STS 1218/2003, 29 de Septiembre de 2003

PonenteD. Julián Sánchez Melgar
ECLIES:TS:2003:5833
Número de Recurso953/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1218/2003
Fecha de Resolución29 de Septiembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Juan Luis contra Sentencia núm. 164/2002 de fecha 12 de marzo de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, dictada en el Rollo de Sala núm. 5/2002 dimanante de las Diligencias Previas núm. 963/2001 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de dicha Capital, seguido contra dicho acusado por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Victor E. Mardomingo Herrero y defendido por la Letrada Doña María Teresa Cano.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Insrucción núm. 3 de Lleida incoó Diligencias Previas num. 963/01 por delito contra la salud pública contra Juan Luis y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 12 de marzo de 2002 dictó Sentencia núm. 164/02, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 16.45 horas del día 23 de junio de 2001 el ahora acusado Juan Luis mayor de edad y con antecedentes penales no computables en ésta causa, se encontraba en la calle Caballer de esta ciudad cuando se aproximó hasta él una persona a la que le entregó una bolita de cocaína, con un peso neto de 0.27 gramos los que previamente se había sacado de la boca, intercambio que fue directamente observado por los Mossos d´Esquadra que se encontraban comisionados en aquel lugar y que procedieron a interceptar al adquirente e intervenirle en su poder la sustancia estupefaciete que había recibido, al tiempo que procedían a la detención del acusado a quien hallaron en su poder 1550 pesetas procedentes de su ilícita actividad.

El acusado era toxicómano en el momento en que cometió los hechos, lo que mermaba parcialmente su capacidad volitiva."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS al acusado Juan Luis como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública anteriormente definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de doce euros con dos céntimos, con arresto sustitutorio de un día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

ACORDAMOS el comiso y destrucción de la droga ocupada así como el comiso y adjudicación al Estado del dinero intervenido.

SOLICÍTESE del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Y en cuanto al cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas así como del arresto sustitutorio en su caso ABONAMOS al acusado el tiempo total de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiere sido abonado en otra distinta."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Juan Luis que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Juan Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE con base en lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ.

  2. - Por infracción de ley con base en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 368 del C.Penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró precisa la vista oral para su resolución y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de septiembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Lleida, Sección primera, condenó a Juan Luis como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, declarando en síntesis que a dicho acusado se le aproximó una persona a la que entregó una bolita de cocaína, con un peso neto de 0,27 gramos, que previamente había sacado de la boca, intercambio que fue directamente observado por los Mossos d´Escuadra, que se encontraban comisionados en aquel lugar, y que procedieron a inteceptar al adquirente e intervenirle en su poder la referida sustancia estupefaciente que había recibido del acusado Juan Luis , al tiempo que procedían a la detención del mismo a quien hallaron en su poder 1.550 pesetas procedentes de su ilícita actividad. Dicho acusado en el momento que cometió los hechos era toxicómano, lo que le mermaba parcialmente su capacidad volitiva.

SEGUNDO

El primer motivo de su recurso, formalizado por el cauce autorizado por el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera infringida la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En su desarrollo, el recurrente reprocha que se dé validez a las declaraciones de los policías actuantes, siendo así que a Juan Luis no se le ocupó cantidad alguna de droga, "ni cantidad importante de dinero", y que el adquirente de la droga no asistió al plenario.

El motivo tiene que ser desestimado.

Hemos dicho reiteradamente (últimamente, Sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre de 2003), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional (Sentencias: 294/2003, de 16 de abril y 1075/2003, de 21 de julio).

En el caso, el Tribunal de instancia contó con la declaración de los agentes de los Mossos d´Escuadra, con carnets profesionales NUM000 y NUM001 los cuales fueron contestes a la hora de afirmar que vieron con total claridad y precisión el intercambio de droga por dinero tan característico de la venta al menudeo, lo que originó su intervención, de manera que dirigiéndose al mencionado adquirente ocuparon una dosis que había recibido del acusado Juan Luis , y que tras ser debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso total neto de 0,27 gramos (270 miligramos).

El art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. En efecto, el Tribunal de instancia apreció tales declaraciones policiales con racionalidad, en el primero de sus fundamentos jurídicos, y en consecuencia, el motivo, como ya hemos anunciado, no puede prosperar.

TERCERO

El segundo motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal.

El motivo invoca en su tesis el apoyo de cierta corriente jurisprudencial sobre la impunidad de los actos de tráfico relativos a cantidades ínfimas o insignificantes.

Esta Sala Casacional (hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio) ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de Mayo de 1.993).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

Ahora bien esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, (Sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

En el caso, y teniendo en cuenta la cantidad transmitida, 270 miligramos de cocaína puros, a la vista de la doctrina jurisprudencial citada, es claro que integra el tipo por el que ha sido condenado el recurrente, por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO

Al desestimarse el recurso, deben ser impuestas al recurrente las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal del acusado Juan Luis contra Sentencia núm. 164/2002 de fecha 12 de marzo de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida. Asimismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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