STS 415/2006, 18 de Abril de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:597/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:415/2006
Fecha de Resolución:18 de Abril de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PREORDENACIÓN AL TRÁFICO. PRUEBA. Se desarrolló juicio por delito contra la salud pública. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. En primera instancia se condena al imputado. Se estima en parte la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Rubén, Amanda y Alfonso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Albadalejo Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Zaragoza, incoó Procedimiento Abreviado con el número 150 de 2004 , contra Rubén, Amanda y Alfonso y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Primera, con fecha 27 de enero de 2005, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero.- Como la Guardia Civil de la localidad de Villanueva de Gallego tuviera conocimiento, ante la preocupación creada en la localidad por la llegada de múltiples personas al inmueble núm. NUM000 de la CALLE000NUM000 de dicha localidad, de la posible venta de sustancias estupefacientes a las personas que allí acudían, lo puso en conocimiento de los miembros del grupo de policía judicial de tal benemérita institución, quienes montaron el operativo oportuno destinado a la comprobación de los hechos puestos en su conocimiento.

Como consecuencia de ello averiguaron que en dicho domicilio vivían Rubén, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública el día 23 de abril de l.997 a la pena de cuatro años de prisión, pena extinguida el 28 de febrero de 2000, Amanda, mayor de edad, ejecutoriamente condenada por un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión, pena extinguida el día 21 de febrero de 2000, en unión de sus hijos Alfonso y Fermín y la esposa de este María Luisa, todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales.

Segundo

Averiguada la identidad de los moradores de la vivienda, y tras la oportuna intervención telefónica acordada por juez competente mediante la resolución oportuna, comprobaron, desde el 29 de agosto de 2003 hasta la cesación de dicha intervención telefónica, la puesta en contacto de múltiples sujetos con los moradores de dicha vivienda, en concreto 57 llamadas a Amanda, conocida por "la Churra", y otras varias al resto de miembros de la familia mencionada, donde unas veces mediante argot, las más, y, otras directamente, solicitaban droga, en concreto cocaína y heroína, comprobando como acudían al lugar una importante cantidad de personas que, tras penetrar en la casa, y transcurrido escaso tiempo, salían de la misma marchando.

Tercero

Así la cuestión, el día 12 de enero de 2004, y pese a la oposición de Alfonso que trataba de impedir la actuación policial, tras el oportuno auto autorizando la entrada y registro, se efectuó el de la vivienda mencionada, hallándose en él las personas referidas y Pedro, mayor de edad, sin antecedente penales, ocupándose en la habitación destinada a comedor una báscula marca Tanita, cinco euros, recortes de plástico, un bote de Sueroral con cinco sobres y otro de Gluco Sport con cinco pastillas, un envoltorio de plástico con sustancia de color marrón que, analizada, resulto ser heroína con un peso de 30,04 gramos y riqueza del 23,44%, debajo de un sillón un bote de cristal con tres bolsas: una conteniendo 7,55 gramos de piracetán y procaína, otra con sustancia ocre que, analizada, resulto ser 1,45 gramos de heroína y riqueza del 37,94% y 1,70 gramos de cocaína con una riqueza del 64,56%.

Igualmente se ocupó en el delantal que portaba Amanda 257,09 euros en diversos billetes de 50, 20, 10 y 5 euros y moneda fraccionaria, y en el interior de un bolso de esta 720 euros en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros.

En el dormitorio del matrimonio formado por RubénAmanda, debajo de un colchón dentro de una bolsa riñonera 5.570 euros en billetes de 50, 20 y 10 euros; y en el bolsillo de una chaqueta 130 euros en billetes de 20,10, y 5 euros, así como una pistola de plástico simulada.

Dichas sustancias están valoradas en 1.779,47 euros.

La cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud. Las sustancias ocupadas eran destinadas por Rubén, Amanda y Alfonso a su venta a terceros, siendo el dinero ocupado fruto de dicha venta.

Cuarto

Alfonso presenta un déficit intelectivo que minora su capacidad, y Juan y Celestina son consumidores de droga presentando tras su detención síndrome de abstinencia.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS A Pedro al haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación con él formulada, con declaración de oficio de una sexta parte de las costas causadas.

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS A Fermín y María Luisa, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal con declaración de costas de oficio en cuantía de dos sextas partes.

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS A Rubén COMO AUTOR DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 3.600 EUROS, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS A Amanda COMO AUTORA DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 3.600 EUROS, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS A Alfonso COMO AUTOR DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de alteración psíquica, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 1.779,47 EUROS, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada cien euros o fracción impagada a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Procédase al comiso de la droga, efectos y dinero ocupados.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abona todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por Rubén, Amanda, y Alfonso, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Alfonso

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 CP .

Recurso interpuesto por Rubén Y Amanda.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

Recurso interpuesto por María Consuelo

CUARTO y

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 CP .

SEXTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.1.2 CE, en relación con el art. 18.3 CE. y 5.4 LOPJ.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cinco de abril de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Rubén y Amanda

PRIMERO

El primer motivo se funda en el art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

Dado que con este motivo se pretende acreditar el error de la Sala sentenciadora al considerar autores de la comisión del delito a los recurrentes, tras la oportuna labor de investigación por parte de la policía judicial de la Guardia Civil, consistente en la intervención telefónica y entrada y registro en el domicilio de aquellos y en su desarrollo realmente lo que plantea es la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones, art. 18.3 CE , al no cumplirse los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para que una resolución judicial sea valida y no vulnere tal derecho constitucional, cuales son el de proporcionalidad de la medida, motivación de la resolución judicial y control judicial en el desarrollo de aquélla, los recurrentes desnaturalizan el motivo y las posibilidades impugnativas del mismo.

Por ello por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos o vulneración de derechos fundamentales, que tienen su cauce casacional por la vía del art. 849.1 LECrim. ó 852 en relación con el art. 5.4 LOPJ , tal como la parte efectúa en el motivo sexto.

SEGUNDO

Analizando, consecuentemente dicho motivo sexto, se fundamenta al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. yart. 24.1 y 2 CE , y derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE ., por cuanto la solicitud y las prorrogas interesadas del teléfono 976180318 inscrito a nombre de Rubén y del móvil NUM001, no cumplen los requisitos establecidos jurisprudencialmente al no estar motivadas, no existir un control judicial y proporcionalidad de la medida adoptada junto con el resultado final de la investigación; sin que en ningún momento se llevara a cabo, la escucha de las grabaciones por parte de los acusados y las transcripciones de las mismas fueron realizadas por la propia Guardia Civil

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, que como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3 , la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12, elPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17 , y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8 , que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2 , reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias de la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8 del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.

Hemos declarado, por todas S. 13.1.04, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas.

En este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguiente consecuencias:

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto.

  4. Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

  5. Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim . fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  6. El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

  7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal ( STS 17.3.2004 ).

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación. requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE . con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales integras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario.

Y expresamente hay que recordar en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.9 . De lo expuesto, se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún animo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/(7 de 16.123, 128/88 de 27.6, 111/90 de 18.6, 199/92 de 16.11, 49/99 de 9.4 y 234/99 de 20.12 . De esta Sala Segunda citar SSTS 12.9.94, 1.6, 28.3 y 6.10.95, 22.7.96, 10.10.96, 11.4.97, 3.4.98, 23.11.98, 27.4.99, 16.2.2000, 26.6.2000, 6.2.2002, 17.3.2004. TERCERO: Alegada la nulidad por la insuficiente motivación de la resolución judicial al estimar que la solicitud policial inicial y la intervención acordada, no se basaban en hechos o sospechas fundadas.

En orden a la motivación es preciso recordar, STS 12.7.2002 que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE . Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoria, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" ( SSTC 49/99 y 171/99 ) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

La STS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se pueda en un fin circunstancialmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión STC 49, 166 y 171/99 y 8/2000 ).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SS. 1240/98 de 27.11, 1018/99 de 30.9 ) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el TC como esta misma Sala STC 123/97 de 1.7 , SSTS 6.5.87, 14.4.98, 19.5.2000 y 11.5.2001 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento probatorio.

CUARTO

En el caso actual no nos encontramos ante un supuesto de manifiesta ausencia de datos, pues como analiza detalladamente la sentencia de instancia (fundamento jurídico segundo) el auto inicial de 5.8.2003 , está motivado aún cuando sea al hacer mención a los datos aportados por la sección de policial judicial de la Guardia Civil.

Es cierto que aun cuando podía haber sido más minucioso, aporta indicar suficientes de la dedicación al trafico del titular del teléfono cuya intervención se solicita.

En primer lugar, hacen referencia a una pluralidad de investigaciones propias de la unidad de Policía Judicial, Equipo de Delincuencia organizada y antidroga de la Guardia Civil, que han permitido identificar al matrimonio formado por Rubén y Amanda como las personas que vienen dedicándose a realizar ventas a mediana escala en su domicilio sito en el CALLE000NUM002 de una localidad pequeña como es Villanueva de Gallego (Zaragoza).

En segundo lugar hacen referencia a una operación concreta, en la que dicho matrimonio fue detenido, siéndoles aprehendidos 65 grs. de heroína y 62 grs. de cocaína.

En tercer lugar, se refiere a labores de vigilancia sobre el citado domicilio, por lo que se constata como llegan al mismo personas que, por su aspecto externo parecen toxicómanos, los cuales abandonan dicho domicilio a escasos minutos.

En cuarto lugar, tras señalar las personas que conviven en dicho domicilio, ponen de manifiesto como ninguna de ellas trabaja por lo que carece de ingresos, y sin embargo llevan un nivel de vida alto, constando a un nombre varios vehículos, entre ellos un Renault Trafic, matricula 2.9054-AS.

Estos datos revelan que no nos encontramos ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante una investigación que incluye vigilancias personalizadas, contactos e informaciones de ingresos y gastos.

En consecuencia el Instructor disponía de una base indiciaria para adoptar una decisión, que posteriormente se reveló correcta. La intervención estaba justificada y era necesaria para obtener pruebas directas contra los investigados. La primera impugnación por tanto, debe no desestimarse.

QUINTO

Respecto a la alegación de que el auto inicial de 5.8.2003 dictado por el Juzgado de Instrucción de Zaragoza -que se encontraba de guardia- fue dictado en diligencias indeterminadas 117/03, así como las sucesivas resoluciones acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 5, -al que correspondió por tuno de reparto- que lo fueron en el marco de las diligencias indeterminadas 108/2003, hasta el auto de 15.12.2003 de prorroga de las intervenciones telefónicas, por el que se incoan diligencias previas 5865/2003 y se decreta, conforme a lo establecido en el art. 302 LECrim . el secreto de las actuaciones, debemos recordar que la legitimidad constitucional de la intervención de las comunicaciones telefónicas requiere que la decisión de injerencia la adopte la autoridad judicial "en el marco de un proceso" (STC. 166/99 ).

Se ha planteado en pocas ocasiones si esta exigencia queda cumplida cuando la decisión judicial se produce no en uno de los procedimientos criminales legalmente previstos, sino en las llamadas "Diligencias Indeterminadas".

La respuesta dada a la cuestión es que la adopción de la decisión de injerencia en el marco atípico de las discutibles "diligencias indeterminadas" no implica de suyo vulneración del derecho fundamental, pues lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control de decisión judicial "tanto el control inicial, pues aún cuando se practique en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquel ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE , como el posterior (cuando se alza la medida, por el propio interesado que ha de poder conocerla e impugnarla" (STC. 126/200 ).

Este criterio, sin embargo, se aviene mal con la operatividad de las "diligencias indeterminadas" en las que no suele darse intervención a nadie, ni siquiera al Ministerio Fiscal, el cual, de tal suerte, no puede llevar a cabo el control inicial.

No obstante cabe aceptar que la garantía en que consiste la exigencia de que la autorización judicial de injerencia sea dictada en un proceso "único cauce que permite hacer controlable.... la propia actuación judicial" ( STC. 49/99 ), no se ve afectada por el hecho de dictarse en "diligencias indeterminadas" cuando éstas se unen "al proceso judicial iniciado en averiguación del delito, satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en una permanencia y por ello, constitucionalmente inaceptable, secreto" (STC. 49/99 ).

Doctrina que seria aplicable al caso presente en que las diligencias indeterminadas 117/03 y 108/2003 se incorporan a las diligencias previas 5865/2003.

En este sentido la sentencia de esta Sala nº 1655/2002 de 7.10 , sienta una doctrina general para rechazar la censura de la nulidad de la resolución judicial porque ésta se dispuso en unas diligencias indeterminadas y no en un procedimiento de diligencias previas, reiterando que para rechazar la censura bastará con reiterar una vez más que la doctrina insistente y pacífica de esta Sala establece la necesidad de que la intervención telefónica se adopte por la Autoridad judicial en el seno de un procedimiento judicial penal, cualquiera que sea la naturaleza de éste de las distintas que se regulan en las disposiciones de la L.E.Cr., sin que en ningún caso haya óbice o impedimento para que la autorización se adopte por el Juez en el marco de unas diligencias indeterminadas y, claro es, siendo absolutamente irrelevante que ello pueda realizarse incluso de manera inmediata a la incoación del procedimiento judicial de que se trate.

Así, la STS de 26 de septiembre de 1.995 declara que "las denominadas en el uso forense Diligencias Indeterminadas, que también podrían denominarse de Asuntos Indeterminados o Varios, puede constituir un apartado específico de los libros registrales de un Juzgado de Instrucción, pero siempre que se utilicen para anotar aquellos asuntos que no tienen un encaje fácil en los libros de asuntos ordinarios o generales. La llevanza de un libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas del órgano que las practica, sin más trascendencia que la constancia fehaciente de una actuación judicial que no está encaminada a la investigación de un hecho criminal".

A pesar de ello; a pesar de que la normativa procesal vigente sólo admite la incoación de asuntos penales por la vía de las Diligencias Previas o Sumarios, una sólida línea doctrinal de esta Sala ha justificado la incoación de unas Diligencias Indeterminadas para la intervención telefónica, "ya que lo esencial y decisivo es que haya una motivación suficiente que justifique la medida, siempre que el que definitivamente decida la cuestión, sea el Juez competente para conocer el proceso". Criterio éste que viene a ratificar el expresado en otras resoluciones anteriores y posteriores a la sentencia citada. Así, la STS de 11 de octubre de 1.994 , al tratar de esta cuestión, habría establecido con rotundidad "que no afecta a la corrección de la intervención la forma que adopten las diligencias "judiciales" (pero siempre judiciales, sentencia de 25 de junio de 1.993 ) si de alguna manera responden a un cauce procesal adecuado a su control, por lo que el término "causa" ha de entenderse en su sentido amplio" (sentencias de 5 y 15 de julio de 1.993 ).

Si, como este Tribunal Supremo sostiene, el Libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas sin más trascendencia que la constancia de una actuación judicial, ninguna diferencia relevante distinguirá dicho Libro del Libro de Registro General en el que se asentaron y radicaron las Diligencias Judiciales de carácter penal que se iniciaron por el Juzgado de Instrucción al recibir la solicitud policial de intervención telefónica. Y si, como también afirma esta Sala, lo esencial y decisivo para la intervención telefónica es la existencia de una resolución judicial suficientemente motivada adoptada por el Juez competente, siendo indiferente la forma o denominación de las Diligencias en que tal medida se adopte, siempre que se trate de Diligencias Judiciales susceptibles de control procesal; si ello es así, decimos, ninguna razón parece advertirse para que las Diligencias Judiciales abiertas por el Juzgado de Instrucción en cuyo seno se dictó el Auto de 3 de mayo de 1.994 acordando la intervención telefónica, merezcan un tratamiento distinto del que esta Sala otorga a las Diligencias Indeterminadas.

Así se deduce de la Sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 1.997 cuando, al analizar un supuesto en el que se dictó Auto de entrada y registro domiciliario -equivalente al caso presente- en el marco de unas Diligencias Indeterminadas, la Sala rechaza la impugnación del recurrente significando que "poner el acento en el nombre del procedimiento judicial en que recae el Auto autorizando la restricción de tal derecho, que no es absoluto, como no lo es ninguno, y que puede ser sacrificado dentro de una sociedad democrática conforme al art. 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y al art. 8.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas , carece de fundamento. Exigir que el procedimiento en que se dicte tal acuerdo por el Juez se denomine con una determinada designación y no con otra, carece de toda lógica y sentido y supone caer en un puro nominalismo, cuando en cualquier supuesto se ha cumplido el mandato constitucional para acordar tal medida, en cuanto existe resolución judicial" (véase STC de 16 de mayo de 2.000 ).

El reproche no puede ser acogido.

SEXTO

Los recurrentes, al margen de la carencia de intervención de la resolución inicial habilitante y de las sucesivas prorrogas, han insistido a lo largo del desarrollo del motivo, en que el control judicial de la medida no existió, ya que el titular del Juzgado de Instrucción no procedió nunca a la audición de las cintas grabadas durante la vigencia de la medida, dictándose los sucesivos autos de intervención sin haber tenido conocimiento del resultado de las grabaciones.

Conviene recordar aquí como se señala en la STS 28/1 0/04 núm. 1213/2004 rec. núm. 2068/2003 , que como se dice "entre otras, en la STS de 2 de Febrero de 2004 : "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida ingerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicilud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha ( STS. 1060/2003 de 21.7 ).

Por último está acreditado que remitidas las cintas al Juzgado, se acuerda por el Instructor que se proceda al cotejo de las grabaciones por el Sr. Secretario lo que tuvo lugar el 12.1.2004, (ver diligencia folio 134), e igualmente que con fecha 5.2.2004, (folio 282), se procedió a la audición, durante toda la mañana, por parte de la letrada de los inculpados de parte de las cintas con la asistencia del Secretario haciéndose constar así por el fedetario publico.

El escrito de la defensa de 28.4.2004, en el sentido de haber finalizado la audición de las cintas y haciendo constar que las transcripciones que obran en los folios 80, 81, 82 y 83 no se han podido localizar en las cintas que se reflejan en la transcripción, solo tendría incidencia en la imposibilidad de valorar su contenido pero sin afectación del resto de aquellas transcripciones.

SEPTIMO

El motivo segundo se fundamenta en lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, por cuanto de la documentación obrante en la causa no se desprendan tales extremos, sino lo contrario.

Tales documentos están constituidos por el acta de la entrada y registro (folios 139 y 140), y la documental medica respecto del resto en los acusados y absueltos en la sentencia dictada.

El motivo no puede tener favorable acogida.

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar, los siguientes requisitos:

1) Ha de fundarse en verdadera prueba documental que evidencie aquella inexactitud, en el sentido preciso que el término documento tiene en esta sede casacional. Podemos recordar la STS. 10.11.95 , en la que se precisa por tal: "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente, por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma".

Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario entre otras.

La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y sólo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida en que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

2) Que el documento por si mismo, sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

3) Que a su vez ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existan varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del Fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente ha dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS. 24.1.91, 22.9.92, 13.5, 21.11.96, 11.11.97, 27.4 y 19.6.98 , entre otras).

Pues bien, a tenor de lo expuesto y por lo que resulta del resto de consideraciones que se hacia en el escrito, aparte de que ninguno de los citados tiene carácter de documento en sentido técnico, pues se trata, como es el acta del Registro, de textos producidos dentro del proceso y para constancia de actuaciones propias del tramite de la causa ( STS. 21.4.2003 ), sucede que no se sabe cuales son los errores inequívocos en que hubiera podido incurrir la Sala, por cuanto que los recurrentes, en el momento del registro, no estuvieran solos en su domicilio, sino todo lo contrario, acompañados por sus hijos, Alfonso y Fermín, la esposa de éste, María Luisa un yerno, Pedro, así como, su hija Francisca y tres personas mas de visita y conocidas de toda la vida, y que tanto el hijo Fermín como la esposa María Luisa eran toxicómanos, presentando tras su detención síndrome de abstinencia, no tiene incidencia alguna en la posible comisión por los acusados de un delito contra la salud publica, concretado en la venta de las sustancias halladas en la vivienda.

OCTAVO

El motivo tercero se fundamenta en infracción del art. 849.2 LECrim ., error en la apreciación de la prueba, en que incurre la Sala sentenciadora al decir que no queda acreditado el origen del dinero ocupado en el domicilio de los recurrentes y que puede provenir de un préstamo como se pretende. Manifestación que considera el motivo errónea por cuanto no solo consta en las actuaciones el documento remitido por la entidad CAI que certifica la existencia del préstamo solicitado, sino que compareció un testigo, Guillermo propietario de dicho dinero y explicó el motivo de porqué el dinero se encontraba en el domicilio de sus suegros, hoy los recurrentes

El motivo debe ser desestimado.

El documento de referencia no acredita el error de la Sala sentenciadora, por cuanto se refiere a un préstamo concedido a personas distintas de los acusados recurrentes, con la finalidad de compra de un vehículo y la testifical del destinatario del préstamo queda excluida del concepto de documentos a efectos casacionales, por cuanto se trata de una declaración personal sujeta a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6 ). En este sentido la jurisprudencia niega tal carácter documental a la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales, el acta del juicio oral (SSTS. 28.1.2000, 24.9.2001 ).

NOVENO

Los motivos cuarto y quinto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim . en cuanto se refieren ambos a la aplicación indebida del art. 368 CP . pueden ser objeto de análisis conjunto.

Se alega, en síntesis, que no consta a lo largo de las actuaciones ni se desprende del propio acto del juicio oral, ningún acto de trafico que se pueda imputar a los recurrentes, pues en los casi 6 meses que duró la investigación y vigilancia de la Guardia Civil, no interceptó comprador alguno que dijera que había adquirido droga en el domicilio de aquéllos, y respecto a las sustancias e instrumentos para su manipulación, encontrados en el mismo todo hace pensar que no pertenecían a Rubén y Amanda, sino a Fermín y María Luisa y que la misma iba destinada a su propio consumo, dado que incluso tras su detención presentaba síndrome de abstinencia.

El motivo no puede prosperar.

Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS. 18.3.2003 , que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador.

Por ello, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultado cortado ( STS. 18.12.2002), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor (SSTS. 31.5.97, 25.2.2002, 1.4.2002, 10.7.2003, 29.4.2005 )., bien entendido que la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo, esto es, el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento objetivo del mismo, pues si así fuera bastaría con la comprobación sin mas. De que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación (STS. 14.7.2000 ). En esta dirección se razona en las SSTS. 22.6.2001, 26.3.99 y 12.4.97 que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o barremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga.

DECIMO

En el caso que se examina se ocuparon en el registro del domicilio de los recurrentes, entre otras sustancias, 30,04 gramos de heroína con una pureza media del 23,44% (7,04 grs. de heroína pura) y 1,45 grs. de heroína con pureza media 37,94%, (0,55 grs. de heroína pura), ello supone un total de 31,49 grs. (7,59 reducida a pureza) que, incluso admitiendo la condición de consumidores del hijo de los acusados y su mujer, supero el modulo determinante del autoconsumo fijado jurisprudencialmente en la provisión para cinco días de la cantidad media destinada al consumo diario, para la heroína en 0,6 grs., según el Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, lo que permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal ( STS. 17.6.2003 ).

Además a este primer indicio de que la heroína intervenida iba a ser destinada no solo al autoconsumo personal, sino al trafico, que viene constituida por la cantidad de la sustancia ocupada, se suman otros que confluyen en la misma dirección, como son la ocupación de sustancias para el corte y recortes de plástico, el dinero intervenido tanto en el delantal que portaba María Luisa 257,09 euros, en diversos billetes de 50, 20, 10 y 5 euros y moneda fraccionaria como en un bolso, 720 euros, en distintos billetes 50, 20, 10 y 5 euros e igualmente, el ocupado en el dormitorio del matrimonio, debajo de un colchón dentro de una bolsa riñonera, 5.570 euros en billetes de 50, 20, y 10 euros, y en el bolsillo de una chaqueta 130 euros en billetes de 20, 10 y 5 euros, y la báscula tipo tanita, es cierto que en relación a la ocupación de este tipo de objetos la STS. 15.11.95 declara que tal ocupación a un individuo adicto no es un indicio inequívoco de tráfico, dado que la balanza también es necesaria para el propio consumo, pero lo cierto es que, en el caso de autos, considerando la ocupación de la balanza en su contexto y no como hecho aislado, si que constituye un indicio más que se refuerza mutuamente con los demás indicios existentes y apuntan, en su conjunto, a la finalidad de trafico antes señalada, más si se ponen de manifiesto tales extremos a partir de las conversaciones telefónicas que se detallan en el relato de hechos probados que evidencian más allá de toda duda la actividad desarrollada por estos dos acusados.

Pues bien, esta Sala considera suficiente esta prueba para deducir el hecho consecuencia de la finalidad de traficar con drogas de RubénAmanda.

Las intervenciones telefónicas son una línea o método de investigación criminal y su resultado puede ser valorado como prueba por el Tribunal siempre que se hayan incorporado correctamente a la causa ( SSTS. 29.10.2003, 16.5.2002, 18.7.2002, 14.5.2001 y 6.11.2000 ).

No otra cosa ha sucedido en el caso que se analiza, las transcripciones de las conversaciones telefónicas han sido unidas al procedimiento y comprobadas su correspondencia con las grabaciones originales bajo la fe publica del secretario judicial y este elemento probatorio, pleno de validez adquiere la condición de prueba de cargo por su contenido claro e incriminatorio, dado que las conversaciones allí recogidas reflejan como estos dos recurrentes se dedicaban a vender sustancias estupefacientes.

DECIMO PRIMERO

Llegados a este punto y no obstante no haberse cuestionado en la instancia y ni siquiera en el escrito de formalización del recurso por parte de Rubén y Amanda la concurrencia en ambos de la agravante de reincidencia, cuya apreciación ha realizado la sentencia de instancia, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, puesto de manifiesto por la representación de dichos recurrentes por medio del escrito oponiéndose a las alegaciones del Ministerio Fiscal sobre la inadmisión del motivo, art. 885 LECrim. de fecha 7.6.2005 , la posibilidad de que los antecedentes penales tenidos en cuenta para fundamentar la referida agravante pudiesen estar cancelados, procede su análisis por cuanto el principio acusatorio está limitado para la protección del acusado y no se vulnera cuando se aprecia una atenuación en su conducta derivada de los hechos probados o se suprime una agravante indebidamente apreciada, independientemente de que la primera haya sido o no aducida por la defensa o cuestionada su aplicación la segunda.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar al inocente que no alegó tal dato o a condenar a una persona mas gravemente en base a una circunstancia como la reincidencia cuyos presupuestos de aplicación no consten tan solo porque su impugnación no haya sido expresa o formalmente aducida por su defensa.

No existe vulneración del principio acusatorio y se faltaría a la lealtad y la buena fe procesales, si se condenara a un inocente como culpable, no siéndolo tan solo porque no lo alegó, y en el mismo sentido, al que la prueba patentiza una menor responsabilidad bien por concurrencia de atenuantes hayan sido o no alegadas por la defensa, bien por indebida aplicación de agravantes hayan sido o no cuestionadas por ésta.

Siendo posible, por tanto, el examen de la concurrencia o no de la agravante de reincidencia, debemos recordar la doctrina de esta Sala en orden a que las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

El artículo 22.8ª del Código Penal , luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

Por ello esta Sala ha señalado con frecuencia que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado; y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además también ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan computar los antecedentes, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención de penas, indulta, expediente de refundición, remisión condicional.

Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el artículo 136 del mismo Código , en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta, y se establece que se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena establecida en sentencia.

Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

Pues bien en el caso actual consta por certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes (folios 307 y 308), que tanto Rubén, como Amanda fueron condenados en la causa 50/96, PA. 105/96 por sentencia firme de 23.4.97 , por un delito de elaboración, tenencia o trafico de drogas la penas, cada uno de ellos, de 4 años prisión menor y 1.000.000 ptas, de multa, dando lugar a la ejecutoria 62/97 Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª . Solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, la aportación de certificado de la fecha de cumplimiento de las referidas condenas, obra al folio 330, certificado del Secretario de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, haciendo constar que la fecha de cumplimiento de la condena impuesta al penado Rubén fue la del 28.2.2000, y la de Amanda el 21.2.2000.

Siendo así, como quiera que el momento de la comisión de los nuevos hechos debe establecerse el día 12.1.2004, en que se produjo la detención de los acusados y la intervención de la droga, como el plazo legal para la cancelación de tales antecedentes, ha de estimarse que es el de tres años del art. 136.2.2 CP . aplicable a las penas menos graves en virtud de la Disposición Transitoria 11.1 d) del CP. de 1995 , que equiparo la pena de prisión menor del anterior Código Penal a la de prisión de 6 meses a tres años, que es pena menos grave, según el art. 33.3 a) del actual Código Penal , mas aun tras la reforma Ley 11/99 de 9.6 , que elevo el limite a cinco años, debe entenderse cumplido tal lapso temporal entre las fechas indicadas, no resultando procedente la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, lo que no impide tener en cuanta aquellos antecedentes para imponer una pena privativa de libertad superior al mínimo legal.

RECURSO DE Alfonso

DECIMO SEGUNDO

El primer motivo se funda en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba en que ha incurrido la sentencia de instancia al atribuir actos de cooperación necesaria en la comisión del delito contra la salud publica al hoy recurrente, consistentes en realizar una acción opositora a la actuación policial en el momento de aproximarse los agentes a la vivienda y participar en las llamadas telefónicas, cuando de los documentos consistentes por el acta de entrada y registro (folios 130 y 140), y documental médica obrante en la causa respecto de Alfonso, se desprende lo contrario.

El motivo debe ser desestimado.

Como ya hemos indicado al analizar el motivo segundo del recurso interpuesto por los otros dos condenados, la jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho en la apreciación de la prueba pueda prosperar los siguientes requisitos:

  1. Ha de fundarse en verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas en la causa.

  2. Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

  3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual correspóndela Tribunal .

  4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del Fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente ha dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS. 24.1.91, 22.9.92, 13.5, 21.11.96, 11.11.97, 27.4 y 19.6.98, y 357/2005).Pues bien, como ya hemos señalado las diligencias de investigación policial y en concreto el acta de registro, no se consideran documento a los efectos de acreditar el error denunciado (STS. 26.11.2003 ), dado que el documento debe ser aportado a los autos, pero no creado en los mismos, y en relación, a los informes periciales médicos, esta Sala tampoco considera que constituyan documento a tales efectos, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada, a efectos de constancia y solo excepcionalmente admite esa virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

  5. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  6. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico ( STS. 8.2.2000, 8.7.2000, 17.10.2000, 24.12.2003, 4.3.2004, 29.3.2004 ).

Así pues, la excepción requiere que él o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial.

Ahora bien, aunque, como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim . "sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental.

Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de la norma del art. 849.2 LECrim ., en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ). Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterios lógico-racionales en función de la libertad probatoria que establece nuestro sistema procesal.

Los informes, en suma han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso ( SSTS. 30.4.98, 22.3.2000 y 23.4.2002 ).

En el caso que se analiza la sentencia recurrida tiene en cuenta aquellos informes médicos y recoge sus conclusiones en el apartado cuarto de los hechos probados (" Alfonso presenta un déficit intelectivo que minora su culpabilidad) para inferir de las mismas la atenuante analógica del art. 6 del art. 21 en relación con la 1ª del mismo precepto y la 1ª del art. 20 ", habida cuenta el déficit intelectivo, cuyo alcance y grado no se ha conectado, pero que supone, sin ningún genero de dudas, una minoración de las condiciones normales".

Siendo así no puede hablarse de error en la apreciación de la prueba, dado que la subsunción que de tal relato fáctico hace la sentencia de instancia supone la valoración que la Sala realiza, en su privativa función de los datos objetivos que incorporan aquellos informes.

La impugnación de tal valoración debe efectuarse por la vía del art. 849.1 LECrim . infracción de precepto sustantivo.

DECIMO TERCERO

El motivo segundo se funda en lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, dado que las circunstancias mentales de Alfonso le hacían acreedor a la aplicación de una eximente incompleta y no solo a la atenuante por analogía que aplica la Sala.

De nuevo insiste el motivo en el informe medico forense del que se desprende la existen de un déficit intelectivo en que concurre además desvirtúa (dificultad de articulación de la palabra) y en el que se describe al recurrente como analfabeto.

El motivo debe ser desestimado.

Como señala la Sentencia de 14 de mayo de 2001, núm 831/2001, 22.9.2003 y 1172/2003 , en relación con la incidencia en la responsabilidad penal de las anomalías o alteraciones psíquicas, el Código Penal de 1.995 se encuadra en el sistema mixto en el que la exención o semiexención exigen una anomalía o alteración psíquica como causa y, como efecto, que el sujeto tenga anuladas o disminuidas la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, como consecuencia de dicha anomalía o alteración.

Dentro de las anomalías psíquicas la relevancia que debe darse a los trastornos de la personalidad en el terreno de la imputabilidad penal no puede responder a una regla general ( STS de 10 de febrero de 1989 , entre otras).

Para algunos un trastorno de personalidad no es propiamente una enfermedad mental, aunque en cualquier caso si es una anomalía psíquica. Como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad. La relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general. Desde luego no cabe hablar de exención completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad. La doctrina jurisprudencial los ha considerado en ocasiones irrelevantes por estimar que en el caso concreto no se encontraba afectada dicha capacidad de conocimiento y voluntad, elementos básicos del juicio de imputabilidad, ( Sentencias de 14 de abril de 1984, 13 de junio de 1985, 16 de enero de 1987, u 11 de noviembre de 1988 , entre las clásicas, o sentencias de 15 de febrero y 2 de octubre de 2000, entre las más recientes ). Por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se han valorado penalmente como atenuantes analógicas (sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997 ). No faltan otras resoluciones en que trastornos de personalidad especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984, 15 de mayo de 1985, 16 de abril, 9 de mayo, 8 de julio y 5 de diciembre de 1986, 15 de enero y 6 de febrero de 1987, 29 de febrero o 22 de julio de 1988, o 16 de noviembre de 1999 ). En esta última se destaca como la sustitución legal de la expresión "enajenación mental" por la de "anomalía o alteración psíquica" permite ya, sin esfuerzo alguno, incluir en el ámbito de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad a los trastornos de la personalidad, sin necesidad de recurrir a la analogía.

Las sentencias de 14 de mayo de 2001, núm 831/2001, y 16 de noviembre de 1999 (núm. 1604/1999 ) han destacado que las condiciones legales para un correcto afrontamiento del problema de los trastornos de la personalidad y su influencia en la responsabilidad criminal han mejorado substancialmente con el nuevo Código Penal (LO 10/1995 ). La insuficiente alusión al "enajenado" del art. 8.1º del viejo Texto ha sido sustituida, en el art. 20.1 del vigente , por la expresión "cualquier anomalía o alteración psíquica", mucho más amplia y comprensiva. Por otra parte, la interpretación biológico-psicológica de la fórmula legal que, en el pasado, realizaron los Tribunales, ahora es adelantada por el Legislador que exige, para que la anomalía o alteración psíquica exima de responsabilidad, que el sujeto, a causa de ella, "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" al tiempo de cometer la infracción penal.

La primera modificación permite ya, sin esfuerzo alguno, incluir en el ámbito de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad a los trastornos de la personalidad. Si ya antes parecía superada la vieja cuestión de la naturaleza morbosa o patológica de estos trastornos, nadie puede discutir ahora que son, exactamente, "anomalías o alteraciones psíquicas" por lo que, no es necesario que se incluyan en la atenuante analógica que hoy aparece en el art. 21.6 del Código Penal . Las psicopatías no tienen "análoga significación" a las anomalías psíquicas sino que literalmente lo son. La segunda modificación, por su parte, viene a situar las posibles consecuencias de las psicopatías sobre la imputabilidad en un marco conceptual más próximo a las posiciones de la actual doctrina científica. A partir de ahora, sobre lo que tienen que preguntarse los Tribunales, cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Es ésta una definición de la imputabilidad que pone prudentemente el acento en la mera aptitud del sujeto para ser motivado por la norma, al mismo nivel que lo es la generalidad de los individuos de la sociedad en que vive, y, a partir de esa motivación, para conformar su conducta al mensaje imperativo de la norma con preferencia a los demás motivos que puedan condicionarla, (STS de 16 de noviembre de 1999 ).

DECIMOCUARTO

En el supuesto actual, nos encontramos con un informe médico forense que, señala que el hoy recurrente en el momento de la exploración se encontraba consciente, orientado y colaborador, no presentaba sintomatología psicótica y tampoco refería síntomas de abstinencia ni se observaban síntomas de embriaguez, con lenguaje simple y pobre, disartrea (dificultad de articulación de la palabra), presentaba un déficit intelectivo ligero, refiriéndose por el recurrente que en la ratificación en el plenario fue conceptuado como "bordeline".

Con estos antecedentes y recordando que las bases fácticas de las circunstancias eximentes y atenuantes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo ( STS. 25.11.98 ), debe entenderse correcta la aplicación de la atenuante analógica.

En efecto, como ya hemos señalado nos encontraríamos ante una persona con cierta deficiencia mental, con un trastorno de personalidad de tipo "bordeline", determinado por dicha deficiencia, y como regla general esta Sala tiene declarado ( STS. 26.6.95 ), que se trata de un trastorno de menor entidad o gravedad, que ordinariamente no llega a provocar su grave deterioro laboral o social. Por ello hay que estimar que una deficiencia intelectual leve y un trastorno de la afectividad de esta naturaleza, no tiene necesariamente que tener una especial relevancia en el ámbito de la imputabilidad o encuadrarse a lo sumo en la atenuante analógica.

DECIMO QUINTO

El motivo tercero, con base en el art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 CP . por cuanto los hechos probados no encajan en el mismo respecto del recurrente al que la Sala sentenciadora tilda de cooperador necesario en un delito de tráfico de drogas.

El motivo, se adelanta, debe merecer favorable acogida.

En efecto hemos de valorar las razones por las que la Audiencia ha considerado que este recurrente se dedicaba también al trafico de estupefacientes, partiendo de la reiterada jurisprudencia de esta Sala que establece que los juicios de inferencia pueden ser objeto de impugnación por el cauce del art. 849.1 LECrim . (STS. 24.7.2000 ), juicio de inferencia que supone la apreciación de un elemento subjetivo del tipo cuya valoración conlleva un juicio sobre un elemento interno elaborado racionalmente a partir de elementos objetivos externos. Racionalidad que puede ser revisada en casación a partir de parámetros establecidos jurisprudencialmente con anterioridad, como elementos conceptuales o jurídicos (SSTS. 6.6.2000, 31.5.99 ), siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio en relación con los datos objetivos acreditados (STS. 20.11.2001 ).

Pues bien la Sala deduce la cooperación necesaria de Alfonso en dos datos: su actuación opositora a la acción policial y la participación en las llamadas telefónicas, que acredita, no solo su conocimiento, sino su participación relevante.

Ambos datos deben considerarse insuficientes en orden a fundamentar la participación del recurrente:

  1. así, de una parte, es necesario recordar que entre los principios fundamentales del Derecho Penal, ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro.

    En este sentido se ha sostenido por el TC. 131/87 que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad", acordándose de esta manera jerárquica constitucional con apoyo en el art. 25 CE . De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP , de cosas provenientes de delitos, art. 298 a) y de drogas, art. 368). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social.

    En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP . el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoria en el sentido de real coposesión de las drogas.

    Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoria misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoria de la tenencia.

    En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

    De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim ., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar.

    En este sentido ya se pronunciaron las ssTS. 9.5.90, 9.9.90, 20.10.90, 25.1.91, 3.5.91 y 18.9.91 . Siendo de destacar la s. 4.12.91 que revocó otra del Tribunal de instancia que había estimado que los esposos les incumbía una orden de garantía respecto de los delitos que el otro cónyuge pudiera cometer, al menos, en el domicilio conyugal.

    Sin embargo considera el Tribunal Supremo que la suposición de una posición de garante de esta naturaleza, no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente -en particular en los delitos de tráfico de drogas- el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que, evidentemente, al ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los cónyuges. Prueba de ello es, entre otras disposiciones el art. 454 CP , que excluye la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre al cónyuge en las condiciones allí establecidas.

    Por tanto si la Ley no prohibe encubrir, mal puede situar al cónyuge como garante para denunciar o impedir la comisión del delito por el otro cónyuge (o persona a quien se halle ligado de forma estable bajo la amenaza de una pena criminal.

    Por otra parte, el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoria.

    Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno las ss. 9.5 y 29.12.90 y 20.12.91 , han declarado que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o personas que conviven de otra manera análoga no puede suponer ... la realización del tipo penal, porque si bien es posible compartir la tenencia, se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría".

    Doctrina reiterada en otras sentencias como la de 4.4.2000 a cuyo tenor "es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por si mismo, es decir en cuanto a la titularidad de un derecho y las facultades que en él se comprenden, convierta al sujeto activo del mismo en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior, a su vez, la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción típica, en este caso venta de drogas, y antes de la venta la posesión para su transmisión a tercero, tampoco es suficiente por si solo para la corresponsabilidad". O en idéntico sentido reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión (SSTS. 17.6.94, 17.5.96, 11.297, 4.4.2000 ) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo (s. 16.12.94), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (ss. 15.4 y 11.2.97 ), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena pro el delito de tráfico de drogas En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante".

    En el caso enjuiciado la conducta del recurrente oponiéndose al registro supondría a lo sumo, un indicio que conocía la actividad ilícita a que se dedicaban otros miembros de su familia, indicio aislado insuficiente para respaldar el juicio de inferencia a que llega el Tribunal "a quo" de la participación en el delito de aquél.

    Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos plenamente probados, pues no cabe, evidentemente, construir certezas sobre la base de simple probabilidades y como recuerdan las SSTC. 220/98 y 120/99 no podrán entenderse que existe prueba de cargo "cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada", inferencias que se han denominado no concluyentes, contrarias al derecho a la presunción de inocencia.

    En esta dirección en sentencias de esta Sala 433/2005 de 7.4 y 201/2006 de 1.3 , hemos recordado que la estructura racional de un pronunciamiento de culpabilidad asentado en tan débiles indicios no se ajusta al juicio de certeza que debe presidir la resolución condenatoria, no siendo suficiente para ello un juicio de mera probabilidad. Cuando hablamos de racionalidad del resultado valorativo de los indicios -que deben estar absolutamente acreditados y ser inequívocamente acusatorios- estamos diciendo no cabe excluir otras conclusiones alternativas con el mismo o similar grado de racionalidad que emanen de los mismos datos indiciarios, de manera tal que si la inferencia deducida por el Tribunal "a quo", no excluye la duda razonable de otras conclusiones, la prueba en la que se asienta la declaración de culpabilidad no podrá reputarse suficiente.

  2. Respecto a la participación de Alfonso en las llamadas telefónicas no se hace constar en la sentencia qué llamadas en concreto se atribuyen a este recurrente ni las transcripciones de las mismas fueron leídas en el plenario. Siendo así lo único que se recoge en los hechos probados es que tras la oportuna intervención telefónica se comprobó por la Policía Judicial "desde el 29.8.2003 hasta la cesación de dicha intervención telefónica, la puesta en contacto de múltiples sujetos con los moradores de dicha vivienda, en concreto 57 llamadas a Amanda, conocida por "la Churra", y otras varias al resto de miembros de la familia mencionada, donde unas veces mediante argot, las más, y, otras, directamente, solicitaban droga, en concreto cocaína y heroína....".

    No se precisa, por tanto que llamadas se atribuyen a Alfonso ni su contenido incriminatorio, en relación a algún hecho tipificado como trafico de drogas, no siendo suficiente esa genérica referencia a llamadas al resto de miembros de la familia, cuando la propia sentencia absolvió del mismo delito al otro hijo Fermín y a su esposa María Luisa, también moradores de la vivienda en que se realizaban los actos de trafico.

DECIMO SEXTO

Conforme al art. 901 LECrim . las costas se declaran de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuestos por la representaciones procesales de Alfonso y de Rubén Y Amanda, contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2005 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud publica, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la misma, dictándose a continuación segunda sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5, de Zaragoza con el número 150 de 2004, y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª , por delito contra la salud publica, contra Rubén, nacido en Barcelona, el día 10.4.1953, con DNI. NUM003 hijo de Agustín y de María, de profesión chatarrero, de estado casado, con instrucción con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado en calidad de detenido el día 12 de enero de 2004 y en calidad de preso desde el día 13.1 al 4.3.2004; Amanda, nacida en Zaragoza el día 18.5.56, con DNI. NUM004 hija de Diego y de Araceli, de profesión sus labores, de estado casada, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada en calidad de detenida el día 12 de enero de 2003, y Alfonso, nacido en Zaragoza, el día 21.12.76, con DNI. NUM005, hijo de Francisco y de María Pilar, de profesión chatarrero, de estado soltero, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado en calidad de detenido el día 12 de enero de 2004; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados, suprimiéndose el ultimo párrafo del apartado tercero la referencia a Alfonsoo"

Primero

Tal como se ha razonado en el Fundamento de Derecho 16, de la sentencia precedente no hay en relación a Alfonsoo prueba suficiente apta para enervar su presunción de inocencia

Segundo

Como se ha explicitado en el Fundamento de Derecho 11, que se da por reproducido, no concurre en Rubénn y Amandaa, la agravante de reincidencia

Tercero

En orden a la individualización de la pena, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, siendo de aplicación la regla 6ª del art. 66.1 CP , y así aun cuando la cantidad de droga intervenida no fue excesiva desde el punto de vista objetivo, dentro de las circunstancias personales, no puede pasarse por alto que ambos acusados han sido condenados con anterioridad por otro delito de la misma naturaleza, por lo que poseen antecedentes penales no computables como reincidencia

Por tanto se considera procedente la pena de 3 años y 6 meses prisión, reduciéndose el importe de la multa a 1800 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera de 27 de enero de 2005, debemos absolver y absolvemos a Alfonsoo, del delito contra la salud publica por el que había sido condenado, con declaración de oficio de una sexta parte de las costas causadas

Que debemos condenar y condenamos a Rubénn y Amandaa como autores responsables de un delito contra la salud publica, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 1800 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago, cada uno, de una sexta parte de las costas

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torr

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico