STS 1,069/1999, 23 de Junio de 1999

Los motivos de casación formulados por la representación legal del acusado invocan la vulneración de diversos derechos fundamentales: el del secreto de las comunicaciones del art. 18.3, el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2, el de la inviolabilidad de domicilio del art. 18.2, el de presunción de inocencia y el Juez predeterminado por la ley del art. 24.2, todos ellos de la Constitución española. Una misma línea argumental informa los diferentes motivos articulados por el recurrente, que se constituye en la médula de cada uno de los reproches casacionales, a saber: las intervenciones telefónicas a que fue sometido el acusado vulneran el art. 18.3 C.E. que reconoce el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Sostiene el recurrente que los vicios de inconstitucionalidad de que adolece dicha medida provocan la nulidad radical de las intervenciones telefónicas que no pueden ser valoradas como prueba de cargo por su ilicitud constitucional y, por ello mismo, y en aplicación del art. 11. L.O.P.J., contaminan del mismo vicio al resto del elenco probatorio en que se ha basado el Tribunal juzgador para formar su convicción sobre los hechos que se declaran probados en el relato histórico de la sentencia, toda vez que, existiendo una inequívoca relación de causalidad entre las intervenciones telefónicas y las pruebas de cargo que fundamentan el pronunciamiento de culpabilidad del acusado, la inconstitucionalidad de aquéllas expanden sus efectos invalidantes a éstas en virtud de la doctrina de los "frutos del árbol envenenado", de suerte que la sentencia queda huérfana de toda apoyatura probatoria lícita, lo que implica necesariamente la revocación de aquélla y un nuevo fallo absolutorio por esta Sala de casación.

Alega el primer motivo (séptimo en el orden del escrito de preparación) que el Auto inicial de las intervenciones de fecha 16 de agosto de 1.997, infringe las exigencias constitucionales de limitación temporal y de falta de control judicial. La primera, porque la resolución judicial establecía que la autorización se extendía por el plazo de un mes, por lo que, habiendo sido emitido el Auto en la fecha indicada, la cobertura legal finalizaba el 15 de septiembre de 1.997, y, sin embargo, se continuaron practicando las escuchas telefónicas hasta el día 25 de septiembre en que se prorroga judicialmente la medida, lo que supone que durante un lapso de tiempo de nueve días se habría invadido la intimidad del acusado sin autorización judicial habilitante. La vulneración del control judicial habría tenido lugar, a) porque en determinados días no se efectuaron intervenciones; b) porque la selección de las llamadas y conversaciones fue realizada por la Guardia Civil y no por el Juez; c) porque no se realizó una transcripción mecanográfica por el Secretario Judicial y d) porque ocasionalmente los funcionarios policiales no transcribían la totalidad de las conversaciones, limitándose a advertir que eran "sin trascendencia policial" o "sin interés para la investigación".

El reproche no puede ser acogido. Tratándose de invocaciones a vulneraciones constitucionales, la solución habrá que buscarla en el propio texto de la Norma Fundamental. Allí se consagra el secreto de las comunicaciones telefónicas "salvo resolución judicial" (art. 18.3), de suerte que, en principio, será suficiente una autorización judicial como cobertura de la excepción, si bien la doctrina de esta Sala ha perfilado este requisito, exigiendo, por una parte, que esa resolución debe ser motivada en aplicación extensiva del art.120.3 C.E., pues si bien este precepto se refiere sólo a la exigencia de motivación de las sentencias, dada la relevancia de los valores en juego, también ha de aplicarse cuando se trata de limitar los derechos fundamentales. También se requiere que la resolución judicial habilitante sea proporcional, porque por la relevancia del valor afectado, el derecho básico al secreto de las comunicaciones, no podrá ser restringido sino en caso de actividades delictivas de gravedad como lo son las de tráfico de drogas, sobre cuya importancia y el notorio daño personal y social que ocasionan es innecesario mayores razonamientos; debe, asimismo, ser específica o especial, esto es, que la invasión del ámbito de la intimidad del afectado debe estar limitada a la investigación del concreto delito perseguido, sin que en ningún caso pueda servir de instrumento para someter al interesado a una inquisición general de su conducta, del todo incompatible con los principios de un Estado democrático de Derecho; y, por último, que esa resolución sea adoptada en el seno de un procedimiento judicial, sea este cual fuere, que puede ser incoado simultáneamente a la adopción de la medida (véanse entre otras resoluciones, Autos del T.S. de 18 de junio y 2 de julio de 1.992; SS.T.S. de 19 de diciembre de 95, 19 y 20 de enero de 1.998; 9 de diciembre de 1.996, 28 de septiembre de 1.998, etc.).

Estos y no otros son los requisitos de orden constitucional que deben observarse para acordarse válidamente la medida de que tratamos. Cumplimentados éstos, la resolución judicial habilitante estará exenta de ilegalidad constitucional y su operatividad como medio de investigación estará a salvo de todo reproche, de manera que las pruebas de cargo obtenidas de dicha fuente de investigación en ningún caso estarán contaminadas de inconstitucionalidad al no estar infestada la fuente.

Otros presupuestos deben concurrir para que las intervenciones telefónicas -o, por mejor decir, el resultado obtenido de ellas- puedan ser consideradas como medio de prueba válido para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. Pero se tratará de exigencias de legalidad ordinaria y no de relevancia constitucional, entre los que se encuentran los señalados por el recurrente de la limitación temporal de la medida y el control judicial de ésta, de tal modo que su ausencia impedirá que aquélla pueda ser considerada como prueba de cargo, pero sin otra consecuencia respecto al resto del acervo probatorio.

La limitación temporal de la resolución judicial que acuerde la observación telefónica es una exigencia procesal prevista en el art. 579.3 L.E.C. que autoriza este tipo de medida respecto de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, "por un período de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos". Este requisito -derivado de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecida en el art. 9.3 C.E.- está fundamentado en la necesidad de que el derecho de las comunicaciones no sufra más limitación que la estrictamente imprescindible que exija la investigación judicial, razón por la cual la injerencia en la intimidad del afectado no debe extenderse más allá del plazo señalado en la resolución ni, desde luego, permite a la policía judicial utilizar éste a su conveniencia como una suerte de "cheque en blanco" para iniciar la observación en un momento futuro indeterminado. Pero cuando, como ocurre en el caso, la intervención telefónica no puede comenzar de inmediato debido a impedimentos de carácter técnico como los que se recogen en las actuaciones, y se desarrollan durante unos días más (9) desde que se cumplió el plazo judicial -computado desde la fecha del Auto habilitante-, la medida así ejecutada no es censurable siempre que, como aquí ocurre, el derecho en cuestión no ha sido restringido, real y efectivamente, durante más tiempo que el estipulado en el Auto. Desaparecidos los problemas técnicos que impidieron recibir la señal de la línea telefónica, la intervención se inicia el 25 de agosto y se prosigue hasta que, previa solicitud policial, se prorroga por Auto de 25 de septiembre y, por lo tanto, la injerencia no excedió del marco de un mes que señalaba la resolución judicial ni el derecho a la intimidad del acusado fue perturbado o restringido de manera objetiva y real más allá del límite temporal autorizado, porque, como ya se expresaba en la STS de 14 de febrero de 1.998, ".... esta Sala tiene que

hacer constar que no se cuenta el plazo desde la resolución de cobertura, sino desde el inicio de su ejecución".

En lo que atañe a la denunciada falta de control judicial de las intervenciones telefónicas a cuyos pormenores ya hemos hecho anterior referencia, debemos reiterar que, de existir efectivamente tal irregularidad, se trataría de una infracción de legalidad ordinaria sin alcance constitucional, según la doctrina jurisprudencial de esta Sala reflejada, entre otras, en SS.T.S. de 19 de diciembre de 1.995, 9 de diciembre de 1.996, y, entre las más recientes, 19 y 20 de enero de 1.998 y 28 de septiembre de 1.998. En esta última se exponía: "cuando no se entregan al Juez los originales de las grabaciones, o la selección y transcripción de los pasajes referentes a los delitos perseguidos no se realiza por el órgano judicial bajo la fe pública del Secretario Judicial, la intervención telefónica carece de validez como prueba. Pero cosa muy distinta es el valor que esas escuchas puedan tener como procedimiento de investigación de hechos y actividades delictivas que pueden ser descubiertos a través de las mismas, para cuya constatación nada tiene que ver una hipotética manipulación de las grabaciones, porque esos hechos y esas actividades tendrán realidad y materialidad propias y para cuya probanza no serán necesarias las grabaciones telefónicas eventualmentemanipuladas. La posibilidad de una manipulación artera de unas cintas magnetofónicas podrá invalidar la prueba en que éstas consistan pero esa hipotética manipulación no tendrá ningún sentido cuando de descubrir otras actividades se trata y que deben ser acreditadas al margen de las grabaciones".

Analizado el asunto desde la perspectiva del defecto procesal, el recurrente se ocupa de destacar la referencia que se contiene en la sentencia impugnada, según la cual "..... no se cumplieron, sin embargo,

los otros dos requisitos pues ni se verificó una transcripción mecanografiada computada por el Secretario, ni la selección de los pasajes de interés la realizó el Juez de Instrucción" (fundamento jurídico primero). Pero el recurrente se cuida de no atender al razonamiento del Tribunal a quo sobre la subsanación de estas deficiencias. En efecto, es cierto que el Juez no efectuó la selección de los pasajes de las cintas magnetofónicas que contenían las conversaciones intervenidas que pudieran ser de interés para la investigación judicial, excluyendo los que entendiera remitirles para la instrucción de la causa; es también cierto que no hubo una transcripción de las cintas compulsada por el Secretario, sino que dicha transcripción se llevó a cabo por los funcionarios policiales, observándose en ella ciertos momentos en que, omitiendo el contenido de la conversación, se hace constar que se trata de cuestiones "sin trascendencia policial", o "sin interés para la investigación". Pero tan cierto como ello, es que las cintas originales fueron entregadas al Juzgado de Instrucción y custodiadas por el Secretario judicial dando fe de cada una de las recepciones, y que esas grabaciones accedieron al acto de la vista del Juicio Oral, lo que significa que las reticencias o desconfianzas que pudiera albergar el defensor del acusado sobre la selección de los pasajes de aquéllas, sobre las eventuales irregularidades en la transcripción de las conversaciones grabadas, o sobre el contenido de los fragmentos no transcritos, todo eso pudo ser facilmente solventado por el Letrado defensor interesando del Juez de Instrucción la audición de las repetidas grabaciones y demandando la inclusión en la transcripción obrante en autos de los pasajes supuestamente omitidos que fueran de su interés, o de que fueran transcritos los fragmentos "sin trascendencia policial" pero que figuraban en la grabación, o, en fin, que, tras la audición, hubiera puesto de manifiesto los supuestos errores o defectos que se hubieran producido en la transcripción del contenido de las cintas. Nada de eso hizo la defensa. Es más, como subraya el Ministerio Fiscal y expone la sentencia, la defensa del acusado renunció expresamente a la audición de las cintas magnetofónicas en el Juicio Oral que había solicitado el Fiscal (f. 92), "admitiendo expresamente que su contenido se corresponde con el de las transcripciones realizadas por la fuerza policial" (fundamento jurídico primero). De esta manera, ante la presencia de los originales de las tan repetidas grabaciones en el Juicio Oral y la renuncia del defensor a su reproducción en dicho acto, consentida de hecho su validez por éste, los defectos de selección, contenido y transcripción quedan debidamente subsanados, por lo que tampoco puede ser ahora cuestionada la validez procesal de la intervención sobre la base de unas irregularidades convenientemente remediadas.

Debe significarse, por último, que el hecho de que en determinados días no se efectuaran grabaciones, no demuestra que en esas fechas se hubieran mantenido conversaciones a través del teléfono intervenido y que los funcionarios policiales hubieran decidido, a su discreción, dejar de grabar esos supuestos diálogos, lo que priva de sustento a la arrriesgada y no justificada afirmación de que hubo una selección arbitraria de las conversaciones a grabar por los encargados de ejecutar la intervención.

La última censura sobre las intervenciones telefónicas acordadas por la autoridad judicial se centran en los Autos de prórroga de 25 de septiembre (folio 91 de las actuaciones) y de 24 de octubre (folio 251) de 1.997. De ambos se denuncia su inconstitucionalidad, su consecuente nulidad de pleno derecho y la expansión de este efecto al resto de las pruebas derivadas de la observación telefónica a virtud del art. 11.1 L.O.P.J. Los vicios de alcance constitucional de que estarían afectados dichos Autos de prórroga son, según el impugnante, su falta de motivación, el haber sido dictados fuera del plazo concedido en el Auto inicial, y la ausencia de control judicial. Estos dos últimos reproches son reiteración de los que sobre una y otra cuestión, hemos examinado anteriormente, por cuya razón nos remitimos a las consideraciones consignadas en los epígrafes precedentes.

En lo que atañe a la falta de motivación, esta Sala ha examinado los Autos de prórroga y debe rechazar con celeridad el reproche. Uno y otro vienen precedidos por sendas solicitudes de la Autoridad policial amparadas y apoyadas en los informes sobre el estado de las investigaciones; a dicha solicitud de información justificativa se refieren expresamente los Autos censurados en su fundamentación jurídica, señalándose la necesidad "del mantenimiento de la observación acordada por cuanto el resultado de las practicadas hasta la fecha comprueba inicialmente la veracidad de las sospechas que en su día motivaron la autorización judicial....", haciéndose de seguido explícita referencia al Auto de 16 de agosto, "dando por reproducida la fundamentación jurídica" de éste para acceder a la prórroga solicitada.

Son innumerables los precedentes jurisprudenciales de esta Sala que atribuyen suficiente motivación a la resolución que prorroga una intervención telefónica con la simple remisión al Auto habilitante inicial y alas razones señaladas en éste. Admitiendo -como hace la Sala de instancia- lo manifiestamente perfeccionable de las resoluciones que ahora estudiamos, no podemos dejar de sostener que la referencia remisiva a las informaciones policiales que les preceden y la invocación a la fundamentación jurídica del Auto inicial, son motivación suficiente para la adopción de la medida de que se trata, pues con unos y otros datos, el interesado tiene cabal información de las razones en virtud de las cuales se adopta la medida.

Hasta aquí hemos examinado la censura del recurrente a las observaciones telefónicas. Podemos resumir diciendo que no se ha cometido ninguna infracción de orden constitucional en la adopción y ejecución de las mismas, por lo que ninguna contaminación de esta naturaleza alcanza a las demás pruebas de cargo de que se ha servido el Tribunal a quo para formar su convicción sobre los hechos, de suerte que dichas pruebas son plenamente aptas y válidas para enervar la presunción de inocencia del acusado. Es más, tampoco se advierte -tal como ha quedado expuesto- vicios de legalidad ordinaria en las mentadas intervenciones que, de existir, hubieran limitado sus efectos a la invalidación de las grabaciones como prueba de cargo, pero en ningún caso como fuente de investigación generadora del resto del bagaje probatorio de que ha dispuesto el juzgador. En todo caso, no es ocioso significar que, aun cuando se excluyeran de ese acervo probatorio las intervenciones telefónicas, ninguna consecuencia se operaría sobre el "factum" de la sentencia de instancia: primero, porque el primer episodio que allí se relata vendría acreditado por las pruebas testificales incriminatorias practicadas en la Vista Oral; y, segundo, porque siempre permanecería incólume el resultado del registro domiciliario que dio como resultado la incautación de 263,952 gramos de cocaína con una pureza de 71,2% y 71,3% que, por sí solo, constituye el delito por el que el acusado ha sido condenado.

Resta por analizar las censuras que se vierten sobre el registro domiciliario practicado. Sobre esta diligencia se denuncia la vulneración del art. 18.2 C.E., articulándose la primera crítica al amparo del art. 11.1 L.O.P.J. Se nos dice que se trata de una prueba ilícita "por haberse obtenido mediante infracción de derechos o libertades fundamentales", concretamente porque "tuvo su origen en unas intervenciones y escuchas telefónicas que adolecían de vicio de validez constitucional". Dado que, como ha quedado dicho y repetido, la medida de la observación telefónica aparece exenta de tacha de inconstitucionalidad al haber sido adoptada y practicada con observancia de los requisitos necesarios de esta naturaleza, ninguna vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ha tenido lugar y, en consecuencia, no se ha contagiado de una inconstitucionalidad inexistente al registro domiciliario subsiguiente, de manera que la apelación al art. 11.1 L.O.P.J. se revela inoperante y el reproche carente de todo fundamento.

En segundo lugar, aduce el recurrente que se ha quebrantado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, porque la diligencia de entrada y registro se llevó a cabo de noche sin que el auto judicial habilitante previniese esta circunstancia, incumpliéndose así los artículos 545, 546 y 550

L.E.Cr. Con independnecia de que el momento temporal en que se practica la diligencia carece de relevancia constitucional siempre que haya venido precedida de una autorización judicial motivada, proporcionada ante la gravedad del ilícito investigado y específica en cuanto a su finalidad, basta examinar el Auto habilitante para advertir que en él se determina que "... se realizará a cualquier hora del día de hoy, al efecto de intervenir las sustancias estupefacientes que pudieran encontrarse...". La crítica, pues, no es aceptable.

Se reprocha también que se vulneró asimismo el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, afirmándose que el Auto de entrada y registro fue adoptado por Juez no competente, toda vez que el Juzgado que tramitaba el procedimiento era el número 2 de Santa Coloma de Farnés y el que dictó la resolución lo fue el titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de dicha localidad. La sentencia impugnada ofrece cumplida explicación de rechazo de esta alegación en su fundamento de derecho segundo, a las cuales nos remitimos en este momento para no extender en demasía esta resolución, limitándonos a transcribir un concreto punto de aquellos razonamientos en los que se señala que ".... aunque se trataba de un Juez distinto al que seguía la investigación, existían suficientes razones de urgencia y apremio para que el registro se realizara inmediatamente, y la efectividad del mismo sólo podría lograrse a través del Juzgado de Guardia (STS de 26 de septiembre de 1.995)".

Por lo demás, la doctrina de esta Sala Segunda, de la que es exponente, entre otras muchas, la de 20 de febrero de 1.997, impone el rechazo de la censura, pues: "El tema decidendi está recogido sustancialmente en una sentencia de esta Sala, en concreto en la 671/1995, de 22 de mayo, que no sólo supone un claro precedente, sino que aporta la doctrina correcta al respecto y en ella se dice: Se funda esta dirección impugnativa en el dato real de que el auto habilitante fue dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción de S. y que el Juzgado competente territorialmente era el de igual clase de C. Pero tal alegación está carente de consistencia suasoria si se tiene en cuenta la norma contenida en el párrafo 2ºdel art. 22 L.E.Cr., que establece el principio de conservación de las diligencias necesarias para la comprobación del delito y, en general, las de reconocida urgencia: cualidad obviamente concurrente en una diligencia de registro domiciliario".

Por último, el recurrente elabora una teoría de manifiesto carácter especulativo según la cual el Auto autorizando la entrada y registro en el domicilio del acusado se confeccionó con posterioridad a la realización de la diligencia por los funcionarios policiales. Las razones del Tribunal de instancia para repeler esta tesis son sólidas y apropiadas. A ellas habría que añadir en este trance casacional, que la Defensa del acusado aportó ante el Tribunal juzgador las pruebas que consideró oportunas para demostrar su aserto, pruebas que, como las incriminatorias, fueron valoradas por aquél en el ejercicio de su soberana y exclusiva facultad que le otorgan los artículos 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr., formando su convicción sobre la inexistencia del hecho aducido por el Letrado defensor. Y comoquiera que a este Tribunal Supremo no le está permitido revisar la valoración de la prueba efectuada por quien ostenta esa exclusiva función ni, por tanto, sustituir el criterio del juzgador sobre el resultado de dicha evaluación, la censura no puede ser acogida.

La presunción de inocencia del acusado ha sido desvirtuada en el presente caso por una actividad probatoria de cargo legítima, válida y suficiente y, en consecuencia, el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia, debe ser desestimado en su integridad.

III.