STS 1207/2004, 11 de Octubre de 2004

PonenteD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2004:6354
Número de Recurso235/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1207/2004
Fecha de Resolución11 de Octubre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales del procesado Juan Francisco y por la Acusación Particular representada por Doña María Teresa y la entidad ANROCH SA, contra Sentencia núm. 234/2002 de 30 de diciembre de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictada en el Rollo de Sala núm. 8/2002 dimanante del P. Abreviado núm. 1/1995 del Juzgado de Central de Instrucción núm. 2 de Madrid, seguido contra Juan Francisco por delitos contra la salud pública, desobediencia a la autoridad, lesiones, falta de lesiones, estafa y falsedad en documento oficial y en documento privado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal; como recurrentes: el acusado Juan Francisco representado por el Procurador D. Julián Caballero Aguado y defendido por el Letrado Don Rafael Sarazá Padilla, y la Acusación Particular Doña María Teresa representada por la Procuradora Doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld y defendida por el Letrado Don Matías Lafuente Rodríguez, y la entidad ANROCH SA representada por la Procuradora Doña Carmen Echavarría Terroba y defendida por el Letrado Don Marcos García Montes; y como recurridos: las entidades aseguradoras LA ESTRELLA SA DE SEGUROS, representada por la Procuradora Doña María Isabel Campillo García y defendida por la Letrada Doña Soledad Quesada Burón, y WINTERTHUR SEGUROS representada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel de Dorremochea Aramburu y defendida por el Letrado Don José María Sánchez Aroca.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción núm. 2 incoó P. Abreviado núm. 1/1995 por delitos de contra la salud pública, lesiones, desobediencia a la autoridad, falta de lesiones, estafa y falsedad en documento oficial y en documento privado contra Juan Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba que con fecha 30 de diciembre de 2002 dictó Sentencia núm. 34/02, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"La Sala da por probados los siguientes hechos:

El acusado, D. Juan Francisco, mayor de edad, licenciado en Medicina y Cirugía y sin antecedentes penales, que desde hacía varios años trataba en su consulta privada a pacientes con problemas de obesidad mediante una fórmula magistral que recetaba y era elaborada por diferentes oficinas de farmacia de Córdoba, solicitó en el año 1992 de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo la autorización para la fabricación, envasado y venta de un medicamento idóneo para adelgazar cuya composición tenía como base exclusivamente productos vegetales, haciendo constar en dicha solicitud que el supuesto medicamento sólo contenía vegetales inocuos para la salud y en las siguientes proporciones:

Algas focus Vesiculosus (sargazo marino)- 40%, Orthosyphon Stamineus (té negro) hojas- 16%, Equisetum Arvemse (cola de caballo)- 16%, Valeriana Officinalis- 8%, Excipientes- 20%.

Al mismo tiempo presentó varias cápsulas del supuesto medicamento para la realización por el citado organismo de los preceptivos análisis de comprobación y llevados a cabo se confimó la existencia y proporción de los citados vegetales concediéndose la oportuna autorización administrativa para la fabricación del producto, dándosele el núm. 1787 PM de registro sanitario y quedando registrado dicho producto como "Dieta coadyuvante de control peso del Sr. Juan Francisco" concediéndose a la empresa Bogas-Schay SA, de la que el acusado era propietario y representante legal el núm. 194 de registro y constando como sede de la entidad la calle Chinales núm. 60 de Córdoba.

No obstante, el inculpado y aún antes de haber obtenido la preceptiva autorización del Ministerio de Sanidad y Consumo comenzó a comercializar desde finales de 1991 el producto de referencia, el cual era remitido por correo a los interesados bajo el nombre de "Reducción y Control de Peso del Doctor Juan Francisco".

El 1 de diciembre de 1992 Don Juan Francisco formalizó un contrato de distribución exclusiva con D. Rubén, como DIRECCION000 de Anroch, SL del mencionado producto, enviando al distribuidor más de cien mil cajas para su distribución por la península conteniendo cada caja 90 cápsulas, introducidas en su correspondiente blister, lo que hace un total de nueve millones de cápsulas, las que fueron inmovilizadas por orden de la Dirección General de Farmacia.

Sin embargo la real composición de las cápsulas difería totalmente de las que presentó para analizar en la Dirección General de Farmacia y constaba en los envases ya que contenían sustancias tales como clordiazepoxido y diazepan, en las cantidades de 1,7 mg. y 9.5 mg., aproximadamente por cápsula, con un peso porcentual de 0,44% y 2,44% respectivamente y junto a estas sustancias fueron también detectadas bumetadina y polvo de tiroides en los análisis que fueron realizados por el Centro Nacional de Farmacología Instituto Carlos III de Majadahonda, y en el Gabinete de Policía Científica de la Dirección General de la Policía.

A consecuencia de las diversas denuncias presentadas, el Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de Madrid, incoó Diligencias Previas en las que por auto de fecha 4 de noviembre de 1993 se acordó la inmovilización de cuantos envases de dicho producto pudieren existir en todo el territorio español y requerir al hoy acusado para que cesare de inmediato en su fabricación y distribución a lo que éste hizo caso omiso continuando la venta del producto a través de empresas de mensajería.

Asimismo el inculpado sin poseer la correspondiente autorización de Sanidad, ha venido fabricando en un local existente en el Polígono de Chinales de esta ciudad el producto denominado "Complejo Natural Adelgazante" que contenía sustancias tales como clordiacepoxido, diacepan, bumetadina y polvo de tiroides, cuyo origen no ha podido determinarse y en proporciones irregulares, dado el burdo sistema de fabricación, mezcla y envasado, sin efectivo control ni dirección técnica alguna, colocando en el cartonaje el núm. de registro sanitario 1746, que no le correspondía, y en el prospecto que las mecionadas píldoras que se componían de ficus vesicolus 30%, orthosyphon stamineus 20%, equisetum arensa 205, valeriana 10%, crateagus oxycanta 12% y rhamnus fagula 8%.

El mencionado producto era vendido directamente por el acusado a pacientes en su consulta privada o a las diferentes personas que lo solicitaban telefónicamente desde distintas provincias y a las que se les remitía por correo o a través de empresas de mensajería, normalmente Seur.

Así mismo entró en contacto con D. Simón, médico de Albacete especializado en nutrición y adelgazamiento a quien remitía regularmente envases del citado "Complejo Natural Adelgazante" que éste a su vez vendía a sus pacientes, varios de los cuales padecieron trastornos de salud a consecuencia de su ingestión y que originaron que el Doctor Simón fuese condenado como autor de un delito contra la salud pública por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Albacete en sentencia de fecha 20 de febrero de 1997 confirmada parcialmente por resolución de la Audiencia Provincial de fecha 20 de junio del mismo año.

Igualmente suscribió un contrato designando a Doña María Inmaculada esposa del Doctor Simón, distribuidora en exclusiva para la provincia de Albacete del referido producto, lo que no llegó a llevarse a efecto por motivos que no constan en las actuaciones.

El diacepan y el cloriacepoxido son productos ansiolíticos hipnóticos de larga duración encuadrados en el grupo de los psicotrópicos que pueden causar daños graves a los hipertensos o pacientes de corazón. La bumetadina es un diurético de los denominados de máxima eficacia que ocasiona la pérdida de cloro, sodio, calcio, potasio y manganeso, y el polvo de tiroides puede provocar en pacientes normales hipertiroidismo con mareos, temblores, insomnio y debilidad muscular.

A consecuencia de la ingestión de las pastillas "Reducción y Control de Peso del Dr. Juan Francisco" adquiridas en una farmacia de Cartagena sin prescripción alguna por parte del acusado, Doña María Teresa sufrió un grave hipertiroidismo agudo por tirosilitis facticia del que ha tardado en curar 1095 días con abandono de su habituales ocupaciones, durante todos ellos, precisando la primera asistencia facultativa y tratamiento médico, distinto, necesario y ulterior habiéndose quedado como secuelas insuficiencia cardiaca ligera que la obliga a reducir sus actividades y un síndrome depresivo reactivo que los Sres. Forenses valoraron en 30 y 10 puntos respectivamente.

Asimismo han resultado con lesiones y secuelas derivadas al parecer por la ingestión de dichas pastillas un elevado número de personas, sin bien ello no ha podido concretarse con exactitud por la incomparecencia de los posibles perjudicados al juicio oral por distintas motivaciones."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a DON Juan Francisco como autor de un delito continuado contra la salud pública, un delito de desobediencia a la autoridad y un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, multa de diez meses a razón de diez euros diarios e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico y dedicarse a la industria farmacéutica durante dos años por el delito contra la salud pública; tres meses de arresto mayor y cien mil pesetas de multa (seiscientos euros) por el delito de desobediencia grave a la autoridad y dieciocho meses de prisión por el delito de lesiones, con accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las tres séptimas partes de las costas procesales, en las que no se incluirán las correspondientes a las acusaciones particulares así como a a que indemnice a Doña María Teresa en la suma total de cuarenta y nueve mil seiscientos diez euros (equivalentes a 8.271.048 pesetas), absolviéndole de un delito de lesiones, seis faltas de lesiones y de los delitos de estafa, falsedad en documento oficial y falsedad en documento privado de los que igualmente era acusado, declarando de oficio las cuatro séptimas partes de las costas originadas.

Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el auto que a este fin dictó el juzgado instructor.

No procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidades mercantiles Bagas Schay SA y Lindaterra SL ni la responsabilidad civil directa de las compañías aseguradoras Winthertur Seguros Generales SA y La Estrella SA de Seguros y Reaseguros."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por las representaciones legales del procesado y de la Acusación Particular representada por Doña María Teresa y la entidad mercantil ANROCH SA, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Juan Francisco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal reconocido en el art. 25.4 de la CE.

  2. - Al amparo del art. 849.1 del la LECrim, infracción de Ley, se denuncia aplicación indebida del art. 341 del C.P de 1995. (sic)

  3. - Se denuncia la infracción del art. 74 del C. penal de 1995 ya que no cabe apreciar como delito continuado el delito contra la salud pública, por el que ha sido condenado Don Juan Francisco.

  4. - Se denuncia la infracción del art. 237 del C. Penal de 1973 al no haberse acreditado que Don Juan Francisco recibiera la orden del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Madrid, que ordenó la paralización de fabricación y envío de los productos famacéuticos objeto de la denuncia penal.

  5. - Se denuncia la infracción del art. 56 del C. Penal de 1995 al haberse aplicado indebidamente la pena de suspensión para el ejercicio de la profesión médica, toda vez que entre los hechos cometidos y la profesión de médico del Dr. Juan Francisco no existe una relación directa a los efectos de imponer la pena de suspensión que se ha impuesto.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del la Acusación Particular Doña María Teresa se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción por su falta de aplicación del art. 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre de Contrato de Seguro, en relación con los arts. 73 y 3 de la citada Ley y con el art. 117 del C.penal de 1995.

  7. - Se alega infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 al existir errónea valoración de la prueba.

  8. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por conculcación, por errónea interpretación, del principio de restitutio in integrum o reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales (art. 110 y concordantes del C.penal de 1995 y art. 101 y concordantes del C. penal de 1973).

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular entidad mercantil ANROCH SA se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  9. - Amparado en el art. 842 de la LECrim., y los arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ por lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales y derecho fundamental a un proceso justo con todas las garantías.

  10. - Amparado en el art. 849.1 de la LECrim., sobre infracción de ley y doctrina legal, por inaplicación de los arts. 116 y ss en relación con los arts. 19 y ss. del C.penal de 1973 vigente al tiempo de los hechos, y de los arts. 123 y ss. del C.penal.

QUINTO

En el trámite correspondiente los recurridos, entidades aseguradoras LA ESTRELLA, SA y WINTHERTUR SA, impugnaron el recurso de la acusación particular Doña María Teresa la primera, y de Doña María Teresa y ANROCH, SA la segunda aseguradora.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no consideró necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión a trámite de los mismos, que subsidiariamente impugna, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de septiembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Córdoba, Sección primera, condenó a Juan Francisco como autor criminalmente responsable de un delito continuado contra la salud pública, un delito de desobediencia a la autoridad judicial y un delito de lesiones, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes de hecho, frente a cuya resolución judicial se formaliza recurso de casación, tanto por el propio acusado y condenado en la instancia, como por la perjudicada María Teresa y por entidad mercantil "Anroch, S.A.", los cuales resolveremos seguidamente.

Recurso de Juan Francisco.

SEGUNDO

El primer motivo de su recurso se formaliza por vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal, que se proclama en el art. 25 de nuestra Carta Magna, una de cuyas derivaciones se refiere a la invocada infracción del principio "non bis in idem".

El planteamiento del recurrente se reduce a determinar que, como quiera que en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, se relata la condena por sanción pecuniaria en vía administrativa de Juan Francisco en cinco apartados por infracciones relacionadas con la Ley del Medicamento, no pueden enjuiciarse de nuevo estos acontecimientos, so pena de castigar dos veces el mismo hecho.

El motivo no puede prosperar porque la sanción administrativa impuesta no lo ha sido por hechos que afecten a la salud pública, bien jurídico protegido por el delito enjuiciado, sino por infracciones administrativas relacionadas con la comercialización de un medicamento registrado ("Reducción y Control de Peso Dr. Juan Francisco"), pero no legalmente reconocido como tal (art. 108, apartado 2, c) 1ª de la Ley del Medicamento), habiendo elaborado en todas sus fases tal producto, cuando sólo contaba con autorización para envasar y almacenar, junto a la infracción de la medida cautelar de inmovilización del mismo, y la comercialización del producto "Complejo Natural Adelgazante" sin estar registrado.

Reconoce el recurrente que la infracción de la medida cautelar ha sido anulada por los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual despeja la cuestión respecto al delito de desobediencia judicial, que analizaremos más adelante.

Este tema ha sido resuelto en Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Casacional, Sala General de fecha 29/05/2003, conforme a la doctrina constitucional más reciente.

En efecto, el principio "non bis in idem" se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho al principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25.1 CE, que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento (STC 2/2003, de 16 de enero, F. 3) y que, en una de sus más conocidas manifestaciones, supone que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/1981, de 30 de enero (F. 4). La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente (STC 2/2003, de 16 de enero, F. 3).

Pero la misma jurisprudencia constitucional, admite la posibilidad de la doble sanción -penal y administrativa- en los supuestos en que, en el seno de una relación de supremacía especial de la Administración con el sancionado, esté justificado el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora por la Administración (SSTC 2/1981, de 30 de enero, F. 4; 94/1986, de 8 de junio, F. 4; y 112/1990, de 18 de junio, F. 3).

En todo caso, se ha dicho por el Tribunal Constitucional, que no es posible apreciar la triple identidad requerida, de sujetos, hechos y fundamentos, que se erigen en presupuestos de la interdicción constitucional de incurrir en «bis in idem» al no darse la identidad subjetiva exigida como presupuesto para la vulneración denunciada cuando en uno de los procesos se sanciona a la persona jurídica empresario y en el otro se sanciona penalmente al representante legal de la misma (AATC 355/1991, de 25 de noviembre, y 357/2003, de 10 de noviembre).

En efecto, en la vía administrativa se ha sancionado a la entidad "Laboratorio Bogas and Schay, S.A.", mientras que en el proceso penal lo ha sido personalmente Juan Francisco, de modo que no concurre el requisito de la identidad de sujeto, sin perjuicio de lo expuesto sobre el requisito del fundamento, en tanto que este proceso penal se castiga la conducta de este último como autor de un delito contra la salud pública, lo que no se tiene en cuenta en la resolución administrativa precedente, no obstante la natural conexión de todas las infracciones definidas en la Ley del Medicamento con miras en la salud pública en general. De adoptarse un criterio tan restrictivo como quiere el recurrente, cualquier infracción de tal ley especial produciría un "bis in idem" sobre el consiguiente proceso penal, siendo evidente que ambos campos tienen deslindes diferenciados, aunque con una protección última sobre la salud de los ciudadanos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

El segundo motivo del recurso de Juan Francisco se ha formalizado por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto considera indebidamente aplicado el art. 359 del vigente Código penal, manteniendo que, en todo caso, resultaría aplicable el art. 343 bis del mismo Código penal de 1973.

Sostiene la parte recurrente que no estamos en presencia de sustancias nocivas para la salud, en los términos del tipo penal aplicado, sino "ante sustancias medicamentosas respecto de las que el Código penal ha previsto conductas punibles en otros preceptos".

Los delitos contra la salud pública se encuentran ubicados en el Código penal de 1995 en los artículos 359 y siguientes, bajo esa denominación, que así los intitula en el capítulo III del Título XVII del Libro Segundo, como integrantes de todos los delitos contra la seguridad colectiva. Ciertamente en esta materia, las sucesivas reformas penales y, sobre todo, la redacción de un nuevo Código penal, ha supuesto la creación de nuevos tipos penales, concretando conductas y describiendo con más exactitud comportamientos delictivos, conforme el natural avance de la ciencia legal. No quiere decirse con ello que conductas ahora precisamente diseñadas por el legislador, al expandir los tipos, no estuvieran englobadas en la tipología anterior bajo la enunciación de conceptos penales más amplios.

En concreto, los nuevos delitos contra la salud pública se dividen ahora en cuatro apartados, bajo el mismo capítulo (el III, citado), y se corresponde con aquellas conductas que atentan contra la salud pública, bajo un primer apartado general, que trata de la elaboración de sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, y tres siguientes especiales, en tanto que se tipifican en ellos el despacho o expendición de medicamentos, los productos alimentarios (fraudes alimentarios en general, junto a los fraudes en los productos cárnicos), incluidas las aguas potables, y finalmente, los delitos denominados de narcotráfico. Todos ellos tienen como denominador común el incidir de forma negativa sobre la colectividad, afectando a la salud pública, concepto éste que se conecta con la sociedad en su conjunto, y no con la salud individual de cada uno de sus miembros.

En esta reflexión jurídica hemos de convenir que el tipo penal inserto en el art. 359 del Código penal, si no fuera por el principio de especialidad, comprendería con holgura las conductas de elaboración de sustancias estupefacientes, porque tales son nocivas para la salud, y el autor no se encuentra autorizado, y también aquellas otras de tráfico, porque en tal precepto se castiga el comercio con dichas sustancias. No obstante, la especialidad que representan las figuras delictivas que se alojan en los arts. 368 y siguientes del Código penal, suponen la aplicación de estos tipos penales, cuando de tráfico de drogas se trata, siendo ésta, por lo demás, una cuestión pacífica, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia de esta Sala Casacional.

El delito contenido ahora en el art. 359 del Código penal, y con anterioridad, en el art. 341 del Código penal de 1973, ha sido considerado como un delito de riesgo abstracto o potencial, de resultado cortado o anticipado, que protege la salud pública o de la colectividad. Como elementos se descompone en los siguientes: a) la elaboración (también el despacho, suministro o comercio en general) de sustancias nocivas para la salud pública o productos químicos que puedan causar estragos, entendiendo por estragos, no grandes daños (como se tipifican en el art. 346), sino grandes males, que han de afectar a la salud pública, en función del rótulo del capítulo en donde se aloja el precepto; la distinción entre sustancias y productos es poco precisa porque las sustancias nocivas suelen ser, de ordinario, productos químicos, si comprendemos por lo "químico" aquello que se refiere a un compuesto molecular; b) que el autor del delito no se halle autorizado debidamente -dice el precepto-, lo que nos sitúa en un elemento normativo del tipo, para tales acciones; c) finalmente, que tal conducta sea intencional, en el sentido de dolosa, conociendo y queriendo dicha actividad, incidiendo negativamente la teoría del error.

Es, como ya hemos expuesto, un tipo general contra la salud pública, y el precepto contenido en el art. 359 del vigente Código penal, es fiel trasunto del anterior art. 341 del texto de 1973.

Ahora bien, la Sala sentenciadora de instancia ha incluido los hechos probados en tal precepto (a cuyo relato enseguida nos referiremos), considerando que el art. 359 del vigente Código penal es ley más favorable para el acusado que el art. 341 del texto vigente en el momento de la comisión de aquéllos, de acuerdo con las peticiones de las partes en el proceso, que se inclinaban por dicha calificación delictiva, cuando es lo cierto que también podrían haber sido subsumidos en las previsiones del inicial art. 344 bis del Código penal de 1973, que pasó posteriormente a convertirse en el art. 344 ter del propio texto legal (y que de ahí ha pasado al art. 362 del vigente Código penal), comportamientos relativos a la alteración de las dosis o la composición de sustancias medicinales, privándoles total o parcialmente de su "eficacia curativa", para decir después de su "eficacia terapéutica". De todos modos, el inequívoco componente de afectar a la salud pública, que se incluye en el precepto contenido en el art. 359 del vigente Código penal (también en el art. 341 precedente), supone un adecuado acomodo en este último precepto, siendo así que, además, favorece al acusado, al tener un pena ligeramente inferior (residenciada en la multa y en la duración de la inhabilitación) aquél con respecto al art. 362, y lo propio ocurre entre el art. 344 ter (antes, 344 bis) y el art. 341 del texto derogado. Nos hallamos, pues, ante un supuesto de pena justificada, al que hacen referencias las Sentencia de esta Sala 246/2004, de 1 de marzo y 1343/2002, de 17 de julio (siguiendo a las de 10-2-1972 y 10-7-1980), de conformidad con la doctrina dimanante de la Sentencia del Tribunal Constitucional 12/1981 en su F.J. 4º.

Al tratarse de un motivo por "error iuris", hemos de analizar los hechos probados de la sentencia de instancia, los cuales han de ser respetados en toda su integridad.

La Sala sentenciadora considera probado que el acusado, Juan Francisco, médico de profesión, dedicado habitualmente a tratar problemas de obesidad de sus pacientes, solicitó en el año 1992 de la Dirección General de Farmacia y Productos Farmacéuticos del Ministerio de Sanidad y Consumo, la autorización para la fabricación, envasado y venta de un medicamento idóneo para adelgazar, cuya composición tenía como base exclusivamente productos vegetales, en las proporciones que se describen en el "factum". Realizados los oportunos análisis, le fue concedida la autorización administrativa, con el número 1787 PM de registro sanitario, y comenzó su comercialización (e incluso antes, como se expone en aquél, desde 1991, siendo remitido por correo a los destinatarios). El día 1 de diciembre de 1992, formalizó un contrato de distribución en exclusiva con "Anroch, S.L." enviando al meritado distribuidor más de 100.000 cajas (cada caja contenía 90 cápsulas), las que fueron inmovilizadas posteriormente por la Dirección General de Farmacia. Y es que -también se relata con valor de hecho probado-, que la real composición de las cápsulas difería totalmente de las que presentó para analizar y obtener la pertinente autorización administrativa, siendo así que contenían sustancias como clordiazopóxido, diazepan, bumetadina y polvo de tiroides, en los porcentajes que se relatan y que fueron consecuencia de los análisis verificados en los laboratorios oficiales tanto del Centro Nacional de Farmacología como de la Dirección General de la Policía (Gabinete de Policía Científica). Esta fabricación por el acusado se realizaba sin poseer la correspondiente autorización administrativa, en un local existente en el polígono de Chinales (Córdoba), bajo la denominación "Complejo Natural Adelgazante", con la inclusión de las aludidas sustancias psicotrópicas, diuréticos y adulterantes de la composición autorizada de productos naturales, en proporciones irregulares, llevando a cabo tal fabricación industrial "sin efectivo control ni dirección técnica alguna, colocando en el cartonaje el número de registro sanitario 1746, que no le correspondía", y en el prospecto, que las mencionadas píldoras obedecían a una composición de productos naturales en las proporciones indicadas en el relato fáctico de la sentencia de instancia, siendo así que contenían, sin embargo, esos otros productos o sustancias que son nocivas para la salud, en tanto pueden causar los males que igualmente se relatan. El mencionado producto era vendido directamente por el acusado a los pacientes en su propia consulta, o bien se suministraba por mensajería a las personas que lo solicitaban por teléfono. Constan también las lesiones sufridas por una de sus receptoras, María Teresa, que se ha personado en estas actuaciones, y además, "un elevado número de personas", pero sin que se haya concretado "con exactitud por la incomparecencia de los posibles perjudicados al juicio oral por distintas motivaciones".

Tales hechos probados contienen todos los elementos necesarios para aplicar el tipo penal que se describe en el art. 359 del nuevo Código penal, aplicado por la Sala sentenciadora de instancia, al considerarlo más beneficioso para el acusado que el art. 341 del texto punitivo de 1973, a la sazón vigente. En efecto, el acusado no se encontraba autorizado para elaborar (ni consiguientemente, comercializar) el producto de referencia ("Dieta coadyuvante de control de peso del Dr. Juan Francisco") con la composición elaborada, sino exclusivamente con las características de un producto natural, compuesto de plantas vegetales inocuas, y no mediante psicotrópicos, diuréticos de alta gama (que ocasionan la pérdida de cloro, sodio, calcio, potasio y manganeso), junto al polvo de tiroides, "que puede provocar en pacientes normales hipertiroidismo con mareos, temblores, insomio y debilidad muscular", todo ello sin contar con las graves disfunciones de los productos ansiolíticos e hipnóticos de larga duración, suficientemente conocidos en la farmacopea, que permiten ser indicados y recetados -todos ellos- en condiciones de patologías reconocidas y diagnosticadas como tales, pero que no pueden ser, de modo alguno, alojadas clandestinamente en un producto medicamentoso natural, que ofrece en su prospecto exclusivamente sustancias vegetales, absolutamente inocuas, pues no solamente se defrauda las expectativas del consumidor, sino que se engaña peligrosamente sobre su verdadera composición. Y hacemos este juicio crítico sin apartarnos un ápice -como no podía ser de otro modo- de la estricta literalidad de los hechos probados por la sentencia recurrida, ya que el motivo formalizado obliga a respetar tales hechos en esta instancia, sin que podamos variarlos o modificarlos en modo alguno. La elaboración y comercialización por el acusado es un hecho, por otro lado, reconocido por éste, y la alteración en su composición, supone la constatación de los informes periciales elaborados por organismo públicos, como los anteriormente reseñados. La afectación de tales productos "adicionados" a la salud pública es también un hecho probado, bajo su consideración de sustancias nocivas para la salud, sin que el acusado se hallase autorizado administrativamente para su elaboración o comercialización, lo que ha sido objeto de la oportuna sanción administrativa de la que ya hemos dejado constancia en el motivo anterior, formalizado por el recurrente. Buena prueba de ello es la pretensión de éste de considerar los hechos probados como incardinables en el art. 343 bis del Código penal de 1973, que sancionaba la expendición de medicamentos de cualquier clase sin cumplir las formalidades legales o reglamentarias, siendo así que dicho tipo penal no es más que la protección penal de un comportamiento estrictamente administrativo, pero exige, naturalmente, que tales medicamentos tengan una composición conocida y declarada, que se corresponda con su verdadera eficacia terapéutica, sancionándose exclusivamente la infracción de formalidades administrativas externas; el acusado no tenía autorización de clase alguna para elaborar o comercializar la fórmula que expendía, al punto que ocultaba su verdadera composición en los prospectos, e incluso, ya hemos visto, que suponía un registro de sanidad que no le correspondía, de modo que mal puede entenderse que su conducta puede ser incluida en el precepto cuestionado, que se refiere única y exclusivamente a la mera infracción de formalidades legales o reglamentarias, entendiendo el término legal "formalidades", como simples trámites, no infracciones de la composición, que se encuentran alojadas en el art. 341 del texto de 1973, y hoy en el correlativo 359 del Código penal, y no en el art. 343 bis de aquél, que ha sido la cuestión expresamente impugnada por el recurrente en esta instancia casacional.

Por lo demás, ratificamos las argumentaciones de la Sala sentenciadora de instancia en tanto se apoyan en tres elementos dialécticos: primeramente, la incuestionable afectación a la salud pública de los productos vendidos, en función de las sustancias nocivas incorporadas clandestinamente a los mismos, con "efectos dañinos para su salud"; en segundo lugar, porque la sola presencia de un principio activo no declarado en una especialidad farmacéutica constituye un indudable riesgo, al desconocerse tanto por el paciente, como por el médico, de modo que puede ser dispensado ignorando sus efectos, que naturalmente pueden estar contraindicados, sin que el médico o el paciente sepan su verdadera efectividad (calificada, por otro lado, de "bomba" y que precisaban "un exhaustivo control médico", por una autoridad sanitaria compareciente al acto del juicio oral); finalmente, dice la Sala de instancia que los empleados del laboratorio del acusado manifestaron "el burdo sistema de fabricación de las cápsulas sin control técnico alguno", bien es verdad que sin mayores explicaciones, lo que ha provocado "la falta de homogeneidad en la composición de aquéllas, lo que implica un plus de peligrosidad" (aspecto éste, sin embargo, que quedó suficientemente probado, dada la dispersa composición de las cápsulas).

En consecuencia, el motivo tiene que ser desestimado.

CUARTO

El tercer motivo del recurso de Juan Francisco, formalizado como el anterior por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 74 del Código penal, en tanto que los hechos declarados probados han sido calificados como delito continuado.

El motivo tiene que ser estimado. En efecto, la propia sentencia recurrida, cuando analiza este apartado jurídico, al final de su tercer fundamento jurídico, lo hace dándolo por sentado, sin mayor detenimiento, introduciendo que las múltiples acciones de la continuidad delictiva pueden "recaer sobre uno o varios sujetos pasivos", sin considerar que, previamente, argumentó muy correctamente que el tipo penal aplicado, incluido en el capítulo III del título XVII del Libro segundo del Código penal protegen "al colectivo social de un mal en potencia", y añade -también acertadamente-: "no tutelan un bien o derecho concreto, sino la posición de que la salud del colectivo se vea menoscabada por cualquiera de las conductas tipificadas en su articulado".

De modo que, conforme ya hemos declarado también para los delitos contra la salud pública relacionados con el narcotráfico, no es posible, en tesis general (y salvo casos muy particularizados), la continuidad delictiva de estos comportamientos, porque la salud pública que tutelan no se identifica con la salud personal de cada uno de sus componentes (pues en caso de incidencia, la sanción penal vendrá por otras vías, como es el caso de María Teresa, castigándose los hechos como delito particular de lesiones), y siendo ello así, no se consuma el delito contra la salud pública cada vez que su acción repercute sobre un individuo particularizado, sino cuando golpea sobre la colectividad en su conjunto, de ahí que no toleren, como decimos, por regla general, la continuidad delictiva, siendo todo el comportamiento punible subsumible en un solo delito contra la salud pública. Todo ello sin perjuicio naturalmente de individualizar penológicamente la sanción prevista en el Código penal en función de parámetros de gravedad del hecho criminal en sí mismo, acotando por esta vía sus diversas incidencias en el conjunto de la ciudadanía, lo que haremos en la segunda sentencia que ha de dictarse.

QUINTO

En el motivo cuarto del recurso de Juan Francisco, formalizado por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del art. 237 del Código penal de 1973, relativo al delito de desobediencia judicial por la falta de acatamiento al requerimiento que efectuó al acusado el Juzgado Central de Instrucción número 2 de la Audiencia Nacional.

Los hechos probados de la sentencia recurrida señalan que Juan Francisco "hizo caso omiso continuando la venta del producto a través de empresas de mensajería". Además, la Sentencia recurrida da por acreditada la recepción de la orden de paralización, cuando en tesis del recurrente no único que consta es el recibo por una empleada del acusado, pero no por este mismo. La entrega de la cédula se analiza en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la Sentencia dictada por la Sala sentenciadora de instancia, señalando que no cabe la menor duda de que llegó a su destinatario, pues tenía por objeto no solamente el aludido requerimiento, sino la citación para comparecer y declarar, pidiendo el acusado un aplazamiento para esta última declaración, lo que acredita que tuvo que haber llegado a su destinatario, pues la diligencia se practicó conjuntamente. En consecuencia, el motivo, que solamente reprocha este extremo, no puede prosperar.

SEXTO

El quinto, y último motivo, también formalizado por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 56 del Código penal de 1995 al haberse impuesto, en su tesis, indebidamente la pena de suspensión para el ejercicio de la profesión médica, sin que exista relación directa.

En realidad, la inhabilitación no deriva del mismo, a pesar de lo razonado por la Sala sentenciadora de instancia, sino del art. 359 del Código penal, que la dispone para "profesión o industria".

Los hechos probados narran que el acusado, aparte de esa elaboración de sustancias nocivas para la salud, comercializó el producto como "Dieta coadyuvante de control de peso del Dr. Bogas", lo que ya es indicativo de la relación del citado producto con la profesión médica del acusado, y aún antes de haber obtenido la preceptiva autorización, la remitía por correo a los interesados bajo el nombre de "Reducción y Control de Peso del Doctor Juan Francisco". Pero, es más, también narran los hechos probados que el "mencionado producto era vendido directamente por el acusado a pacientes en su consulta privada o las diferentes personas que lo solicitaban telefónicamente desde distintas provincias y a las que se le remitía por correo o a través de empresas de mensajería". Y al comienzo del "factum" se expone que el acusado "desde hacía varios años trataba en su consulta privada a pacientes con problemas de obesidad mediante una fórmula magistral que recetaba y era elaborada por diferentes oficinas de farmacia de Córdoba", solicitando en el año 1992 la oportuna autorización administrativa. De modo que no puede sostenerse, como hace el recurrente que no exista tal relación directa. Desde el punto de vista de la tipicidad, los verbos nucleares del art. 359 del Código penal, por el que ha sido condenado, no solamente comprende la elaboración, sino también el despacho y suministro, y desde este último aspecto, el acusado, en su consulta, como médico, ha recetado, y por consiguiente, suministrado, tal producto a sus pacientes, de modo que la relación directa y la tipicidad quedan cubiertas por la ley penal aplicada.

De todos modos, el art. 372 del Código penal, prevé también la inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión, "si los hechos previstos en este capítulo fueran realizados", entre otros, por facultativo, como es el caso del acusado, en el ejercicio de su profesión, precepto no solamente aplicable a los delitos de narcotráfico, como parece deducirse de su ubicación sistemática, sino a todos los "previstos en este capítulo" (el III del Título XVII del libro segundo del Código penal), en donde se encuentra el art. 359 por el que ha sido sancionado el recurrente (inhabilitación que oscila entre tres y diez años), todo ello sin perjuicio de considerar ley especial el precepto últimamente mencionado respecto al comentado (372 del Código penal).

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

Recurso de María Teresa.

SÉPTIMO

El primer motivo de su recurso, formalizado por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 117 del Código penal, en cuanto dispone: "los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda".

Expresamente la recurrente centra el delito por el que se debe anudar esta responsabilidad civil directa del delito de lesiones, de la que es perjudicada. Así, se expresa en el escrito de recurso: "debemos recordar en este punto concreto que el acusado fue condenado por un delito de lesiones del art. 147 del C.P. de 1995", de modo que su responsabilidad,en su tesis, provendría del delito de lesiones por el que ha sido condenado el acusado.

La Sala sentenciadora de instancia excluye la responsabilidad civil bajo dos tipos de argumentos. En primer lugar, ordinariamente el dolo no es asegurable; y, en segundo lugar, por exclusión convencional de la cobertura de las aseguradoras La Estrella y Winthertur, demandadas (ejercicio de acción civil inserta en el proceso penal).

En efecto, salvo el caso excepcional de protección a las víctimas de una determinada fuente de riesgo, por medio de los aseguramientos obligatorios (como ocurre, por ejemplo, en la circulación vial), en los cuales esta Sala, en Acuerdos Plenarios de fechas 14 de diciembre de 1994 y 6 de marzo de 1997, trató sobre la responsabilidad civil de las aseguradoras, y siempre, claro es, excluyéndose aquellos casos en que el vehículo se utilice exclusivamente como instrumento a través de una acción totalmente extraña a la circulación, es lo cierto que esta Sala Casacional ha dado carta de naturaleza a la "exceptio doli", regulada en el art. 19 de la Ley del Contrato de Seguro de 1980, conforme al principio general de no asegurabilidad del dolo, pues lo que prohibe es que "el agente asegure su patrimonio contra las consecuencias negativas que se le puedan derivar de sus propios comportamientos dolosos" (STS 20 de julio de 2004).

Con respecto a la exclusión de las correspondientes coberturas, el acusado tenía concertada con el entidad Winthertur (a través del Colegio de Médicos de Córdoba), su responsabilidad civil por "acto médico"; al darse como acreditado por la Sala sentenciadora de instancia, con valor de hecho probado, en el fundamento jurídico décimo-segundo de la sentencia recurrida, que las lesiones causadas por la perjudicada María Teresa lo fueron por ingestión de unas pastillas adquiridas en una farmacia, y no mediante relación directa con el acusado en su consulta, no puede considerarse tal comportamiento como "acto médico", y en consecuencia, ni la acción dolosa (art. 147.1 C.P.) ni tal ausencia de relación médica puede dar lugar a la aplicación del art. 117 del Código penal, por no encontrarse en la cobertura del seguro.

Y con arreglo a la otra compañía aseguradora, La Estrella, opera su exclusión en base a un triple fundamento: a) exclusión de aseguramiento de dolo causante de lesiones a un tercero, fuera de actividades relacionadas con aseguramientos obligatorios, y siempre que se trate del dolo del asegurado y no de terceros dependientes; b) exclusión expresa de la cobertura (entendida como objeto del seguro pactado, no de cláusulas limitadoras del mismo) sobre los daños ocasionados dolosa o voluntariamente (conforme a la doctrina resultante de las Sentencias de esta Sala de 1 de julio de 2002 y 4 de diciembre de 1998, entre otras muchas); c) exclusión específica del riesgo (exclusión 4.2: "daños ocasionados por productos farmacéuticos no aprobados legalmente y por productos en cuya elaboración haya participado el asegurado").

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO

El motivo segundo, formalizado por infracción de ley del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, repite la misma argumentación anterior, so pretexto de señalar como documentos a efectos casacionales los informes médicos forenses dictados a propósito de la sanidad de la perjudicada y los envases del producto discutido, además de las pólizas de las aseguradoras, argumentando el recurrente que "debemos volver a incidir en cuestiones que hemos apuntado con anterioridad", de modo que la respuesta casacional tiene que ser idéntica, en tanto que no se propone modificación alguna del "factum", y que los documentos esgrimidos ya constan en el mismo.

NOVENO

El tercer, y último motivo, formalizado por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 110 y concordantes del Código penal. En definitiva, reprocha el quantum de la indemnización, y no sus bases.

La Sala sentenciadora de instancia ha tomado por bases para fijar la indemnización que ha declarado el Baremo de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados que, aunque solamente obligatoria en caso de accidentes de tráfico, la práctica judicial toma de manera orientativa cuando se trata de fijación de indemnizaciones civiles en el orden estrictamente penal, y además lo ha hecho teniendo en cuenta los informes médico-forenses que cifraban en una determinada puntuación las lesiones y secuelas padecidas por María Teresa. En el motivo, se alegan consideraciones generales acerca de la gravedad del comportamiento del acusado, que compartimos, y que se refieren a la comisión de un delito contra la salud pública, por el que ha sido castigado, aparte ya del propio delito de lesiones dolosas de donde se deriva la responsabilidad civil de la recurrente. Es doctrina muy reiterada de esta Sala que en trance casacional no puede discutirse el quantum indemnizatorio, sino sus bases, y éstas han respetado la mencionada Ley, que ha sido aplicada de forma orientativa. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Anroch, S.A.

DÉCIMO

El primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración constitucional, invocando la conculcación del "proceso debido" (proceso justo con todas las garantías, ex art. 24 de nuestra Carta Magna), termina por reprochar, en definitiva, que "se haya denegado la responsabilidad civil con una total y absoluta falta de motivación", y ello en relación con las sociedades Juan Francisco&Schay y Linda Terra.

Con independencia de que, como bien razona la Sala sentenciadora de instancia, no se solicitó en el escrito de acusación la responsabilidad de tales sociedades, haciéndolo extemporáneamente, razón por la cual la Audiencia Nacional desestimó esta pretensión por haber sido formulada fuera de plazo (mediante Auto de fecha 12 de noviembre de 1996), es lo cierto que tampoco podría ahora prosperar, por la razón de no haber sido llamadas al proceso tales sociedades como responsables civiles subsidiarias, infringiéndose, en caso contrario, el principio de audiencia y contradicción, de rango constitucional; ni tampoco puede atenderse la pretensión de la recurrente por razones sustantivas, toda vez que los delitos por los que ha sido sancionado, fuera del de lesiones dolosas, que afecta exclusivamente a la perjudicada María Teresa, no soportan una responsabilidad civil como la pretendida por la entidad recurrente, al ser el delito contra la salud pública de riego, con resultado cortado o anticipado, y procede, como así lo ha hecho el Tribunal de instancia, dejar expeditas las acciones civiles correspondientes para su reclamación en dicha vía, si a su derecho conviniere.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

UNDÉCIMO

El segundo motivo de su recurso, formalizado por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 116 y siguientes del Código penal, así como los arts. 123 y siguientes del mismo texto legal.

El recurrente plantea en este motivo el tema anterior, pero con relación a la responsabilidad civil del acusado, y aduce que, como consecuencia de la paralización, se quedó "Anroch, S.A." con gran producto sin poderlo distribuir, sufriendo pérdidas en cuantía 282 millones de pesetas. La cuantía, desde luego, no está en los hechos probados, y el motivo ha sido formalizado por infracción de ley, de modo que se exige un riguroso respeto a los hechos declarados probados, lo que no hace el recurrente.

En realidad, éste se considera víctima de un delito de estafa y no de un delito contra la salud pública, al reiterar que fue objeto de engaño ("cómo no iba a engañar al distribuidor con el que firma un contrato de distribución en el pleno convencimiento, como no podía ser de otro modo, de que el preparado cumplía toda la normativa vigente sobre la materia"), y bajo dicha cobertura jurídica solicita la indemnización postulada en el motivo. Pero ni le acusó dicha parte en momento alguno por delito de estafa, a pesar de concurrir un patente engaño, ni fue finalmente condenado por tal delito, sino por delito contra la salud pública del art. 359 del Código penal, que tiene las características expresadas con anterioridad, y que de forma pormenorizada hemos tratado en nuestro fundamento jurídico tercero, razón por la cual, como bien sostiene el Ministerio fiscal en esta instancia casacional, no puede soportar un pronunciamiento de esta naturaleza, sin perjuicio de su reclamación en la vía civil, la cual deja expedita este proceso.

Finalmente, y sin desarrollo expositivo alguno, postula las costas procesales de dicha acusación particular, cuando no fueron solicitadas, como se expone en el fundamento jurídico 13º de la sentencia de instancia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DUODÉCIMO

Al prosperar parcialmente el recurso del acusado Juan Francisco, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales respecto al mismo, condenando en costas procesales a los restantes recurrentes por imperativo legal (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por las representación legal del procesado Juan Francisco, contra Sentencia núm. 234/2002 de 30 de diciembre de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba; declarándose de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones legales de la Acusación Particular representada por Doña María Teresa y la entidad ANROCH SA, contra la referida Sentencia núm. 234/2002 de 30 de diciembre de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba; condenamos asimismo a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos, y a la pérdida del depósito legal si lo hubieren constituido.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Jose Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos

.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil cuatro.

El Juzgado de instrucción núm. 2 incoó P. Abreviado núm. 1/1995 por delitos de contra la salud pública, lesiones, desobediencia a la autoridad, falta de lesiones, estafa y falsedad en documento oficial y en documento privado contra Juan Francisco,con DNI núm. NUM000, nacido el día 29 de mayo de 1952, hijo de Rafael y de Araceli, natural de Córdoba y vecino de esa ciudad, de estado casado, de profesión médico, de conducta no informada, con instrucción, sin antecedentes penales, al parecer insolvente y en libertad provisional por esta causa, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba que con fecha 30 de diciembre de 2002 dictó Sentencia núm. 34/02, que ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, al suprimirse la continuidad delictiva, con relación al delito definido en el art. 359 del Código penal, y de conformidad con la regla sexta del art. 66 del propio Código, teniendo en cuenta la gravedad del hecho, afectante a la salud pública de la población en general, la distribución operada del producto, así como las sustancias incluidas en la fraudulenta modificación de la composición genuina y autorizada inicialmente por las autoridades administrativas, con los nocivos efectos que producen, y teniendo en cuenta que el Código penal sanciona dicha conducta con pena de prisión que abarca desde los seis meses hasta los tres años, junto a multa de seis a doce meses, como quiera que la Sala sentenciadora de instancia había individualizado la prisión en una duración de tres años, siendo evidente que la estimación, al menos parcial, del recurso, ha de originar una reducción de tal penalidad, pero en escasa cuantía (a la vista de los argumentos de gravedad aducidos anteriormente), es por lo que estimamos procedente fijar la pena de prisión en una duración de dos años y seis meses, e idéntica pena de multa, en duración de diez meses, como ya había procedido el Tribunal de instancia con este propio criterio de aproximación al máximo legal, pero sin abarcar este mismo.

Que manteniendo y dando por reproducidos todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, únicamente modificamos la pena de prisión de Juan Francisco en la duración de dos años y seis meses por el delito contra la salud pública, manteniendo la propia pena de multa y la inhabilitación especial para el ejercicio de la industria farmacéutica y profesión médica durante dos años, confirmándose el resto de pronunciamientos relativos a los demás delitos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Jose Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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