STS 973/2004, 22 de Julio de 2004

ECLIES:TS:2004:5471
ProcedimientoD. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
Número de Resolución973/2004
Fecha de Resolución22 de Julio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil cuatro.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Íñigo, Jose Ramón y Beatriz, representados por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña, contra la Sentencia nº 44 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, de fecha 16/05/2002. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga inició las Diligencias Previas nº 8171/1999 por supuesto delito contra la salud pública contra Íñigo, Jose Ramón y Beatriz, diligencias en las que se acordó la incoación del procedimiento abreviado 53/2000, en el que se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a las partes; el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a dicha Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que, con fecha 16/05/2002, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos: "La acusada Beatriz, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia de 16.10.1992 por delito contra la salud pública a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión, moradora de la vivienda sita en c/DIRECCION000NUM000 de Málaga viene dedicándose a la distribución a terceros de sustancias estupefacientes a cambio de precio; sustancia que almacena en su vivienda y entrega a los compradores que le facilita Íñigo mayor de edad y sin antecedentes penales y Jose Ramón, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en el misma sentencia que Beatriz, los cuales después de recibir el dinero de aquéllos se dirigen a la vivienda recibiendo de la acusada las papelinas correspondientes. - Así el día 23/11/1999 se procede al registro domiciliario en c/DIRECCION000 nº NUM000, interviniendo 39 papelinas de heroína más cocaína con un peso de 314 gramos, valorada en 39.000 pesetas; 19 papelinas de cocaína con un peso de 1,07 gramos, valorada en 19.000 pesetas, así como un total de 647.740 pesetas, producto de la venta.- Asimismo se intervinieron a 4 compradores 3 papelinas de 0,04 gramos de cocaína de 0,07 gramos de revuelto de heroína y cocaína y 0,06 gramos de cocaína y 0,07 gramos de vuelto respectivamente.- Jose Ramón usaba el vehículo Mercedes KU-....-KL adquirido con el producto de su actividad ilícita y a los acusados se les intervino de la cantidad de 801.660 ptas. de la misma procedencia".

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Beatriz y Jose Ramón, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de reincidencia y al acusado Íñigo como autor del mismo delito sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión a los dos primeros y multa de 600,10 Euros (100.000 ptas). Y a la pena de cuatro años de prisión y multa de 300,05 Euros (50.000 ptas) al tercer acusado, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, y al pago de las costas procesales por terceras partes, siéndoles de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.-Reclámese al instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluso con arreglo a derecho.- Se decreta al comiso de la droga, dinero y vehículo intervenidos a los que se dará el destino legal, y comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central".

  3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los acusados Beatriz, Jose Ramón y Íñigo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución; se formó el correspondiente rollo y se formalizó el recurso.

  4. La representación de los recurrentes Beatriz, Jose Ramón y Íñigo basa su recurso en los siguientes motivos: Primero.- Por quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-Segundo.- Por quebrantamiento de forma del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por Infracción de precepto constitucional: infracción del art. 24.2 de la Constitución : presunción de inocencia.- Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Quinto.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuesto a la admisión del recurso y, subsidiariamente, impugnó los motivos; la Sala admitió el recurso; y quedaron conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento del fallo prevenido, tuvieron lugar la deliberación y votación del recurso en fecha 15/07/2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Por la vía del número 3º del art. 851 y como primer motivo del recurso invocan los recurrentes quebrantamiento de forma, lo que basan en que la sentencia de instancia no hace referencia a la impugnación que llevó a cabo la Defensa de Íñigo sobre la analítica de la droga por no haber sido ratificado en el juicio oral el informe emitido fuera de él.

    Ciertamente que, en el acto del juicio oral y al llegar la práctica de los medios probatorios documentales, no antes, la Defensa del acusado Íñigo expuso que "impugnaba expresamente la analítica de la droga por no haber sido ratificada ni contradicha".

    La impugnación fue formulada tardíamente, en cuanto que las Defensas no utilizaron el trámite previsto en el número 2 del art. 793 u otro anterior alguno y el Ministerio Fiscal no tuvo oportunidad de reaccionar frente a ella; con lo que tal extremo no entró a formar parte del debate propio del juicio oral, el tribunal no tuvo el deber específico de pronunciarse explícitamente sobre él (sentencia de 23.01.2004) y nos hallamos en uno de los particulares casos en que bastó el pronunciamiento implícito, admitido restrictivamente por la Jurisprudencia (sentencia del 18.02.2002 y anteriores que cita) . Pronunciamiento que no ofrece dudas, pues la sentencia de instancia atribuye, en el relato de hechos, la cualidad de heroína y de cocaína a las sustancias ocupadas y, en los fundamentos jurídicos, la de estupefacientes que causan grave daño a la salud; tal y como se dictaminaba en el informe de Sanidad.

  2. También respecto al informe pericial sobre las sustancias ocupadas, las Defensas, como tercero de sus motivos, ahora por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aducen la infracción del art. 24.2 de la Constitución en relación con el derecho a a la presunción de inocencia. Alegan, para ello, que, al no haber sido ratificado en el juicio oral aquel informe ni sometido a contradicción, no puede tener eficacia como prueba de cargo.

    En las actuaciones obra, desde al menos el 12 de enero de 2000, un informe de Sanidad sobre la naturaleza de las sustancias aprehendidas, en que se dice haber sido practicado según las normas dictadas por las Naciones Unidas para los laboratorios nacionales de estupefacientes. Posteriormente, el 31 de enero de 2000, se acordó la continuación del procedimiento como abreviado, el Ministerio Fiscal propuso, como medio probatorio documental, todos los folios de las actuaciones, la Defensa de Íñigo interesó todas las pruebas propuestas por las demás partes, la Defensa de Beatriz y de Jose Ramón, la documental de todos los folios de las actuaciones y las admitidas al resto de las partes. Al iniciarse el juicio oral, el 13 de mayo de 2002, no se planteó cuestión previa alguna y fue, como hemos señalado, al llegar la práctica de los medios probatorios documentales, cuando fue impugnado por vez primera el dictamen pericial.

    En el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y, para el ámbito del procedimiento abreviado, se establece ahora que " tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas". Pero ya con anterioridad, y es lo que aquí importa, la Jurisprudencia vino sentando (sentencia del 28.04.1999 y anteriores que cita) que "cuando se trata de informes o dictámenes realizados por peritos de gabinetes oficiales, a los que se asigna especialmente ese cometido, por su carácter colegiado, sus altos niveles de especialización y adscritos a organismos dotados de modernos y costosos medios y técnicas de análisis, a los que haya que conceder objetividad, competencia técnica, imparcialidad e independencia, se les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin necesidad de contradicción procesal, a no ser que sea requerida por las partes, bien solicitando por escrito ampliaciones de dichos informes, bien exigiendo la comparecencia de los peritos especialistas en el acto del Juicio Oral".

    Los recurrentes agregan, en el motivo que nos ocupa, que "los testimonios de los policías intervinientes no sirven para desvirtuar la presunción de inocencia por cuanto éstos no pueden determinar que la sustancia intervenida fuera ilegal". Mas bastará, según lo expuesto, el informe- documento de Sanidad, como medio probatorio traído al proceso y sometido durante un tiempo adecuado legalmente a la posibilidad de contradicción, para enervar la presunción de inocencia en cuanto a la naturaleza de las sustancias que los policías atestiguan, en el juicio, haber sido aprehendidos.

  3. El segundo motivo del recurso de casación interpuesto lo es por el quebrantamiento de forma que prevé el número 1º del art. 850 LECr, y se centra en no haber sido suspendido el juicio para la práctica de los testimonios de tres personas incomparecidas: Cesar, Lucas y Luis Andrés. Las Defensas formularon, en el juicio, su protesta por la no suspensión. Y ahora invocan también en apoyo de su recurso el art. 6.3.d) del Convenio europeo sobre protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en cuanto recoge el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos.

    Las Defensas no habían aportado respecto a esos testigos los datos que exige el art. 656 LECr; pero, en sus escritos de proposición de pruebas, habían hecho suyas las de las demás partes aunque éstas renunciaran a ellas, con lo que ninguna duda podía plantearse en orden a la identidad y a la localización de los testigos, ya que los datos habían sido oportados el Ministerio Fiscal.

    El 3 de julio de 2000 hubo de ser suspendido el comienzo de las sesiones del juicio oral por la incomparecencia de los acusados Jose Ramón y Íñigo que estaban citados. Una segunda suspensión tuvo lugar el 10 de septiembre del año 2001, a instancia del Fiscal y por la incomparecencia de varios testigos. El 13 de mayo, de 2002 no se presentaron los testigos Cesar, Lucas y Luis Andrés; el Fiscal renunció a ellos, las Defensas interesaron la suspensión para la declaración de esos testigos.

    Como los testigos aparecían en las primeras actuaciones cual supuestos compradores era obvio que habrían de ser interrogados sobre esa condición y, aunque las Defensas no expusieron las preguntas correspondientes, el Tribunal dispuso de los elementos suficientes para tomar la decisión sobre suspensión del juicio.

    En lo que concierne al testigo Lucas el Tribunal expuso que sería inoperante dado el contenido de su declaración en instrucción. El art. 746.3º LECr. se refiere como causa de suspensión a que los testigos sean considerados necesarios y a él se remite el art. 788. Y, como Lucas el 23 de noviembre de 1999 había manifestado que compró la droga a persona distinta de los tres acusados y como sobre quienes fueran los vendedores ya se había practicado numerosas declaraciones testificales en el juicio, el Tribunal bien hizo en reputar no necesaria la declaración de ese testigo aunque inicialmente fuera reputado pertinente el medio probatorio; siendo conocida la doctrina jurisprudencial acerca de que una prueba en principio pertinente puede ser reputada innecesaria tras la práctica de otras (sentencias del 11.03.1998 y del 21.01.2004).

    En lo que concierne a los testigos Cesar y Luis Andrés, constaba que no habían podido ser localizados por la Policía Judicial, a la que el Tribunal había acudido por no haber sido hallados en los domicilios señalados por la parte proponente.

    No cabe , así pues, estimar producida la infracción denunciada o que se haya privado sin fundamento a las partes del derecho, reconocido en el Convenio europeo, de interrogar a los testigos, y, en el art. 24.2 de la Constitución, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (sentencias de 02.10.2001 y 21.01.2004).

  4. Parten los recurrentes en su cuarto motivo de recurso que interponen por la vía del número 1º del art. 849 LECr., de que deben ser estimadas las anteriores causas de impugnación para llegar a la conclusión de que se ha aplicado indebidamente el art. 368 del Código Penal. Mas tal presupuesto no ha sido acogido y ,en consecuencia, también debe ser desestimada esta faceta impugnativa.

  5. En el quinto motivo del recurso se denuncia, al amparo del número 1º del art. 849 LECr., la aplicación indebida de la agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 del Código Penal, al ser viable que los recurrentes Beatriz y Jose Ramón hubieran podido obtener la cancelación del antecedente penal en que se basa la Audiencia. Este motivo debe ser estimado.

    La Audiencia expresa que Beatriz y Jose Ramón se hallaban ejecutoriamente condenados en sentencia del 16.10.1992 por delito contra la salud pública a la pena de "dos años, cuatro meses y un día" de prisión. (En realidad , fs. 858 y 56, aquella fecha es la de la firmeza y la de la sentencia es 10.03.1989).

    Con arreglo al art. 22 del Código Penal, a los efectos de la aplicación de la agravante de reincidencia no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. Y, de acuerdo con el art. 136 de ese Código, para la cancelación del antecedente penal que nos ocupa el plazo de rehabilitación sería el de tres años que se contaría "desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena, incluido el supuesto de que sea revocada la condena condicional". Pero la Audiencia no expone dato alguno respecto a esos últimos extremos, lo que, según declara esta Sala (sentencia del 05.11.2002 y anteriores que cita), impide, por falta de información relevante que el Tribunal de casación no puede suplir contra reo, apreciar la reincidencia. Siendo insuficiente por su extremada imprecisión, el que se aluda, en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de instancia, a que los acusados "cuentan incluso con condenas posteriores, además de un largo historial de antecedentes penales".

    III.

    FALLO

    Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de los acusados Beatriz, Jose Ramón y Íñigo contra la sentencia dictada en el 16 de mayo de 2002 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en cuanto aprecia la agravante de reincidencia en los dos primeros acusados, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución, que será sustituida por una segunda sentencia más conforme a Derecho

    Declaramos de oficio las costas del recurso.

    Comuníquese esta sentencia, con la que a continuación se dictará, a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con devolución de la causa, interesando el acuse de todo ello para su archivo en el rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Diego Ramos Gancedo.

    PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil cuatro.

    En las Diligencias Previas nº 8171/1999 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, seguidas por delito contra la salud pública, contra Beatriz, con dni NUM001, nacida el 08/08/1953, nacida y vecina de Málaga, hija de Francisco y Custodia, Jose Ramón, con dni NUM002, nacido el 08/11/1945, natural de Cuevas de San Marcos (Málaga) y vecino de Málaga, hijo de Miguel y Antonia, y Íñigo, con dni NUM003, nacido el 17/07/1960, natural y vecino de Málaga, hijo de Antonio y Esperanza., la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 16/05/2002, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco Luis Andrés Pérez.

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y se tienen por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia en cuanto sean compatibles con los de la sentencia de casación; en consecuencia, no es da apreciar en los acusados Beatriz y Jose Ramón la agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 del Código Penal.

  2. En trance de tener que individualizar de nuevo las penas privativas de libertad y de multa, y atendidos los arts. 66, en su regla primera, y 377 del Código Penal, se estima que, tomadas en cuenta las circunstancias de Beatriz y de Jose Ramón, que la gravedad del hecho apenas excede del mínimo valorable y la cuantificación venal de la droga, la pena privativa de libertad ha de ser de tres años y tres meses, y la multa ha de fijarse en 348,59 euros. Individualizaciones que han de extenderse a Íñigo, en cuanto la sentencia de instancia no contiene razonamiento alguno al respecto para imponer la duración de cuatro años (sentencias de 15.11.2001 y 25.11.2003), si bien para él ha de respetarse la cuantía de la multa que determinó la Audiencia para no ir contra reo. Con arreglo al art. 53 del Código citado, deberá añadirse una responsabilidad subsidiaria de diez días.

III.

FALLO

Se condena a los acusados Beatriz, Jose Ramón y Íñigo, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas gravemente dañinas para la salud, sin circunstancias genéricas modificativas, a las penas, para cada uno, de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 348,59 euros (salvo para Íñigo, que ha de limitarse a 300,05 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días; y al pago de las costas de la instancia por terceras e iguales partes. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro García Pérez

Perfecto Andrés Ibáñez Diego Ramos Gancedo.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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