STS 1199/2002, 28 de Junio de 2002

ECLIES:TS:2002:4819
ProcedimientoD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Resolución1199/2002
Fecha de Resolución28 de Junio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil dos.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Nuria , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. González Díez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, instruyó procedimiento abreviado 822/2000 y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 13 de noviembre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Se declara probado que el día 2 de marzo de 2000 sobre las 18 horas, el acusado Nuria , mayor de edad y carente de antecedentes penales, tras recibir una llamada de Pablo y Antonio por el interfono de su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Barcelona, bajó al portal del inmueble donde en el interior del mismo entregó a Antonio un trozo de sustancia estupefaciente haschis con un peso de 87,730 gramos que éste pensaba distribuir a terceras personas, y cuyo precio debía abonar al acusado una vez realizada la venta. Acto seguido el acusado entregó a Pablo otro trozo de sustancia estupefaciente haschis para su propio consumo, con un peso de 4,612 gramos y por el precio de 2.000 pesetas. Al ser observada dicha operación por un funcionario del C.N.P. se procedió a la intervención de la sustancia referida, ocupándose asimismo en poder de Nuria la cantidad de 2.000 pesetas que le había entregado Pablo , y otros dos trozos de haschis con un peso de 13,149 gramos. En el momento de la intervención policial el trozo de sustancia entregado por el acusado y recibido por Antonio fué arrojado al suelo por éste, recogiéndolo los agentes actuantes.

    El precio del haschis en el mercado es de 635 pesetas aproximadamente.

    Antonio tenía en la fecha de los hechos 15 años de edad y Pablo tenía 17 años de edad, y ambos acudían al mismo centro escolar que el acusado, cursando los dos primeros 4º curso de ESO y el acusado primer curso de bachillerato.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Nuria como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SESENTA MIL (60.000) pesetas con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.

    Se declara el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos dándose a los mismos el destino legal.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribual Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Nuria , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el ordinal primero del art. 849 de la L.E.Criminal, por indebida aplicación de precepto sustantivo, al apreciar la sentencia la agravación prevista en el art. 369.1º del Código Penal.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación de precepto sustantivo, al apreciar la agravación prevista en el art. 369.9º del Código Penal y entender encontrarse ante una conducta que integra el tipo básico del art. 368 del Código Penal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 17 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada sanciona al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, consistente en venta de drogas que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de los subtipos agravados 1º y 9º del art 369 del CP 95, por la venta de hachis a dos menores, en uno de los casos destinado a la reventa. Frente a ella se articula el presente recurso de casación fundado en dos motivos, ambos por infracción de ley, que impugnan respectivamente la apreciación de cada uno de dichos subtipos.

SEGUNDO

El primer motivo de recurso, por infracción de ley, alega indebida aplicación del art 369 del CP 95, consistente en facilitar droga a menores de edad, por desconocer el sujeto activo elementos que configuran tanto el injusto del tipo agravado, como su propia prohibición.

En realidad en el motivo se agrupan tres razones diferentes de impugnación de la aplicación del subtipo. La primera, de carácter estrictamente jurídico, se apoya en la afirmación de que el fundamento de este subtipo se encuentra en la necesidad de evitar que los menores se inicien en el consumo de drogas, razón por la cual únicamente puede aplicarse en aquellos supuestos en que los menores destinatarios de la droga no fuesen ya consumidores. Dado que en el caso actual el menor adquirente ya era consumidor, no concurriría el fundamento material de la agravación y no debería aplicarse el subtipo.

Este primer submotivo no puede ser estimado, pues su punto de apoyo es erróneo. El fundamento de la agravación, como sucede por lo general con todas aquellas que proporcionan una mayor tutela penal a los menores, consiste en la menor capacidad de los menores de edad para autodeterminarse, y en consecuencia, en la disminución de sus defensas autónomas frente a los riesgos para su salud derivados del autoconsumo de drogas. Disminución que incrementa el riesgo y exige un proporcionado reforzamiento de la prohibición de facilitación de dichas sustancias, es decir un reforzamiento de la tutela penal.

Por ello esta tutela reforzada ampara tanto a quien todavia no se ha iniciado en el consumo como a quien ya lo ha hecho, pues en ambos casos la conducta típica, facilitarles droga, constituye un riesgo relevante para su salud.

Incluso las posiciones doctrinales que sostienen la conveniencia de la despenalización de la entrega de droga entre adultos, en coherencia con la atipicidad del autoconsumo, estiman necesaria mantener la penalización de la facilitación de droga a menores, dada su menor capacidad de autodeterminación.

TERCERO

El segundo submotivo alega desconocimiento por el acusado de la menor edad del destinatario de la droga. Se denuncia un error de tipo y concretamente un error sobre un hecho que determina la aplicación de un subtipo agravado, por lo que en caso de apreciación debería sancionarse unicamente el tipo básico, conforme a lo prevenido en el art 14 del CP 95.

La doctrina de esta Sala ( SSTS 811/94 de 21 de abril y 15 de noviembre de 1997, entre otras) ha tratado el tema del error sobre un hecho que determine la aplicación de un subtipo agravado señalando que los elementos objetivos (hechos) que integran la especialidad de un subtipo agravado -como es el núm. 1º del art. 369 CP 95 - determinando una mayor penalidad del mismo respecto al tipo base, han de estar, conforme al principio de culpabilidad, abarcados por el dolo del autor para que puedan ser reprochados a éste castigándolo como responsable del subtipo más grave. En la técnica de nuestro CP, tanto desde el punto de vista del párrafo segundo del art. 14, como desde la perspectiva de la regla del párrafo segundo del actual art. 65, tal conocimiento es exigible en su integridad cuando de hechos o elementos objetivos agravatorios se trate - y objetivo es el dato de la edad del sujeto pasivo, al que se refiere el supuesto enjuiciado en la sentencia impugnada- que sólo pueden agravar la pena de quienes tengan conocimiento de su concurrencia en el hecho por ellos realizado.

El art 14 2º, cuando hace referencia al error sobre un hecho que cualifique la infracción, establece que este error impide la apreciación de la agravación sin distinguir entre su carácter vencible o invencible. Y ello es así por cuanto, si bien cuando el error verse sobre hechos constitutivos del tipo propiamente dicho, su carácter culpable, por haber podido desvanecer tal error el agente sólo con una actuación más diligente, permite, en su caso, degradar el delito doloso a su paralelo delito imprudente, la apreciación por imprudencia de circunstancias objetivas agravatorias no es en cambio admisible ya que su concurrencia se exige en el art. 65 que sea conocida del culpable para que pueda surtir su efecto.

Ahora bién, en el caso presente es claro que no concurre dicho desconocimiento, como señala el Tribunal sentenciador. En efecto el adquirente de la droga tenía unicamente quince años, tres menos de los que determinan la mayoria de edad, y sus características físicas hacían notoria su condición de menor. Además consta que el acusado le conocía con anterioridad, por acudir ambos al mismo centro escolar, yendo el menor a un curso inferior y existiendo entre ellos una cierta relación de amistad según el recurrente, por lo que éste necesariamente conocía la temprana edad del joven a quien proporcionaba la droga.

Este submotivo, por tanto, también debe ser desestimado.

CUARTO

Alega, por último, el recurrente error de prohibición, no porque desconociese que su conducta revistiese los caracteres de un injusto penal, sinó porque "desconocía que nuestro ordenamiento jurídico dispensase un tratamiento punitivo agravado a los supuestos en que esa droga se facilite a los menores de edad".

Cuando el acusado conoce que proporciona droga a un menor de edad pero alega desconocer la mayor gravedad de esta acción, no nos encontramos en el supuesto prevenido por el párrafo segundo del art 14 del CP 95, pues en este caso el error no recae sobre hechos.

Tampoco nos encontramos ante un error de prohibición, prevenido en el párrafo tercero de dicho precepto, pues éste exige el desconocimiento de la ilicitud de la conducta y en el caso actual la propia parte recurrente reconoce que el acusado conocía la ilicitud del tráfico de drogas, manifestando unicamente desconocer la agravación existente para el tráfico con menores de edad. Como señala la sentencia 1017/98, de 29 de enero de 1999, el error de prohibición, contemplado en el apartado 3º del art. 14 del CP. de 1995, sólo es apreciable cuando se desconoce la ilicitud penal de una conducta, pero no por desconocerse la aplicación a la misma de un precepto agravatorio de un tipo penal, ya que no es exigible al responsable del delito el conocimiento exacto de la calificación jurídica que su proceder merece, doctrina ya expuesta en la sentencia de 20 de septiembre de 1990, entre otras muchas. Se trata de un mero desconocimiento de la subsunción jurídica precisa, denominado error de subsunción, que es penalmente irrelevante.

La sanción como asesinato de quien ha actuado alevosamente para dar muerte a otro requiere que el dolo del autor abarque la utilización de medios que tiendan especialmente a asegurar la ejecución, sin riesgo para el agente procedente de la defensa del agredido, pero no exige que el autor conozca que el homicidio alevoso se encuentra sancionado en nuestro ordenamiento de modo más grave que el cometido por otros medios.

Del mismo modo la aplicación de los subtipos agravados prevenidos en el art 369 requiere el conocimiento de los hechos que sustentan la agravación, pero no el conocimiento de que el ordenamiento penal trata estos supuestos con especial severidad, siempre que se tenga plena consciencia de la ilicitud de la conducta.

Procede, en consecuencia, desestimar integramente este primer motivo de recurso.

QUINTO

El segundo motivo de recurso, también por infracción de ley, alega la indebida aplicación del subtipo agravado prevenido en el art 369 del CP 95, utilización de menores de dieciseis años para cometer estos delitos. El motivo, apoyado por el Ministrerio Fiscal, debe ser estimado, pues en el fundamento jurídico de la sentencia se explica que el menor no era un intermediario utilizado por el acusado para su actividad de difusión de la droga, sinó un simple comprador al fiado que recibía la droga como cosa propia y para darle un destino autónomo. En consecuencia la apreciación del subtipo agravado primero excluye en este caso, haciendo innecesaria y redundante, la aplicación del noveno.

En cualquier caso esta estimación carece de efectos prácticos, pues la pena impuesta se encuentra justificada por la apreciación del subtipo agravado primero del art 369 y al haberse individualizado en su mínimo legal absoluto, no puede ser aminorada por la estimación del motivo. Dado que el fallo de la sentencia de instancia no especifica las agravaciones apreciadas sino que se remite a la definición delictiva reseñada en la fundamentación jurídica, los efectos de la estimación se concretan en suprimir de la referida remisión la concurrencia del subtipo agravado noveno del art 369 del CP 95.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación por INFRACCION DE LEY, interpuesto por Nuria , contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente recurso para dicho recurrente.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte, al recurrente Nuria , al Ministerio Fiscal como parte recurrida y a la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón

José Manuel Maza Martín

José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil dos.

El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado nº 822/2000, contra Nuria , de 20 años de edad, hijo de Víctor y de Lourdes , natural de Barcelona y vecino de dicha capital, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, se dictó Sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 13 de noviembre de 2000, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, estando integrada por los Excmos. reseñados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional no concurre el subtipo agravado prevenido en el art. 369.9º del Código Penal de 1995.

Se dan por reproducidos los demás fundamentos de la sentencia impugnada, no afectados por esta resolución.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Nuria como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud suministradas a menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SESENTA MIL (60.000) PESETAS equivalente a (360.61 EUROS), con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos dándose a los mismos el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón

José Manuel Maza Martín

José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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