STS 1170/1999, 12 de Julio de 1999

Frente a la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al acusado Oscar, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en sustancia que causa grave daño a la salud y en la específica agravación de cantidad de notoria importancia del art. 369,3º del mismo Cuerpo legal, concurriendo la atenuante del art. 21,2 del citado texto punitivo, a las correspondientes penas, privativa de libertad, pecuniaria y accesoria, se alza el recurso de casación de infracción de ley interpuesto por la defensa y representación del acusado. Dicho recurso se encuentra conformado en cinco motivos. El último acogido a la vía procesal del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estima conculcado el art. 120 de la Constitución sobre la obligatoriedad de motivación en las resoluciones judiciales. El motivo primero, de error de hecho en la apreciación de la prueba, al no expresar la sentencia de instancia en su relato fáctico que se hallaba muy mermada la capacidad volitiva, con apoyo documental en dos peritajes psiquiátricos. Los motivos segundo, tercero y cuarto, acogidos a la vía casacional del nº 1º del art. 849 de la LECrim. aducen, respectivamente, la aplicación indebida de la atenuante de drogadicción del art. 21,2 del Código Penal y por falta de aplicación de la eximente incompleta, y la misma argumentación con referencia a la enfermedad, y la inaplicación de la atenuante como muy cualificada.

Los motivos deben ser examinados en el orden aquí expuesto y no en el formulado por el recurrente en su escrito de formalización.

El antepuesto motivo quinto y último aduce vulneración del art. 120 del Texto Fundamental y, aunque no lo explicita, parece referirse a la tutela efectiva, pese a estimar este motivo como subsidiario de los anteriores.

La falta de motivación se expresa precisamente, en el exiguo motivo, que no distingue, ni el breve extracto de su contenido, ni su argumentación en haberse impuesto al ahora impugnante una multa de cuatro millones de pesetas siendo así que el valor de la droga incautada es de dos millones de pesetas. Así, mientras la prisión se impone en su grado mínimo, la multa se impone en el duplo. Estima por ello vulnerado el art. 120 del texto constitucional y el art. 247 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Tal es el motivo y su argumentación.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24,1 de la Constitución Española, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada conforme al art. 120,3 del mismo texto fundamental -sentencias del Tribunal Constitucional, por todas, 229/1988, de 1 de diciembre, 244/1988, de 19 de diciembre, 6/1989, de 19 de enero, 5/1990, de 18 de enero, 80/1990, de 26 de abril y 131/1990, de 16 de julio-.

El recurrente no estima inmotivada la resolución que le condena, tan sólo aduce que no explicita, ni razona el porqué impone cuatro millones de pesetas de multa y no dos millones, que es el valor de la sustancia aprehendida. Hay que tener en cuenta que la pena se impone del tanto al cuádruplo (art. 369, por aplicación de su nº 3º, por la notoria importancia). Ahora bien, con relación a la pena de multa, el Código Penal vigente, de 1995, establece, salvo que la ley diga otra cosa, el sistema de días multa art. 50, pero admite la excepción a dicha regla en el art. 52, cuando el Código así lo determine, como en este caso (arts. 368 y 369) se establece en proporción al daño causado, al valor del objeto del delito o al beneficio reportado y aquí señala el apartado 2 del referido precepto que, en estos casos, en aplicación de las multas, los Jueces y Tribunales podrán recorrer toda la extensión en que la ley permite imponerlas, considerando para determinar en cada caso su cuantía, "no sólo la circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable".

Como ha quedado explicado, la pena era del tanto al cuádruplo (art. 369) y si se hubiera impuesto la multa en el tanto, no se hubiera apreciado la específica agravación de notoria importancia y no se hubiera salido del tipo básico del art. 368 en que la pena en las sustancias gravemente peligrosas para la salud es del tanto al triplo, con lo que no se apreciaría distinción, ni la sanción entre el tipo básico y el agravado.

En todo caso, si la pena de multa, esencialmente divisible y determinada en su valoración conforme al art. 377 del Código Penal se ha impuesto, en su mitad inferior, con lo cual y ante la existencia de una atenuante, se ha cumplido lo dispuesto con carácter general en el art. 66,2º, al no rebasarse la mitad inferior fijada por la Ley para el delito.

Por otra parte, al no sobrepasar la mitad inferior, no se precisa de una específica motivación en la imposición.

En base al nº 2º del art. 849 de la LECrim. se aduce error en la apreciación de la prueba, al no haberse declarado en la sentencia "que estaba muy especialmente mermada su capacidad volitiva o voluntad" (sic) del acusado.

En el relato de hechos probados se dice del acusado que "en la fecha de su detención era consumidor de cocaína en su forma de base libre, teniendo mermada su capacidad volitiva para aquellas conductas dirigidas a la obtención de medios económicos para mantener el consumo de que dependía..." Estima la contradicción el motivo, porque omite la sentencia cualquier dato sobre las funciones cognitivas, a que el informe psiquiátrico pericial se refiere en su apartado 3 y luego una mera dicción gramatical, por este dictamen "y muy especialmente estaba mermada su capacidad volitiva o voluntad" (sic).

O sea, se pone el acento en que la sentencia no hace referencia a las facultades cognitivas y con relación a las volitivas, estima mermada ésta, al paso que la pericia habla y muy especialmente estaba mermada su capacidad volitiva o voluntad.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente con dicho planteamiento.

En primer lugar, porque no es la única pericia al respecto que obra en la causa. Así el Protocolo de Asistencia Médica al Detenido -folios 41 y sigts.- de la Instrucción o Sumario, dice en concreto: "Afirma el detenido, ahora recurrente con referencia a su situación actual o motivo de reconocimiento, que lleva dos meses fumando cocaína" (folio 41 vº), y añade también que no se le reconocen antecedentes psiquiátricos, comiciales, etc.

Mas no sólo tal examen, el Médico Forense de Barcelona, Don Jose Ramón, reconoce el 15 de abril de 1998, al hoy impugnante, quien "refiere que no ha padecido ninguna enfermedad física, ni psiquiátrica hasta la actualidad", añadiendo el facultativo que "la exploración psiquiátrica se halla dentro de los límites de la normalidad "siendo media su inteligencia". Asimismo expresa: "No presenta estigmas propios de consumo habitual de drogas. Niega haber tenido dependencia hacia las drogas, pero reconoce que en la fecha de su detención (28 de febrero de 1998) llevaba dos meses fumando cocaína". Reitera el Sr. Médico forense en su conclusión: 1º) La exploración clínica efectuada se halla dentro de los límites de la normalidad. 2º) Refiere que ha sido fumador ocasional y no dependiente de cocaína durante estos dos meses. 3º) Conserva íntegras sus capacidades de entender y de querer".

Es cuando la defensa de este acusado formula sus escritos de conclusiones provisionales, cuando propone como prueba pericial la del psiquiatra Don Jesús, en que postula un dictamen sobre el grado de causalidad existente entre las anomalías observadas y la conducta antisocial imputada en la presente causa al acusado con las demás conclusiones sobre su imputabilidad total o disminuida que estima establecida sobre estos extremos. Pero resulta curioso, además que la data de la conclusión de la defensa es de 22 de julio de 1998 -folio 19 del Rollo de Sala- mientras que el referido dictamen es de 15 de junio de 1998 o sea más de un mes anterior a la solicitud de tal probanza. Pues bién, el acusado ha estado en prisión por esta causa, y en cuya situación continúa desde el 28 de febrero de 1998, fecha de su detención.

Pues bién, en tal informe escrito se dice, incluso con letra distinta, resaltada en negrita: "afectado el análisis reflexivo del alcance de su conducta (merma en las funciones cognitivas) y muy especialmente estaba mermada su capacidad volitiva o voluntad".

Mas tarde en el Informe conjunto, dado por este facultativo con el Dr. Don Cesaren el acto del plenario, se dice que tiene una fuerte dependencia de cocaína bajo la fórmula de Crack, presenta intoxicación, problemas físicos derivados del consumo, padece un trastorno emocional y reconoce que la historia clínica está basada en las manifestaciones del enfermo. Aquí ya no se habla de que afecta muy especialmente a la voluntad del sujeto.

A la vista de cuanto antecede, hay que señalar que para que pueda ser eficaz el motivo en su planteamiento, se precisa que exista un error en la apreciación de la prueba, que esté resuelto o se proclame de documentos obrantes en los autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Por tanto, aún aceptando el valor documental del escrito citado -lo que se dice tan sólo a efectos puramente dialécticos- no acreditaría equivocación alguna en lo recogido en el hecho probado por la sentencia de instancia, porque lo proclamado por tal documento se ve contradicho con otros elementos probatorios -ver a este respecto sentencias de 3 de febrero de 1982, 30 de octubre de 1985, 30 de octubre de 1986, 22 de octubre de 1990, 12 de marzo y 21 de mayo de 1993, 1 de junio, 26 de octubre y 17 de diciembre de 1995, 15 de abril y 12 y 23 de noviembre de 1996, 15 de enero y 7 de junio de 1997, 30 de enero de 1998, etc.-.

Mas no sólo desde la doctrina general sobre el error de hecho en la apreciación de la prueba, también desde la perspectiva de la propia prueba pericial. Para que los dictámenes periciales puedan tener consideración de documento a efectos casacionales requieren la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que existiendo un solo documento o varios coincidentes absolutamente (lo que aquí no ocurre) y no disponiendo la audiencia de otras pruebas sobre aquellos datos fácticos, los haya tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario o rutinario; b) Cuando contando solamente con dicho dictamen y no concurriendo otras pruebas sobre tal punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con la de los citados informes, salvo razones que lo justifique, siendo que no se disponga de otras pruebas -sentencias, por todas, 1247/1995, de 5 de diciembre, 36/1996, de 22 de enero, 37/1996, de 23 de enero, 332/1996, de 22 de abril, 414/1996, de 4 de julio, 774/1996, de 26 de octubre, 892/1996, de 23 de noviembre, 961/1996, de 5 de diciembre, 22 de febrero, de 1997 (s/n), 466/1997, de 10 de abril, 997/1997, de 8 de julio, 1364/1997, de 11 de noviembre, 1420/1997, de 24 de diciembre, 1483/1997, de 5 de diciembre, 395/1998, de 14 de marzo, 737/1998, de 26 de mayo, 803/1998, de 9 de junio y 1043/1998, de 18 de septiembre, entre otras muchas-.

O sea, no existe un solo documento y los varios no son no sólo coincidentes, a los del aducido motivo en su integridad con lo ratificado en el juicio oral. La Audiencia se ha encontrado con otros elementos probatorios y ha contado con disparidad de pericias.

Pero, no sólo desde dicha perspectiva, sino desde otra perspectiva basada en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha destacado asimismo que el juzgador puede, razonándolo suficientemente, apartarse de las conclusiones de los informes periciales -sentencias 310/1995, de 6 de marzo, 190/1996, de 23 de octubre, 766/1996, de 23 de octubre- que precisamente en un supuesto semejante al ahora traído a la censura casacional, en que existiendo, como aquí, pluralidad de informes, el Tribunal valoró unos y otros y alegó al convencimiento el que el acusado, con independencia de ser o no ser drogodependiente, no había duda de que aquel acusado se dedicaba al tráfico de estupefacientes.

Bajo este prisma, la expresión del informe escrito "y muy especialmente estaba mermada su capacidad volitiva o voluntad", no se refiere en una primera hermenéutica puramente gramatical y lógica a su pura intensidad, sino a su contacto con la afección o lo puramente cognoscitivo, en que tiene que resultar menos acusado pues es obvio que la adicción a los psicotrópicos afecta más a lo volitivo que a lo cognoscitivo y ello, por evidente y palmario, no puede soslayarse.

Por ello a la vista de este largo razonamiento, el motivo tiene que ser desestimado.

El motivo segundo en base al nº 1º del art. 849 de la LECrim. estima la aplicación indebida de la atenuante de drogadicción 21,2ª y por falta de aplicación de la eximente incompleta del art. 21,2, en relación con el art. 20,2 del Código Penal. Lo condiciona a la estimación del precedente motivo que al no ser acogido desencadena inexcusablemente la desestimación de éste. Reconducido a su propia virtualidad, también tiene que ser refundado. Ya que permaneciendo el dato fáctico inalterable, de que el recurrente "en la fecha de la detención era consumidor de cocaína en su forma de base libre, teniendo mermada su capacidad volitiva para aquellas conductas directamente dirigidas a la obtención de medios económicos para mantener el consumo del que dependía". Los razonamientos que hace la Sala de instancia para repudiar la aplicación al acusado de la semieximente son de la más pura regularidad con la doctrina casacional respecto a la drogadicción. También esta Sala ha atendido a la naturaleza de la droga, estimando de mayores peligros para el sujeto en orden a la dependencia y deterioro psíquico y físico, la heroína. Por lo demás, la pretensión de una eximente incompleta choca con la doctrina de este Tribunal. Así, la sentencia 1135/1998, de 28 de septiembre, ha declarado rememorando la precedente 276/1998, de 14 de febrero que «Recogiendo la doctrina jurisprudencial, el legislador ha configurado como circunstancia atenuante ordinaria la drogadicción o grave adicción a alguna de las sustancias mencionadas en el art. 20.2º. Con ello se otorga respaldo legal a la trilogía de efectos penales que la doctrina jurisprudencial venía aplicando a la delincuencia funcional de los drogodependientes: a) Eximente completa del art. 20.2º para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; b) Eximente incompleta, del art. 21.1º para los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante; y c) Atenuante ordinaria para los supuestos de grave adicción, no siendo técnicamente correcto, con el nuevo Código, aplicar en estos supuestos de drogadicción, ni la atenuante analógica ni la atenuante muy cualificada.>>

El motivo tiene que perecer por ello.

El motivo tercero, acogido al mismo cauce casacional que el precedente, del que se declara subsidiario, estima la aplicación indebida de la atenuante de drogadicción 21,2º del Código Penal y por falta de aplicación de la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del art. 21,1 del Código Penal, en relación con el art. 20,1 del mismo texto legal. Entiende la parte impugnante que al restringir la sentencia recurrida la posibilidad de acoger la eximente incompleta en caso de drogadicción a dos únicos supuestos: a) Que el ilícito haya sido cometido bajo los efectos de intoxicación no plena de estupefacientes y b) Cuando se realice bajo los efectos del síndrome de abstinencia y sostiene que el acusado padecía una enfermedad, al estar diagnosticado de Trastorno de Inestabilidad Emocional de la Personalidad tal y como consta en las conclusiones del peritaje. Mantiene así que ello afectaba a los dos elementos del dolo, siendo evidente la relación de la comisión del hecho y la enfermedad.

Por acogerse a la vía procesal del nº 1º del art. 849 de la LECrim. se exige al recurrente un reverencial respeto al hecho probado que nada dice de tal patología que aparece, no sólo silenciada en el hecho probado de la sentencia, sino incluso en los fundamentos jurídicos como dato fáctico siquiera. Por ello toda la dialéctica del motivo choca con tal limitación y lo hace digno de rechazo y desestimación, como se deduce del art. 884,3º de la LECrim.

Mas aunque se aceptara que el relato de hechos probados recogiera el Trastorno de Inestabilidad Emocional de la Personalidad -lo que tan sólo se menciona a efectos meramente discursivos- tampoco podría prosperar el motivo, habida cuenta que no nos expresa su intensidad y como enseña la ciencia psiquiátrica más reciente, no basta con una etiqueta de cualquier dolencia o alteración psíquica, si no se explicita su alcance y trascendencia. El referido informe pericial en el que se pretende apoyar irregularmente el recurrente en el motivo, el grado en que según el DSM-IV aparece encuadrado y ello priva a tal etiquetado de toda virtualidad y eficacia. Ya recogió al respecto la importante sentencia 1416/1997, de 24 de noviembre, que si bién la Organización Mundial de la Salud aboga en el reconocimiento del psicópata como un enfermo mental, no cabe duda de que su dolencia puede ser más o menos relevante o en ocasiones absolutamente irrelevante para la determinación de la imputabilidad que quepa atribuirle, según la entidad de la merma que el sujeto experimente en sus facultades intelectivas y volitivas. Es preciso por ello que el trastorno de la personalidad o psicopatía presente determinada intensidad o profundidad, no bastando el puro etiquetado y que además debe ponderarse en cada caso concreto, lo que el referido informe no ha realizado. Tampoco se explicita que el tipo del delito cometido ha de estar en relación con el tipo de psicopatía y su intensidad o grado para que pueda modificar la imputabilidad -sentencia de 6 de febrero de 1987- añadiendo las resoluciones de 24 de enero de 1991 y 23 de febrero de 1993 que la anormalidad caracteriológica del psicópata ha de estar en relación causal con el hecho delictivo, lo que no se enuncia en el referido dictamen.

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo -en realidad segundo, tercero y cuarto suponen variaciones sobre el mismo tema- denuncia la inaplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

Evidentemente que, retirado argumentativamente el recurrente de la semieximente pretendida, acude, como último recurso a la atenuante muy cualificada, pero condicionado como está el motivo para su éxito a la modificación del factum, lo que sólo podía obtenerse por la estimación del motivo de error de hecho en la apreciación de la prueba y ello no ha ocurrido, debe correr igual suerte desestimatoria que los precedentes.

Si bien hoy el Código vigente de 1995 sigue manteniendo con eficacia penológica la atenuante muy cualificada (art. 66,4º), trasunto en este punto con el art. 61,5 del texto de 1973, al encontrar cobijo la drogadicción específicamente, según su intensidad y efectos en la eximente (art. 20,2º), así como en la semieximente 1ª del art. 21 en cuanto se refiere a todas las expresadas en el capítulo anterior cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos y la simple atenuante del nº 2º del mismo precepto, por lo cual parece que no es conceptualmente posible la atenuante muy cualificada en la drogadicción, porque esta normativa agota todas sus posibilidades y alterum non datur, por lo que la referencia del art. 66,4 nunca sería aplicable a esta circunstancia.

Ya se recogió con anterioridad en la sentencia 1135/1998, de 28 de septiembre y en la misma línea pueden mencionarse las 185/1998, de 10 de julio, 271/1998, de 20 de febrero, 312/1998, de 5 de marzo, 424/1998, de 23 de marzo, 729/1998, de 22 de mayo y 844/1998, de 18 de junio-

Pretender una atenuante cualificada exigiría un plus superior al de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a la droga -art. 21,2º- y ello no acontece y si hubiera ocurrido, le habría sido aplicada la eximente incompleta.

El recurso debe perecer.III.