicial y fue rectificado en el acto del juicio, y fue calificado por el Tribunal de instancia de "testimonio preconstituido", del que han sido extraídos los elementos indiciarios articulados por el Tribunal como básico sostén para el pronunciamiento condenatorio. Se considera en el recurso hasta dudoso que pueda calificarse como testifical la declaración del presunto comprador, que en el momento de evacuarla se encontraba detenido, y que además era menor de edad y tenía antecedentes penales y que no ratificó judicialmente sus manifestaciones. Se tacha también en el recurso de sorprendente que los Agentes policiales hubieran procedido a la detención de Carlos y hubiesen dejado en cambio en libertad a Pablo , basándose para ello, única y exclusivamente en la declaración formulada por este en las dependencias policiales. Se critica también por el recurrente la sorpresa mostrada en el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida ante el retraso de Pablo en manifestar que había sido presionado por la policía, al ser interrogado, y que había firmado su declaración policial sin leerla, ya que señala el recurrente que la rectificación no tuvo lugar en el acto del juicio, el 31 de enero de 2000, como se indica en la sentencia, sino en escrito de fecha 30 de noviembre de 1999, obraste en autos.

Niega el recurrente valor probatorio a las declaraciones de los Agentes denunciantes, por estar cuajadas de contradicciones, lo que evidencia que en modo alguno se encontraban presentes en el momento que se produjo la detención y micho menos presenciaron que Carlos comercializase con sustancias estupefacientes. Se critica en el recurso la afirmación de la sentencia relativa a que los policías, con diferencias meramente accidentales, hilvanaron un relato creíble, por objetivamente verosímil y coherente con sus iniciales manifestaciones recogidas en el atestado. Señala el recurrente que el acto del juicio revela las contradicciones en que incurrieron los policías municipales que afectan a elementos substanciales de la conducta típica objeto del delito imputado. Se pone de manifiesto en el recurso que uno de los Agentes reconoció no haber visto si Carlos vendía ninguna sustancia estupefaciente, incorporándose a los hechos en un momento posterior a la detención del vehículo, la cual invalida su declaración, a los efectos de que la misma pueda constituir una prueba de cargo de la existencia del delito. Otra contradicción, a juicio del recurrente, se desprende de la propia declaración en Comisaria de los Agentes, según la cual "ciertas informaciones indicaban que un vehículo de las características del ocupado a Carlos se dedicaba por las inmediaciones de la c/ CALLE000 a suministrar sustancias estupefacientes" cuando según consta acreditado por la prueba documental aportada por la defensa, el vehículo ocupado había sido entregado nueve días antes de la detención a su propietaria, la madre de Carlos .

Se pone de relieve por el recurrente la prueba de descargo practicada en el juicio, consistente en las declaraciones prestadas en el acto del juicio por las personas que acompañaban a Carlos , que de forma unánime aseveraron que la droga incautada fue hallada por uno de ellos -no precisamente Carlos - en la discoteca "River", y por el grupo de jóvenes se decidió destinarla al autoconsumo, entregando su custodia a Pablo y a Carlos .

En conclusión, se estima en el recurso que "la orfandad probatoria de los indicios empleados y que son reiteradamente esgrimidos en el segundo Fundamento de Derecho de la sentencia impugnada, para sustentar el Fallo, debe suponer, a juicio de eta parte, la apreciación de la vulneración de los preceptos constitucionales invocados, con la consecuencia de estimar el fuero de la inocencia que ampara al acusado".

2. El Fiscal impugnó el motivo, por entender que ninguno de los derechos constitucionales que en él se dicen vulnerados, lo han sido.

   Así la presunción de inocencia ha sido destruida mediante prueba de cargo directa, consistente en el testimonio de los policías locales que ocuparon en poder del acusado 48 comprimidos de MDMA, vertido en el Plenario, según se expresa en el Fundamento de Derecho Segundo.

   Este testimonio supone además, según el Ministerio Fiscal, dada la forma de prestarse o en el juicio oral, el máximo respeto a los principios procesales de rango constitucional rectores del procedimiento, inmediación, contradicción, publicidad.

   Dichos principios, a juicio del Fiscal, tampoco sufrieron lesión de clase alguna por la valoración del testimonio de Pablo sometido a examen en el Plenario, lo que permite al Juzgador "a quo" rescatar sus declaraciones instructorias, según se argumenta en el fundamento de Derecho Segundo.

3. El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96, 1241/99, 166/99, 171/99, 227/99, 87/2001 de 2.3, 124/2001 de 3.7 y 141/2001 de 18.6) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6, 836/97 de 11.6, 111/98 de 3.2, 636/98 de 3.9, 376/99 de 16.3, 1159/99 de 14.7, 969/99 de 27.9, 383/2000 de 13.3, 159/2000 de 28.6, 838/2000 de 27.9, 321/2001 de 29.1 y 1315/2001 de 4.7), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   Las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fueran del ámbito de la presunción de inocencia.

   La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 189/98 y 85/99, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, 191/98 de 2.9, 391/98 de 20.11, 189/99 de 10.6, 1339/2001 de 7.7 y 1663/2001 de 15.11 entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos o indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia; 2º que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa; 3º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 4º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

   La doctrina jurisprudencial de esta Sala de casación tiene declarada, siguiendo la doctrina de los autos del Tribunal Constitucional de 15 de julio de 1987, y 28 de junio de 1988, en sus sentencias de 7.7 y 20.9.88, 15.1, 18.2, y 23.9.91, 30.4, 21.5 y 28.9.92, y 261/98 de 21.2, que la ocupación material de la droga oculta en el automóvil, y su análisis posterior constituyen elementos probatorios suficientes para destruir la presunción de inocencia..

   Según establece el art. 717 de la LECrim., las declaraciones de los Policías tienen el valor de declaraciones testificales, apreciables como estas según las reglas del criterio racional.

   Esta Sala y el Tribunal Constitucional han señalado que el organo de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en el juicio a contradicción (STC. 62/85 de 10.5, 201/89 de 30.11, 59/92 de 14.3 y STS. 849/93 de 8.3, 1079/93 de 12.5, 1856/94 de 17.10, 2093/94 de 20.12, 1070/95 de 31.10, 276/96 de 25.3, 377/97 de 25.3, 6.5.98 y 1573/99 de 10.1.2000). Se entiende cumplido el requisito de la sumisión a contradicción de la diligencia sumarial cuando hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre el contenido de las mismas (SS. de 24.3.94 y 11.9.91).

   Las declaraciones policiales carecen de valor probatorio de cargo si no se ratifican ante el Juzgado o en el juicio oral por los que las emitieron, o si no las corroboran los funcionarios policiales ante los que se prestaron (STC. 47 y 80/86, 161/90, 80/91, 51/95 y STS, de 1,12,95, 304/96 de 8,4,m 617/97 de 3.5 y 160/2000 de 9.11).

   Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 706 y 707 de la LECrim. están obligados a declarar todos los testigos que no se hallan privados de uso de razón, y se les recibirá juramento si son mayores de catorce años.

4. Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, y con apoyo en parte en el dictamen del Ministerio fiscal, recogido en el apartado B, se llega a la conclusión de que las imputaciones delictivas contra Carlos están acreditadas por pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia y a que se refiere en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, consistentes en las declaraciones de los policías municipales que intervinieron en el atestado, el NUM001 , el NUM002 y el NUM003 , que manifestaron que encontraron las pastillas en el coche y en los bolsillos de la ropa que vestía Carlos , y que le vieron a éste arrojar una bolsita con alguna pastilla por la ventana del vehículo, cuando se acercaron los agentes, y que el copiloto, Pablo , manifestó que había entrado en el automóvil para comprar. La Sala coincide con el Tribunal de instancia en que los funcionarios de policía local hilvanaron un relato fiable, por objetivamente creíble y coherente con sus iniciales manifestaciones (recogidas en el atestado). No son apreciables las contradicciones que denuncia el recurrente, ni pueden considerase como tales el hecho de que cada funcionario hubiese tenido conocimiento directo de ciertos datos, y no de otros, en función de la actuación concreta que cada uno desplegó en la detención de Carlos y en la ocupación de la droga en el interior del turismo W-.... WS .

   Las declaraciones de los Agentes en el juicio oral tenían eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia que amparaba al acusado, sin necesidad de ponderar la declaración policial del testigo Pablo , presunto comprador de pastillas de MDMA, habida cuenta que no ratificó judicialmente, ni en el juicio oral, las manifestaciones vertidas en el atestado, y que no avalaron en el juicio oral su testimonio los policiales NUM004 y NUM005 ante los que lo emitió. Y ello, aunque la declaración policial de Pablo , obrante al folio 10 de las Diligencias Previas, debe estimarse válido, puesto que no era preciso la asistencia de letrado, por hallarse en libertad cuando testimonió, y porque la edad de 17 años que tenía no le incapacitaba para ser testigo.

   El Tribunal sentenciador, por otra parte, usando de las facultades que le atribuía el art. 741 de la LECrim., era libre de valorar, y de rechazar, como lo hizo, la versión dada por Carlos , y ratificada por Pablo y por los testigos Emilio , Ildefonso e Octavio , según la cual la bolsa con las pastillas de éxtasis fue encontrada abandonada y recogida por Carlos y Pablo y sus amigos para un consumo compartido del estupefaciente, y para celebrar el cumpleaños de Ildefonso .

   La Audiencia de Madrid, contó con prueba directa de cargo, practicada con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, y razonó deforma cumplida sobre la suficiencia de la prueba, por lo que no cabe imputar a la sentencia las vulneraciones denunciadas en el recurso del derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantíais.

   Por ser directas y producidas en el juicio oral las pruebas de los hechos, no cabe entrar en el examen de las cuestiones planteadas en el recurso, referentes a la falta de los requisitos precisos para la validez de la prueba indiciaria y de la prueba preconstituida.

A) El motivo tercero del recurso de casación se formuló por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en los siguientes documentos: Escrito de D. Pablo . Dirigido a la Sala con fecha 30.11.99, por el que retira la denuncia interpuesta y reconoce que todos los hechos descritos en la misma son radicalmente falsos. Folios nº 18 y 19 de las Diligencias; Acta del Juicio, folios 31 a 36, ambos inclusive, de las Diligencias. Declaraciones de los Funcionarios de la Policía Municipal que practicaron la detención. folios nº 2 y 3 de las Diligencias. Declaración de D. Pablo , folio nº 10. Declaración de Carlos , folio 14. Tales documentos demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, por lo que, en consecuencia, el factum de la sentencia impugnada debe revisarse en función del contenido de dichos documentos.

2. El Ministerio Fiscal impugnó el motivo por no tener ninguna de las actuaciones procesales propuestas por el recurrente el carácter de documentos a los efectos casacionales.

3. Conforme a la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88m 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96, 852/97 de 12.6, 1364/97 de 11.11 y 1418/97 de 13.4.98, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos, previsto en el art. 849.2º de la LECrim., exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, consistente básicamente en manifestaciones escritas o fijadas por métodos vídeo o audiográficos, de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad; siendo característico de los documentos su origen extra procesal; por lo que no podrán considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales, como la de confesión, testifical y pericial; 2º) Que la prueba documental, de sustentarse en escritura o palabras, sea "litero suficiente", y no necesite medios complementarios corroboradores; 3º) Que el documento acredite un dato de hecho incompatible con aquéllos que ha fijado como probados la Audiencia, o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogido en ella; 4º) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, y 5º) Que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

   La jurisprudencia (SS. de 29.4.82, 2.11.86, 8.1.88, 15.4 y 18.9.98 y de 13.5, 269/93 de 30.12 y otras de 22.7.94, 6.3.95, 4.3, 12.4 y 23.11.96 y 22.2.97) ha negado el carácter de documentos con valor casacional a las diligencias de los atestados, y ha estimado que los dictámenes periciales pueden sustentar la variación o la ampliación de las conclusiones de la sentencia impugnada y considerarse como documentos del nº 2º del art. 849 de la LECrim., cuando sobre dichos datos fácticos no existan más pruebas que el informe o informes periciales, cuando solo haya un informe, o de haber más de uno sean coincidentes, y cuando las conclusiones de la sentencia se apartan del contenido de los dictámenes o los recojan de forma fraccionada (SS. 1050/93 de 13.5, 190/96 de 4.3, 383/96 de 22.4, 492/99 de 15.4, 4177/99 de 20.9 y 728/2001 de 3.5).

4. Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado C), y de conformidad con el dictamen del Fiscal, recogido en el apartado B), el motivo tercero del recurso de casación debe ser desestimado, por no tener carácter de documento casacional las actuaciones procesales señaladas como demostrativas de error en la apreciación de la prueba.

   III.