STS 8/2004, 9 de Enero de 2004
| Ponente | D. Francisco Monterde Ferrer |
| ECLI | ES:TS:2004:9 |
| Número de Recurso | 1497/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 8/2004 |
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Enero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1497/2003, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada el cinco de mayo de 2003 por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al Sumario 3/02 del Juzgado nº 5 de Alcalá de Henares, que tras absolver a Rodolfo condenó a la acusada Beatriz como autora responsable de un delito contra la salud pública agravada, en grado de tentativa, con la concurrencia de la ATENUANTE DE PARENTESCO, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, más la multa de 1.235 euros y el pago de las costas causadas, decretándose el decomiso de la substancia intervenida, habiendo sido parte en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal recurrente, Rodolfo y Beatriz , representados por el Procurador D.José Luis García Guardia, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D.Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares incoó Sumario con el nº 3/2002 en cuya causa la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 5 de mayo de 2003, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos absolver y absolvemos a Rodolfo del delito de que venía acusado y a su vez debemos condenar y condenamos a Beatriz como autora responsable de un delito contra la salud pública agravada, en grado de tentativa con la concurrencia de la atenuante de parentesco a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, más la multa de 1.235 euros y el pago de las costas causadas en este juicio".
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: "
El día 22 de noviembre en el año 2001 Beatriz acudió al Centro Penitenciario Madrid II de Alcalá de Henares para mantener una comunicación con su hijo Rodolfo preso en ese centro. La comunicación era personal de las conocidas como de "vis a vis". Beatriz iba acompañada de su hija Esperanza y de su nuera Olga . Cuando iban a pasar el control previo a la sala de visitas privadas, la funcionaria de prisiones encargada de controlar y habilitar la entrada de objetos prohibidos en el centro penitenciario le pidió que le exhibiera todo lo que llevara en los bolsillos del abrigo. Beatriz obedeciendo a lo que le pedían dejó encima de la bandeja preparada para ese tipo de objetos los dos guantes que llevaba. La funcionaria al examinar los guantes encontró en el interior de los mismos sustancias con el aspecto de tratarse de drogas prohibidas.
Efectuados los correspondientes análisis se constató que se trataba de 20 bolas de heroína con una pureza base del 23,4 por ciento lo que arrojaba un total de 16,8 gramos de heroína y 62 gramos de hachís en los cuales solamente había 16,50% de T.H.C.
Rodolfo alega, ya desde un primer momento, que desconocía totalmente lo sucedido aquel día, Beatriz tiene 47 años de edad es ama de casa y nivel cultural bajo."
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- Notificada la Sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 3-6-03, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 20-6-03, el Ministerio Fiscal interpuso el anunciado recurso de casación articulado en el motivo único de infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal, como circunstancia atenuante muy cualificada.
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- El Procurador D. José Luis García Guardia en la representación dicha, por medio de escrito de fecha 28 de julio de 2003, evacuando el trámite que se le confirió, impugnó la admisión del referido recurso.
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- Por Providencia de 9-12-03 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 7, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en la falta de procedencia de la circunstancia de parentesco, prevista en el art. 23 del CP., aplicada como atenuante, tanto en su cualidad de ordinaria como de muy cualificada; argumentando el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida se basa exclusivamente en la relación materno-filial existente entre la introductora de la droga en la prisión y su hijo en ella internado, no existiendo otros factores concretos en el caso como la existencia de presiones o amenazas determinates de que el hijo solicitara ayuda a su madre mediante la entrega de la droga, o una situación de drogodependencia que por el mismo sistema se intentara paliar.
Realmente, la sentencia recurrida en ningún momento da por probado que el interno en el Centro Penitenciario fuera drogadicto ni consumidor ocasional o esporádico, ni que hubiere sufrido algún tipo de presión por parte de otro u otros compañeros de internamiento. El fundamento de derecho tercero de la sentencia expone que la acusada negó en todo momento conocer que llevaba droga en los guantes que entregó a la funcionaria de prisiones,y en donde se halló la sustancia tóxica, y el fundamento cuarto reconoce que no se realizó la investigación necesaria para constatar la realidad de algún comentario deslizado por un funcionario sobre una posible coacción sufrida por el interno por parte de otros presos para introducir droga en el Centro. Y en el mismo fundamento se considera, por un lado, que la acción de la acusada estuvo determinada por la intención de proteger, aunque fuera de forma ilícita y desafortunada a su hijo, y por otro, por la de mejorar en alguna forma, que no ha podido determinarse debidamente, las dificultades que podría tener su hijo en la prisión en aquél momento. Se trata, por tanto de meras suposiciones que por su inconcreción no pueden servir de soporte para estimar la atenuante de referencia, teniendo en cuenta las exigencias jurisprudencialmente establecidas para la apreciación de una circunstancia basada en el incremento o disminución del desvalor de la conducta del acusado en atención a la relación personal existente entre el mismo y la persona agraviada, en particular cuando se trata de delitos de peligro.
Los delitos de peligro tienen una notable indefinición en relación a la determinación del sujeto pasivo de la infracción, lo que deriva de la propia lógica de su estructura típica, pues presuponen la anticipación de la intervención penal a un momento anterior a la perfección del resultado lesivo. Así, la falta de concreción del sujeto pasivo del delito dificulta, sino impide, la invocación de la circunstancia mixta de parentesco en supuesto como el de tráfico de drogas al que se refiere la STS de 6-7-92 (RJ 1992, 6133) al señalar que "el propio texto de dicho art (Art. 11 ACP) se refiere a una relación de parentesco que ha de existir entre el agraviado y el ofensor. No cabe decir que el agraviado en este delito sea el hijo de la condenada, por dos razones: 1ª) Porque parece que el concepto de agraviado presupone un delito de resultado dañoso, es decir, un delito que haya perjudicado a alguien. Es lógico entender, que si no hay una persona que haya sufrido en sus derechos o intereses, no hay nadie que pudiera reputarse agraviado, y esto es lo que ocurre en los delitos de peligro como el presente, en los que la infracción penal queda consumada por la mera tenencia de la sustancia estupefaciente con ánimo de tráfico y sin exigirse daño concreto para nadie.
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) Porque en estos delitos puede conocerse quién es o pudiera haber sido el receptor inmediato de la mercancía ilegal, en este caso el hijo de la inculpada, pero nunca quién o quiénes en definitiva iban a ser los perjudicados en su salud al consumir la droga tóxica".
No obstante, sentencias como la de 20-4-93, correspondiente al Rº 3635/91, admitieron la circunstancia atenuante de estado pasional para quien proporcionó la sustancia tóxica a quien se encontraba recluida voluntariamente en casa, a fin de paliarle el síndrome de abstinencia padecido; y las de 11-6-97, nº 837/97, correspondiente al Recurso 3162/96, y 14-7-97 (nº 1032/97), correspondiente al Recurso 3054/96 de esta Sala, han aplicado la atenuante por analogía a esta circunstancia en delito contra la salud pública cuando se proporciona la droga a un pariente, basándose en que el acto de tráfico de drogas merece menor reproche social por la relación de parentesco entre la donante y el donatario, por mover a la primera una motivación altruista o humanitaria -aunque mal entendida- de satisfacer el deseo de consumo de droga de su familiar, y por haberse arriesgado la donante a ser detenida y sometida a proceso, solo por proporcionar un alivio momentáneo a la drogadicción de un pariente. Y tal disminución del reproche social se entendió que debía traducirse en la apreciación de una atenuante análoga a la de parentesco que la Sala estimó como muy cualificada. Por su parte la STS de 20-1-2003 ( nº 1981/2002, rec. 1811/2001) desestimó el recurso de casación interpuesto por la condenada en la instancia como autora responsable de un delito de tráfico de drogas, con la atenuante de parentesco. La Sentencia recordó la doctrina de la Sala, que viene excluyendo de la aplicación del art. 368 CP 95 determinados supuestos muy concretos de donación al familiar adicto, solamente cuando se limita a cantidades mínimas y sin contraprestación, que se estima que no son punibles por falta de peligro para el bien jurídico protegido y por la inadecuación de la acción para la creación de dicho peligro, y no llegó a entrar en el examen de la procedencia de la atenuante que no se había cuestionado por parte alguna, que si bien no partía de la existencia de síndrome de abstinencia en el interno, sí lo hacía desde su condición de drogadicto.
Sin desconocer la doctrina anteriormente expuesta, no se puede llegar en nuestro caso a la misma conclusión, ya que los presupuestos fácticos son distintos. Así, en el considerado la falta de constatación de la drogadicción y de sus consiguientes efectos negativos - como también de toda hipotética amenaza o presión sobre el interno por parte de sus compañeros de prisión-, impide tener por presente la intención de aliviar tal situación que, según la fundamentación de la sentencia recurrida, constituye la base de la motivación del sujeto agente del delito enjuiciado.
Ante ello, y requiriéndose, además de la mera relación parental, otros factores de mayor concreción que unas posibles dificultades -de ningún modo confirmadas- que podría tener el hijo de la acusada, distintas de las lógicas limitaciones e incomodidades que toda prisión comporta, la circunstancia mixta de parentesco, apreciada en la sentencia recurrida como muy cualificada, ni en su condición de ordinaria, puede reputarse procedente, y, en consecuencia, aceptándose el motivo invocado, el recurso ha de ser estimado.
III.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada el 5-5-03 por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid en la causa correspondiente el Sumario 3/2 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares en que fue condenada Beatriz como autora responsable de un delito contra la salud pública agravada, en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de parentesco, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, más la multa de 1.235 euros y el pago de las costas causadas en este juicio, decretándose el decomiso de substancia intervenida a la que se le dará el destino legal; y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarando las costas de oficio, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho.
Póngase esta resolución, y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Enero de dos mil cuatro.
En la causa correspondiente al Sumario 3/01 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares fue dictada Sentencia el cinco de mayo de 2003 por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que, tras absolver a Rodolfo , condenó a la acusada Beatriz , nacida en Madrid el 3-8-57, hija de Juan Miguel y de Magdalena , vecina de Alcalá de Henares y con DNI. nº NUM000 , como autora responsable de un delito contra la salud pública agravada, en grado de tentativa, con la concurrencia de la ATENUANTE DE PARENTESCO, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, más la multa de 1.235 euros y el pago de las costas causadas, decretándose el decomiso de la substancia ocupada. Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública en grado de tentativa por el que fue condenada en concepto de autora, Beatriz , pero sin la concurrencia de la circunstancia de parentesco estimada como atenuante muy cualificada por la sentencia anulada.
En consecuencia, teniendo presente que la pena inferior en dos grados a la tipo tomada en consideración, que se extiende desde 9 años a los 13 años y 6 meses de privación de libertad, es la que va de 2 años y 3 meses a 4 años y 6 meses, y que con arreglo al art. 62 del CP, la extensión adecuada a las circunstancias personales de delincuente y gravedad del hecho, es la correspondiente al límite mínimo, resulta procedente imponer la pena de 2 años y 3 meses de prisión.
Finalmente, se considera que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 56 del CP., la pena accesoria a la privativa de libertad procedente es la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, en vez de la de inhabilitación absoluta impuesta.
Que debemos condenar y condenamos a la acusada Beatriz , como autora responsable de un delito contra la salud pública agravada, en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más la multa de 1.235 euros y el pago de las costas causadas, decretándose el comiso de las substancias intervenidas; y se mantiene el resto de los pronunciamiento contenidos en la Sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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