STS 947/2007, 12 de Noviembre de 2007

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:861/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:947/2007
Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PREORDENACIÓN AL TRÁFICO. PRUEBA. Se desarrolló juicio por delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud. Insistiendo en la importancia de no subordinar la apreciación probatoria a un mero razonamiento numérico, conviene no perder de vista una línea jurisprudencial consolidada con arreglo a la cual, tomando como parámetro 5 gramos de hachís como consumo medio diario, puede fijarse en cincuenta gramos el consumo medio durante diez días, cantidad a partir de la cual la posesión de hachís debe entenderse destinada al tráfico. En primera instancia se condena al imputado. Se estima en parte el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Carlos José, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimotercera con fecha 14 de noviembre de 2006, en causa seguida contra Carlos José y otro, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia asumida por el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, en sustitución del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el Procurador Sr. Plasencia Baltes.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid instruyó sumario con el nº 6 de 2005 contra Carlos José y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimotercera, que con fecha 14 de noviembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:" Probado y así se declara que en la tarde del día 19 de marzo de 2005, funcionarios de la Policía Municipal procedieron a inspeccionar el local comercial sito en la calle Pelayo 6 de esta capital, denominado "Komplements", regentado por el procesado Carlos José, mayor de edad y sin antecedentes penales, interviniendo en la trastienda del mismo y en el interior de una caja de monedas, veinticinco bolsas de una sustancia estupefaciente que posteriormente resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, una balanza de precisión con restos de la misma sustancia, dos cuchillos con restos de hachís y otra bolsa de plástico que en su interior se hallaban otras cien bolsas de plástico, idénticas a las anteriores, ascendiendo el peso de toda la sustancia intervenida a 13,281 gramos, en el que ha de incluirse otras cuatro bolsas de cocaína que el acusado portaba en su poder en el interior de su ropa en el momento de su detención por parte de los referidos Agentes. Igualmente se intervinieron veinticinco bolsas que contenían hachís con un peso total de 170,3 gramos. Las referidas sustancias estupefacientes las poseía el procesado con la finalidad de distribuirlas entre terceras personas. Como quiera que en el citado establecimiento se encontraron unas llaves pertenecientes al procesado y que se correspondían con la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 de esta capital, se efectuó una diligencia de entrada y registro autorizada previamente por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid en el que se intervino otra balanza de precisión con restos de cocaína, así como 1.500 pastillas de metilendioximetilanfetamina, denominada MDMA, sustancia que también causa grave daño a la salud, y metilendioxietilanfetamina, MDEA, con un peso de 264 miligramos cada una y un componente de 54,5 miligramos de MDMA por comprimido y 6,6 miligramos de MDEA por comprimido, sustancia estupefaciente esta última que no ha resultado que sea propiedad o estuviera en posesión de Carlos José, pues la misma estaba ocupada también por otra persona no identificada debidamente. Carlos José, a quien se le ocupó también la cantidad de 80 euros procedentes de la venta ilícita de sustancia estupefaciente, en el momento de cometer los hechos tenía disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas limitadas debido a su adicción a las sustancias estupefacientes, y más concretamente cocaína y haschís. El mismo día 19 de marzo de 2005 y cuando el otro procesado Jose Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigía a entrar a la vivienda sita en la CALLE000 antes citada, de la que tenía llaves, fue detenido por funcionarios de la Policía Municipal, quien le intervino en el vehículo de su propiedad matrícula .... KHB dos bolsas de cocaína con un peso aproximado de 23,563 gramos, sustancia que no ha quedado probado que la poseyera con la intención de distribuirla entre terceras personas. Tampoco ha quedado plenamente acreditado que Jose Miguel actuara en connivencia con el otro procesado Carlos José con la finalidad de distribuir a terceras personas las sustancias estupefacientes encontradas en el local comercial y en la vivienda. No se ha tasado el valor de la sustancia intervenida por la Policía Municipal, ni la incautada en el local comercial, ni la hallada en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001, ni la encontrada en el vehículo propiedad de Jose Miguel .

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:" FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Carlos José como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de cincuenta y dos mil trescientos cincuenta euros

(52.350 euros) con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de la mitad de las costas procesales causadas en el presente juicio. Debemos absolver a Jose Miguel del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y con declaración de oficio de las costas procesales que correspondan. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al procesado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados. Se ratifica el auto de insolvencia de 28 de septiembre de 2005 dictado por el Juzgado de Instrucción. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales. Dése el destino legal al dinero en metálico intervenido al procesado. Una vez firme la sentencia déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra Jose Miguel en el presente procedimiento. Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Carlos José que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos José, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: I.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la C.E ., dado que en la sentencia que se recurre se condena a mi representado como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin que se haya practicado en el acto del Juicio Oral prueba eficaz para enervar el derecho a la presunción de inocencia. II.- Por infracción de ley. Este motivo se formaliza como alternativo del anterior, en el sentido que de no prosperar el primero, deberá entrarse a estudiar el presente. Se formula al amparo del número primero del art. 849 L.E.Cr . por entender esta parte que la sentencia infringe, por no aplicación, el art. 21.2 en relación con el art. 20.2, ambos del C. Penal. III.- Se formaliza, como alternativo al primero de los motivos, de tal suerte que solamente se ha de entrar en su análisis en el caso de no prosperar aquél. Se formaliza por inaplicación del art. 377 del C. Penal, en relación con el art. 368 del mismo texto legal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus motivos primero y segundo, apoyando el tercero, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de noviembre de 2.007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación legal de Carlos José formaliza tres motivos de casación. El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El segundo y tercero sirven de vehículo para denunciar, con respaldo en el art. 849.1 de la LECrim, un error jurídico del Tribunal a quo a la hora de calificar los hechos que se declaran probados.

La defensa del recurrente considera que la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) se habría originado desde el momento en que el Tribunal de instancia declara probado el ánimo de distribución clandestina de las sustancias intervenidas en el establecimiento regentado por Carlos José, sin que ese propósito haya quedado plenamente acreditado. La cantidad de cocaína y hachís hallada en poder del acusado es perfectamente compatible -razona el recurrente- con la grave adicción padecida por aquél, tal y como acreditaron los informes periciales y admitió la propia sentencia de instancia. El motivo no es viable.

Una vez más, la impugnación casacional de los juicios de inferencia -en este caso, la preordenación al tráfico- suscita el viejo debate acerca del cauce idóneo para hacer valer la discrepancia, sobre todo, en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia proclama la concurrencia de un elemento interno, indispensable para el juicio de tipicidad. La doctrina tradicional referida a la revisión de tales inferencias por la vía del art. 849.1 de la LECrim, ha de ser completada con la necesidad de dispensar un tratamiento casacional adecuado al derecho constitucional a la presunción de inocencia. Y, desde luego, la proclamación por el órgano decisorio de un elemento tendencial totalmente desvinculado del resultado de la actividad probatoria desarrollada durante el juicio oral, no puede reputarse extraña al contenido material del derecho a la presunción de inocencia. De ahí la complementariedad entre la vía tradicional del art. 849.1 y la que ahora amparan los arts. 5.4 y 852 de la LECrim .

El punto de discrepancia sobre el que se construye el presente motivo se centra, de modo esencial, en la impugnación de la inferencia que la Sala de instancia proclama respecto del destino que el Carlos José pensaba dar a los 13,281 gramos de cocaína y a los 170,3 gramos de hachís que fueron intervenidos en el local Komplements, sito en la calle Pelayo núm. 6 de Madrid y regentado por el propio acusado. Las referidas sustancias -dice el factum- "...las poseía el procesado con la finalidad de distribuirlas entre terceras personas".

La afirmación de la concurrencia de ese elemento tendencial representa un desafío probatorio para la acusación que, en ausencia de la confesión del acusado, ha de ofrecer a la Sala los elementos indiciarios precisos para, a partir de ellos y mediante un proceso lógico-deductivo, concluir aquellos otros aspectos necesitados de prueba. El recelo respecto de la prueba indiciaria no es de ahora. Los aforismos plus valet quod in veritate est quam quod in opinione o probatio vincit praesumptionem, son la mejor muestra de la preocupación histórica por fijar garantías adicionales que disminuyan el riesgo inherente a la proclamación de unos hechos probados a partir de una mera articulación lógica de indicios. Y es que por indicio hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico ha de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional fundamenta la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

Pues bien, en el presente caso, la Sala de instancia ha exteriorizado de forma expresa y ajustada al canon constitucional impuesto por el derecho a la presunción de inocencia que se dice vulnerado, las razones que han conducido a la proclamación del juicio de autoría más allá de cualquier duda razonable.

Para ello se ha basado en los datos objetivos que fueron puestos de manifiesto a raíz del registro del local del acusado. El primero de ellos, la cantidad de droga intervenida (13,281 gramos de cocaína y 170,3 gramos de hachís). Es cierto que en materia de delitos contra la salud pública, como en aquellos otros tipos penales en los que la jurisprudencia establece cuantías para facilitar la interpretación de algunas figuras delictivas, su aplicación no puede nunca ajustarse a una concepción puramente objetiva, alejada de los principios que informan un derecho penal construido sobre esquemas de culpabilidad. Ya recordábamos en nuestra sentencia 603/2007, 25 de junio, que es labor del órgano jurisdiccional valorar las circunstancias concurrentes, huyendo de una mal entendida fidelidad numérica que, en rigor, produciría un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional. La vigencia de este principio no se refuerza, desde luego, cuando la interpretación jurisdiccional se aferra a módulos meramente cuantitativos que, por su propia naturaleza, son manifiestamente insuficientes para la afirmación del juicio de tipicidad.

Hechas tales matizaciones, resulta indispensable traer a colación los parámetros valorativos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha proclamado, todo ello, con el respaldo de informes médicos y datos criminológicos empíricamente avalados. En las SSTS 4839/2007, 25 de junio y 6385/2007, 19 de septiembre, ya recordábamos el criterio reiterado por la STS núm. 281/2003, 1 de octubre, en la que se señala que la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología. Tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ). Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, asumido por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ).

Reiterando una vez más la necesidad de huir de un entendimiento puramente cuantitativo de la autoría en delitos de esta naturaleza, basta un contraste entre esas referencias genéricas y las cifras del caso concreto, para reforzar el significado probatorio de la cantidad de droga intervenida en poder de Carlos José .

Lo propio puede afirmarse respecto del hachís aprehendido en el local regentado por el acusado. Insistiendo en la importancia de no subordinar la apreciación probatoria a un mero razonamiento numérico, conviene no perder de vista una línea jurisprudencial consolidada -de la que las SSTS 657/2003, 9 de mayo y 99/1996, 12 de febrero, no son sino una elocuente muestra- con arreglo a la cual, tomando como parámetro 5 gramos de hachís como consumo medio diario, puede fijarse en cincuenta gramos el consumo medio durante diez días, cantidad a partir de la cual la posesión de hachís debe entenderse destinada al tráfico.

Pese a todo, sería contrario al significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, construir la autoría a partir de esa simple, aunque significativa, constatación numérica. Se hace preciso ponderar otros hechos ciertos que, unidos a la tenencia de droga, avalen la conclusión acerca de la preordenación al tráfico. Con tal fin, destaca el Tribunal a quo la existencia de una serie de datos que están empíricamente asociados a la distribución dosificada de estupefacientes. En efecto, la cocaína se hallaba oculta en la trastienda del local comercial explotado por el recurrente, en el interior de una caja de monedas y distribuida en 25 bolsas. Además, otra bolsa de plástico servía para ocultar en su interior 100 bolsas idénticas a aquéllas que servían de recipiente a la cocaína. A las anteriores había que sumar otras cuatro bolsas de cocaína que Carlos José portaba entre sus ropas en el momento de su detención. Al margen de la cocaína, el recurrente tenía perfectamente dosificadas en 25 bolsas más los 170,3 gramos de hachís.

A esa disposición de la droga el Tribunal añade la intervención de una balanza de precisión con restos de cocaína, dos cuchillos con restos de hachís y una sustancia denominada espidifen, usualmente utilizada para cortar la cocaína.

En definitiva, no existió el vacío probatorio que se denuncia, no apreciándose tampoco quiebra alguna de las exigencias del razonamiento lógico en el discurso argumental de la Sala de instancia. El verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de Carlos José y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.

La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Frente a los argumentos exteriorizados por la Sala de instancia, el recurrente ofrece una valoración alternativa de los indicios que han permitido la afirmación del juicio de autoría. Es al Tribunal de instancia, sin embargo, al que incumbe la valoración probatoria (art. 741 LECrim ), habiendo derivado la autoría de unos hechos constatados y ciertos, con la idoneidad precisa para descartar que las cantidades de hachís y cocaína intervenidas en poder de Carlos José estuvieran destinadas de modo exclusivo al consumo de aquél.

El motivo, pues, carece de fundamento y ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

SEGUNDO

Los motivos segundo y tercero denuncian, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley.

  1. En el primero de ellos, se reivindica la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.2 en relación con el art. 20.2, ambos del CP . La sentencia de instancia reconoce la alteración de la imputabilidad del acusado, apreciando la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del CP. A juicio de la defensa de Carlos José, debió haber sido apreciada la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada, ello en base a las conclusiones arrojadas por los informes periciales. El motivo no es viable.

    En buena técnica habría sido deseable que la parte recurrente llevara su esfuerzo impugnativo a lograr una modificación del factum, añadiendo el diagnóstico médico sobre cuya existencia se pretende construir la eximente incompleta. Sea como fuere, lo cierto es que el FJ 4º de la resolución combatida razona in extenso los motivos por los que limita la alteración de la imputabilidad a la atenuante simple.

    Como recuerda la STS 282/2004, 1 de marzo -con cita, entre otras, de las SSTS 429/1996 de 5 de julio, 1/1997 de 13 de marzo, 603/1997 de 31 de marzo y 616/1997, 6 de abril- la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que la drogodependencia puede integrar, en efecto, una eximente incompleta, pero de modo principal, en aquellos casos en que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía- y, en fin, cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

    De nada de ello existe reflejo en el factum. El acusado es drogodependiente y así lo ha reconocido la Sala, aceptando una disminución de la imputabilidad que encuentra pleno encaje en la atenuante simple que se dice mal aplicada.

    El motivo, pues, carece de fundamento y ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

  2. El tercero de los motivos considera indebidamente aplicada la pena de multa impuesta al acusado (art. 377 CP ), al entender que su importe se ha fijado a partir de la referencia cuantitativa ofrecida por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Sin embargo, el importe interesado por la acusación pública se refería al valor de todas las drogas intervenidas, no habiéndose rectificado aquél cuando la Sala decidió no incluir las 1.500 pastillas de éxtasis que fueron intervenidas en el domicilio sito núm. NUM000 de la CALLE000, en Madrid, entre las sustancias estupefacientes de las que disponía el hoy recurrente.

    Tiene razón el recurrente.

    El motivo -que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal- ha de ser estimado.

    El art. 368 del CP impone una pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, ofreciendo el art. 377 una regla hermenéutica para precisar aquél. Así, el valor de la droga se fijará conforme al "...precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". Resulta indispensable, en consecuencia, que el juicio histórico incorpore los elementos fácticos precisos para la fijación de ese importe. El último párrafo del factum señala que "...no se ha tasado el valor de la sustancia intervenida por la Policía Municipal, ni la incautada en el local comercial, ni la hallada en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001, ni la encontrada en el vehículo propiedad de Jose Miguel ". En ausencia de tales datos, el FJ 5º de la sentencia de instancia expresa el criterio de la Sala, inspirado por la STS 8 de julio de 2005, para la imposición de una pena de multa de 52.350 euros. Es el resultado de tomar en consideración el importe ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, importe que no fue impugnado y que se acomoda, calculado a la baja, a lo que puede valer esa mercancía en el mercado ilícito, conforme a lo que la experiencia de casos semejantes sugiere.

    Es cierto que las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente, han obligado a esta Sala a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. Es el caso de la STS 92/2003, 29 de enero, que estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

    Fuera de estos casos, la STS 145/2001, 30 de enero, recuerda la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio, 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre . La misma sentencia advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 del CP . Este precepto -se razona por la Sala Segunda - ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad. La jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa. Nada de esto se dice en el supuesto que es objeto de enjuiciamiento, en el que el juicio histórico se limita a reconocer la ausencia de datos sobre el valor de la droga. Es ya en la fundamentación jurídica cuando se acoge como criterio el sugerido por el Ministerio Fiscal. El problema radica en que esa solución ni siquiera puede ser aceptada, desde el momento en el que la propuesta del Fiscal incluía buena parte de un alijo de pastillas de éxtasis cuya tenencia, sin embargo, no fue imputada por la Sala al hoy recurrente.

    Pese a todo, no deja de resultar llamativo que un error en la instrucción de la causa provoque como efecto la imposibilidad de imponer la pena fijada en el tipo descrito en el art. 368 del CP . La determinación del quantum de la multa y, lo que es más importante, la existencia misma de esa sanción pecuniaria, no son cuestiones ajenas a la política criminal y a razones de prevención general y especial que se ven frustradas por la falta de exhaustividad del factum. En tales casos, la imposición de la pena en la cuota mínima prevista por la ley -art. 50.3 y 4 CP- traería consigo el indeseado efecto de sustituir el criterio excepcional que el legislador ha querido establecer en el art. 377 del CP -multa proporcional- por el sistema ordinario de días multa, solución más que discutible a la luz de exigencias básicas inherentes al principio de legalidad.

    El motivo, pues, tiene que ser estimado, con el efecto consiguiente de suprimir la pena de multa impuesta por la Audiencia Provincial.

TERCERO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación de su tercer motivo, por infracción de ley, interpuesto por la representación de Carlos José contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006, dictada por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil siete.

Por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 6/2005, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 26 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 2º, ap. II, de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del tercero de los motivos entablados, dejando sin efecto la pena de multa impuesta por la Sala de instancia, al no constar en el factum los elementos indispensables para la determinación del valor de la droga aprehendida y, a partir de ahí, para la fijación de la pena de multa, conforme exige el art. 377 del CP .

III FALLO Se deja sin efecto la pena de multa de cincuenta y dos mil trescientos cincuenta euros (52.350 euros), impuesta por el Tribunal de instancia. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:12/11/2007

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. DIEGO RAMOS GANCEDO A LA SENTENCIA RECAIDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 861/2007 .

Mi respetuosa discrepancia con el parecer mayoritario de la Sala, se sustenta en las siguientes consideraciones que paso a desarrollar:

PRIMERA

El acusado formula un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 C.E . en el que alega que no ha quedado probado el ánimo tendencial de poseer la droga intervenida para su distribución a terceras personas.

En realidad, lo que se cuestiona en el motivo es la concurrencia del elemento subjetivo del tipo aplicado, es decir, la preordenación al tráfico de la droga poseída por el acusado, como componente esencial del ilícito penal sancionado, por lo que, en puridad, la censura debería haberse encauzado por la vía del art. 849.1º

L.E.Cr ., por indebida aplicación del precepto penal al faltar el elemento subjetivo en la conducta típica.

Debe insistirse en que el pronunciamiento sobre la concurrencia de este componente imprescindible para la tipicidad del hecho, y a salvo de una excepcional confesión del acusado, se fundamenta en la valoración racional y expresa del Tribunal de los factores objetivos y materiales que hayan quedado inequívocamente acreditados. Y es en este punto donde entra en juego el principio de presunción de inocencia cuando el recurrente entiende que los datos fácticos de cuyo análisis el Tribunal infiere la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, no se encuentran debidamente probados, en cuyo caso la inferencia deviene insostenible. También -y aquí puede decirse que se solapan los dos cauces impugnativos, de infracción de ley y presunción de inocencia- cuando la conclusión obtenida por el Tribunal sentenciador resulta falta de racionalidad, bien porque se presente como contraria a la lógica, bien porque de los datos indiciarios pueda racionalmente inferirse un resultado diferente y contrario, esto es, cuando la inferencia deducida por el Tribunal no excluya la duda razonable de otra conclusión.

SEGUNDA

En el caso presente, la sentencia recurrida consigna en la segunda parte de su Fundamento de Derecho Tercero la valoración que hace el Tribunal a quo de los elementos indiciarios probados, de los que infiere que el acusado poseía la droga para traficar con ella. Así, se cita la cantidad (13,281 gramos de cocaína y 170,3 gramos de haschís), distribución en bolsitas de plástico, una balanza de precisión y cuchillos con cestos de drogas y la sustancia "Espifiden" para cortarla o adulterarla.

El juicio de valor sería irrefutable sino fuera porque de seguido, la propia sentencia declara la condición de drogodependiente del acusado a tenor de las pruebas periciales practicadas al efecto, y en concreto los dictámenes emitidos por el SAJIAD y por el Médico Forense y que obran a los folios 43 y 126 de las actuaciones, y ratificados y ampliados en el Juicio Oral, como figura en el Acta oficial del mismo. Subraya la propia sentencia que en el Informe pericial del forense se hace constar que "los hallazgos [analíticos] indican que durante los últimos cuatro meses (el procesado) ha consumido de forma habitual y en cantidad considerable cocaína, lo que es compatible con una dependencia a esta sustancia .....". Dato este

coincidente con la otra pericia que confirma el consumo por el acusado durante tiempo de cocaína, cannabis y menzodiacepinas. En este sentido es de advertir que también el dictamen del Instituto Anatómico Forense realizado sobre un cabello del acusado, concluye confirmando el consumo de cocaína por éste "al menos" cuatro meses antes de la realización del informe. Tan determinantes pericias fundamentan la aplicación que hace el Tribunal de la atenuante del art. 21.2º

C.P ., reconociendo de este modo que el acusado tiene una grave adicción a sustancias estupefacientes como las que le fueron intervenidas. Es evidente que esta circunstancia modifica sustancialmente el panorama, pues, cuando menos, abre la perspectiva de considerar si las drogas que poseía podrían ser destinadas al autoconsumo y no a la distribución entre otras personas, como insistentemente sostenía la defensa.

El Tribunal sentenciador debería, por consiguiente, haber consignado los argumentos y las razones por las que excluía esta otra alternativa, tan plausible como fundada y razonable, lo que significa un déficit de motivación especialmente exigible cuando la culpabilidad del acusado se sustenta en prueba indiciaria y no directa.

Así, pues, y teniendo en cuenta la grave adicción a las drogas del acusado, los datos indiciarios recogidos en la sentencia, no excluyen que la pequeña cantidad de sustancia en poder del acusado (y los útiles para su dosificación y guarda en bolsitas de plástico) estuviera destinada al propio consumo del acusado, grave drogodependiente, como se ha dicho.

Debe subrayarse en este aspecto, que siendo el indicio más decisivo el de la cantidad de droga en poder del acusado, habiéndose establecido en determinadas sentencias que el usual acopio de cocaína de un consumidor medio es el correspondiente a cinco días a razón de un gramo y medio de consumo diario. Sin embargo, la moderna jurisprudencia ha modificado tan rígido criterio, argumentando que el exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, por cuanto tal entendimiento, que se pueda apreciar de modo automático cada vez que se compruebe la tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina y la tenencia para el tráfico, no de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo, por ello siendo, el fin del tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Consecuentemente, la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de destinarla al trafico, pero no el elemento objetivo del mismo, pues si así fuera bastaría con la comprobación sin más, de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación (STS. 1262/2000 de 14.7 ).

En esta misma dirección se razona en las SSTS. 22.6.2001, 26.3.99 y 12.4.97, que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga.

Pero si a estos razonamientos se añade que en caso actual no estamos hablando de un simple consumidor medio, sino de un detentador que padece una grave adicción a las sustancias poseídas, resulta todavía más patente la fragilidad del indicio en cuestión.

Todo lo hasta aquí expuesto me lleva a declarar que la prueba indiciaria que sustenta la culpabilidad del acusado resulta insuficiente por su muy escasa consistencia a la vista de los distintos datos fácticos concurrentes reconocidos en la sentencia recurrida. Indicios los que en ésta se consignan que no son capaces de eliminar la duda razonable y fundada de que la droga en posesión del acusado no estuviera predestinada al tráfico, sino al propio autoconsumo. El elemento subjetivo del delito no ha quedado debidamente acreditado y, por ende, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, la conducta del acusado debe reputarse penalmente atípica al no concurrir el dolo como elemento básico y fundamental del delito imputado.

Por ello, entiendo que el motivo casacional debió estimarse.

Diego Ramos Gancedo