STS 962/2004, 21 de Julio de 2004

ECLIES:TS:2004:5436
ProcedimientoD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Resolución962/2004
Fecha de Resolución21 de Julio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Claudio, Mercedes y Jesús María, contra sentencia dictada por la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. González García, Sra. Alvarez Plaza y Sr. Fernández Rodríguez, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 6, instruyó Sumario nº 39/2001, por delito contra la salud pública, contra Jesús María, Claudio y Mercedes, y una vez concluso lo remitió a la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 9 de Octubre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Claudio, también conocido por los nombres de Carlos Jesús y Joaquín, de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, dentro de un grupo organizado dedicado a la comercialización en España de cocaína proveniente de Sudamérica, mantuvo en los meses de julio y agosto de 1998 diversas conversaciones telefónicas y contactos personales en Madrid y Gerona relacionados con esa actividad, con el objeto de enviar a dos personas que trajeran a España desde Ecuador una cantidad importante de cocaína. Estas personas resultaron ser Jesús María, de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, y un tercero al que no afecta esta resolución, quienes viajaron a Guayaquil (Ecuador) el 12-08-1998 y allí se alojaron en el hotel Plaza, al objeto de recoger la droga que traerían a España a cambio de recibir un millón de pesetas cada uno, con los gastos de alojamiento y viaje pagados. Una vez allí Jesús María contactó con Mercedes, mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, a través del teléfono NUM000 para informarle del desarrollo de la operación y del teléfono de contacto del hotel donde se alojaban. El 18-08-1998 les fue entregada en la habitación del hotel Plaza a Jesús María y la otra persona que le acompañaba la droga que deberían traer a España. Así el 19-08-1998 sobre las 8 horas, Jesús María y la otra persona que le acompañaba fueron detenidos por las autoridades ecuatorianas en el aeropuerto de Simón Bolívar de Guayaquil (Ecuador) al intentar regresar a España en el vuelo de la compañía American Airlines que hacía escala en Miami, cuando portaban 6.840 gramos de clorhidrato de cocaína, contenida en sendas fajas que cada uno de los detenidos portaba en su cuerpo, siendo que la de Jesús María contenía un total de 3.529 gramos de clorhidrato de cocaína. El 20-08-1998 uno de los miembros del grupo, compañero sentimental de Mercedes, se desplazó al aeropuerto de El Prat de Barcelona para esperar a Jesús María y otro con la carga de cocaína que portaban desde aquel país; y al comprobar que no llegaban en el vuelo esperado, se puso en contacto con Claudio comunicándole la incidencia y transcurrido un tiempo llamó a Mercedes en varias ocasiones para que quemase toda la documentación y papeles relacionados con el viaje a Ecuador, indicándole que los "viajeros están comiendo arroz" para decirle que todo había acabado mal y que llamase a varias personas, entre ellos a Claudio para comunicarle la incidencia.- Y en el ámbito de la actividad de comercialización de cocaína y su distribución a terceros, esa misma persona el 01-09-1998 contactó por teléfono con Claudio y acordaron que iría a Madrid para recoger una cantidad de cocaína para vender posteriormente en Gerona. El 02-09-1998 Claudio le indica que debe ingresar, a cambio de esa cocaína, la cantidad de 500.000 pesetas en la cuenta corriente NUM001 del Banco Central Hispanoamericano sucursal 263 en la calle Atocha nº 55 y cuya titularidad corresponde a la compañera sentimental de Claudio. Como contrapartida, una vez ingresado el dinero, el 03-09-1998 el compañero de Mercedes recogió la droga en Madrid en la cantidad de 107,420 gramos de cocaína (en un peso neto de 99,572 gramos con una riqueza base del 43%, cuyo valor en el mercado español era en su venta al por mayor de 5.267,64 euros y en su venta por dosis de 6.946,31 euros) que ocultó en sus genitales. Tomó el tren con destino a Gerona, donde le aguardaba Mercedes en la estación de Renfe y ambos fueron detenidos por las autoridades policiales. Mercedes, una vez en libertad, comunicó a Claudio el 04-09-1998 que habían sido detenidos, indicándole que no la llamara por teléfono pues la policía le había preguntado si conocía a alguien de las características de Claudio, y que no contactara con ella pues podrían estar los teléfonos intervenidos por lo que le llamaba desde una cabina telefónica. Mercedes le dijo además que le informaría día a día y preguntó a Claudio que "cuanto llevaba" refiriéndose a la cantidad de cocaína que portaba su compañero cuando fue detenido en la estación, a lo que contestó Claudio que "lo mismo del otro día" refiriéndose al viaje a Madrid realizado por el compañero sentimental de Mercedes el 26-08-1998. Mercedes era la encargada de los contactos entre los compradores y vendedores de la sustancia estupefaciente, recibiendo y transmitiendo los mensajes de aquellos de forma cifrada para evitar que los integrantes del grupo fueran descubiertos, y manteniendo un contacto constante con Claudio, quien proporcionaba la cocaína para su venta al por menor por Mercedes y su compañero, y quien incluso había pernoctado varias noches en su casa a la que se había trasladado desde Madrid en el vehículo Audi mod. 100 matrícula de Sevilla ....-IS, al objeto de coordinar las operaciones de distribución de cocaína en Gerona llevadas a cabo conjuntamente con su compañero sentimental.- El Juzgado décimosegundo de lo Penal de Guayas (Ecuador) siguió contra Jesús María la causa penal nº 249-98 por delito de tráfico de estupefacientes en relación a la cantidad de cocaína que le fue hallada en el aeropuerto de Guayaquil (Ecuador) cuando intentaba regresar a España con dicha sustancia. Jesús María no ha llegado a ser enjuiciado en dicho país por estos hechos, ya que estando en libertad provisional provisional por la causa antes indicada regresó a España a finales de octubre o noviembre de 1999. Y previamente a su regreso se puso en contacto con Mercedes para que les proporcionara dinero suficientes a fin de poder pagar su defensa ante los tribunales ecuatorianos". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Claudio, como autor penalmente responsable, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a una organización, a las penas de 11 años de prisión y multa de 400.000 euros y al pago proporcional de las costas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada Mercedes, como autora penalmente responsable, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a una organización, a las penas de 9 años y 6 meses de prisión y multa de 300.000 euros y al pago proporcional de las costas, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús María, como autor penalmente responsable, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de 9 años y 1 día de prisión y multa de 250.000 euros y al pago proporcional de las costas, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Para el cumplimiento de las penas de prisión, se abonarán a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Claudio, Mercedes y Jesús María, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jesús María formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal, por infracción de derechos fundamentales del art. 18.3 y 24 de la C.E. e infracción por inaplicación del art. 238.3 de la LOPJ.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal, por infracción del art. 23.1 LOPJ en relación con el art. 8 de la LECriminal y art. 9.1.3 y 6 de la LOPJ.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal, por infracción del art. 24.2 C.E. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal, infracción por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del C.P.

QUINTO

Al amparo del art. 849.2 LECriminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

SEXTO

Al amparo del art. 850.1 LECriminal, por denegación de la práctica de la prueba pericial.

SEPTIMO

Al amparo del art. 850.5 LECriminal, por la denegación de suspensión del acto del juicio oral.

La representación de Claudio, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ.

SEGUNDO

Incardinado en el art. 5.4 LOPJ, así como en el art. 852 LECriminal.

TERCERO

Incardinado en el art. 852 LECriminal y el art. 5.4 LOPJ.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal, por haberse infringido por aplicación indebida los arts. 368, 369.3 C.P.

QUINTO

Incardinado en el art. 849.2 LECriminal.

SEXTO

Incardinado en el art. 850.5 LECriminal.

La representación de Mercedes, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E., aplicación indebida de los arts. 368 y 369 del vigente C.P.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, inaplicación de los arts. 63, 29 y 53.3 del C.P.

TERCERO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850 LECriminal. CUARTO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850 LECriminal. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Julio de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 9 de Octubre de 2003 de la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia y con la aplicación del subtipo de organización a los dos primeros condenados, a Claudio a la pena de once años de prisión y multa de 400.000 euros; a Mercedes a las penas de nueve años y seis meses de prisión y multa de 300.000 euros y a Jesús María a las penas de nueve años y un día de prisión y 250.000 euros de multa.

Los hechos se refieren a la introducción en España de partidas de cocaína para lo que viajó a Ecuador Jesús María, español de origen, quien tras los contactos preestablecidos recibió junto con otra persona, a la que no afecta esta resolución, sendas fajas que cada uno ajustó a su cuerpo. La de Jesús María llevaba 3.529 gramos de clorhidrato de cocaína, pero fue descubierto por los servicios de antidroga del aeropuerto Simón Bolívar de Guayaquil, siendo detenido y ocupándosele la droga. La justicia ecuatoriana abrió diligencias contra Jesús María pero no ha sido juzgado en Ecuador por estos hechos, porque regresó a España, habiendo recibido en su día dinero de Mercedes para pagar su defensa en los Tribunales de aquel país.

El compañero sentimental de Mercedes --no juzgado-- fue a esperar al aeropuerto del Prat- Barcelona a Jesús María, pero al ver que no llegaba en el vuelo previsto, contactó con Claudio comunicándole a éste tal incidencia, y poco después éste le llamó a Mercedes comunicándole la detención "....los viajeros están comiendo arroz....." y que advirtiese a todas las personas implicadas.

El 1 de Septiembre, esta persona contactó con Claudio y acordaron que dicha persona tras proveerse de cocaína en Madrid, iría a Girona para venderla, indicándole Claudio que debía ingresar 500.000 ptas. en una c/c cuyo titular es la compañera de Claudio.

El compañero de Mercedes, según lo previsto recogió un paquete con cocaína con un peso neto de 99'572 gramos y riqueza al 43%. El viaje lo efectuó en tren, encontrándose en la estación de Renfe de Girona con Mercedes, siendo detenidos ambos por la policía que estaba al tanto de la operación.

Se han formalizado tres recursos autónomos, uno por cada recurrente que pasamos a estudiar seguidamente.

Segundo

Recurso de Jesús María.

Aparece formalizado a través de siete motivos cuyo estudio efectuamos por el mismo orden propuesto por el recurrente.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia vulneración del art. 18-3º de la C.E. en referencia a las intervenciones telefónicas obrantes en las actuaciones.

Se trata de una denuncia que se reitera en los tres recursos --segundo motivo del recurso de Danilo y tercero del recurso de Mercedes--, por lo que será estudiado in extenso en este momento, lo que permitirá efectuar las correspondientes remisiones en el resto de los recursos.

Hay que reconocer expresamente la legitimidad del recurrente para efectuar tal denuncia, pues como se acredita al folio 133 en el oficio policial gracias a la intervención telefónica se ha podido saber del proyectado viaje a Ecuador de Jesús María para proveerse de cocaína para traerla a España, lo que se comprueba en este momento con la lectura de las transcripciones de las conversaciones intervenidas --principalmente folios 128 y siguientes--.

En relación a las intervenciones telefónicas, esta Sala tiene ya un sólido cuerpo de doctrina, en sintonía con la del Tribunal Constitucional al que seguidamente nos referiremos para, tras el examen directo de los autos, extraer las conclusiones que procedan desde las denuncias efectuadas.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

  4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

  5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre. g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de estas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones no constituyen una exigencia legal.

    De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

    De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

    Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

    Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial --Idem STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre--.

    De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 y 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, 182/2004 de 23 de Abril y 280/2004 de 8 de Abril y las en ella citadas.

    Desde esta doctrina, pasamos al estudio de las concretas denuncias de naturaleza constitucional y de legalidad ordinaria efectuadas que son las siguientes:

    De naturaleza constitucional por suponer una quiebra de la garantía consagrada en el art. 18-3 de la Constitución, se dice que el oficio policial inicial no se exterioriza los datos incriminatorios que pudieran justificar el sacrificio de un derecho constitucional y que sólo se manifestaron sospechas. Asimismo se denuncia la falta de motivación judicial de los autos y la falta de control judicial durante la vigencia de la medida.

    Un estudio de tales cuestiones con el examen directo de los autos pone de manifiesto:

  7. En relación al oficio policial de solicitud --folio 2 a 4-- se dieron datos concretos, no sospechas o intenciones policiales, y así se pide la intervención del teléfono de Abelardo del que se facilitan todos los datos identificatorios y de quien se afirma que con otras personas "....se dedicarían al tráfico de estupefacientes....", lo que supone una conclusión, no un dato, pero a renglón seguido se ofrecen datos objetivos, y así, se dice que:

  8. Ha sido objeto de vigilancias y seguimientos.

  9. Fruto de ellos es que se ha comprobado los encuentros con diversas personas relacionadas con el mundo de la droga, personas que aparecen perfectamente identificadas y los antecedentes policiales existentes sobre ellas acreditativos de estar relacionados, y a veces implicados con el tráfico ilícito de drogas.

  10. Que adoptan medidas de autoprotección en sus citas.

  11. Que Abelardo utiliza en tales encuentros vehículos de alquiler.

  12. Que carece de medios de vida conocidos pues no se le conoce actividad laboral alguna.

    El oficio concluye con el número de teléfono móvil y el convencional que utiliza y para los que se solicita la intervención.

    Estos datos acreditan una previa y suficiente investigación policial y la necesidad de contar con tal medio excepcional de investigación para avanzar en la misma, se está en presencia de "las buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refieren las SSTEDH de 5 de Junio de 1992 --caso Lüdi--, y de 6 de Septiembre de 1978 --caso Klass--. Se comunicaron los fundamentos de la sospecha y estos tienen suficiente corporeidad, de suerte que se permitió que en base a ellos, el Juez de instrucción efectuase el indispensable juicio de proporcionalidad y de excepcionalidad para autorizar la medida al estar referidos tales datos a la posible existencia de un delito grave --tráfico de drogas-- y a la posible implicación en él de la persona cuyo teléfono se solicita sea intervenido.

    En cuanto a la fundamentación de los autos y el control judicial de la medida, el examen de los mismos acredita que contienen los datos precisos de la investigación realizada por la policía, bien que por remisión a dicho oficio, técnica que está permitida y válida, siempre que en dicho oficio policial aparezcan datos concretos --como es el presente caso-- pues si sólo son sospechas o conjeturas la motivación por remisión descansaría en el más puro vacío, y, además se contienen precisas medidas la dación de cuenta --cada diez días-- al Juzgado, así como el envío de las cintas fijando en treinta los días de vigencia de la medida. El examen de los autos obrantes a los folios 6 y siguientes, 43 y siguientes, 107 y siguientes, 135 y siguientes, 141 y siguientes y 170 y siguientes, acredita lo que se afirma. Alguno de estos autos son de prórroga y respecto de ellos hay que decir que todos los oficios en solicitud de la misma van acompañados del previo envío de las cintas y transcripciones de las conversaciones, por lo que el Juez tuvo siempre un puntual y cabal conocimiento del contenido de las intervenciones y por tanto de la marcha de la investigación. Ad exemplum citamos los folios 14 y siguientes, 54 y siguientes, 67 y siguientes, 80 y siguientes, 112 y siguientes, 140 y siguientes, entre otros, que permiten verificar en esta sede casacional que se han ido enviando tales cintas y transcripciones. Igualmente consta que la adveración por parte del socretario judicial de la autenticidad de las transcripciones con las cintas enviadas se efectuó en diligencia de 20 de Mayo de 2002 --folio 876-- y que al estar algunas conversaciones en catalán, el intérprete de dicha lengua autenticó tales transcripciones que se habían efectuado directamente en castellano por la policía --folio 924--.

    En todo caso, hay que recordar que el medio de investigación y en su caso de prueba son las cintas directamente, en tanto que las transcripciones constituyen un medio auxiliar como ya se ha dicho.

    La conclusión de este estudio es que hubo un cumplimiento respetuoso de la legalidad constitucional que permite este medio de investigación excepcional, se ofrecieron datos verificales, no sospechas, hubo suficiente motivación en los autos y un suficiente control judicial en la medida que se facilitaron los medios imprescindibles para ello.

    Como denuncias relativas a quebrantamiento de la legalidad ordinaria, se señala que la intervención no se notificó al Ministerio Fiscal, que la diligencia de autenticación de las transcripciones se efectuó con posterioridad, y que las transcripciones se efectuaron por la policía incluían valoraciones acerca de las frases a que se refieren.

    Respecto de las transcripciones nos remitimos a lo acabado de decir sobre su valor instrumental. La falta de notificación al Ministerio Fiscal es sólo una mera irregularidad, y el hecho de que la adveración por el secretario se efectuase en tiempo posterior nada impide a la realidad del control judicial efectuado, temporáneamente, a la vigencia de la medida primero porque se enviaron las cintas simultáneamente y segundo porque con las transcripciones ya estaba al corriente el Juez, cuestión distinta es que para que las transcripciones tuvieran el valor de prueba en sí, sea precisa la adveración, lo que se efectuó en la fecha indicada y antes del Plenario.

    En cuanto a la inclusión de valoraciones o comentarios de la policía al efectuar las transcripciones no es técnica procesalmente correcta, porque las transcripciones deben ser literales, cuestión distinta es que posteriormente se efectúen comentarios para una mejor comprensión, de nulo valor investigatorio y que por eso pueden estimarse como no puestos.

    En resumen, como en el presente caso, las intervenciones telefónicas tuvieron, además, el valor de prueba directa también comprobamos que las cintas fueron introducidas en el Plenario, procediéndose a la lectura en los aspectos que se interesaron con lo que fueron sometidos a los principios de inmediación, publicidad y contradicción.

    Por tanto, también se cumplieron los requisitos de legalidad ordinaria.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo segundo, denuncia la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para enjuiciar al recurrente, toda vez que los hechos ocurrieron en Ecuador.

    La sugestiva pretensión del recurrente se desvanece a la vista de la naturaleza internacional del delito de tráfico de drogas y del principio de Justicia Universal consagrado en el art. 23-4º de la LOPJ, según el cual son competentes los Tribunales españoles para el enjuiciamiento de los delitos cometidos fuera del territorio español por españoles o extranjeros. En el presente caso se trata de un español que eludió su responsabilidad penal en Ecuador --donde tenía abierto un proceso-- al venirse a España aprovechando que se encontraba en situación de libertad provisional.

    Es obvio que encontrándose en España, la jurisdicción de los Tribunales es clara para tal enjuiciamiento, sin perjuicio de que en su momento se comunique a los Tribunales de Ecuador, para el archivo de la causa que tiene abierta allí, evitándose todo riesgo de doble enjuiciamiento por unos mismos hechos.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo tercero, denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

    No ha habido vacío probatorio. El propio recurrente reconoció ante las autoridades ecuatorianas la realidad y finalidad del viaje que efectuó a Ecuador, y el pago que iba a recibir por el transporte a España de los 7'400 kilos de cocaína --folio 403-- que el recurrente y la otra persona --situación de coautoría respecto del total de la droga-- iban a efectuar. Obra a los folios 403 y siguientes las diligencias efectuadas por las autoridades ecuatorianas, entre las que se cuenta con la confesión del recurrente --folio 408-- a presencia de su letrado, y a ello se une la realidad de la aprehensión de la droga y detención. Dijo desconocer el tipo de droga pero iba a recibir un millón de ptas. Al sexto fundamento de la sentencia, el Tribunal especificó la realidad de la prueba de cargo que en este control casacional se ofrece como válida y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    Se alega que se desconoce el grado de pureza, pero es un hecho notorio que en estos viajes para importación de droga esta suele tener un porcentaje alto.

    En el caso de autos hay dos datos objetivos que corroboran el encontrarnos por encima de los 750 gramos de cocaína neta, a partir de los cuales opera la agravante de notoria importancia según el Acuerdo del Pleno de Sala de 19 de Octubre de 2001: la importación total iba a ser de 7 kilos y 400 gramos e iba a cobrar un millón de ptas. En este contexto, la afirmación de que el peso neto de la cocaína aprehendida excedía de los 750 gramos es conclusión de una razonabilidad que exime de mayor comentario, y que incluso se mantiene aunque nos limitasemos a los 3 kilos 529 gramos que le fueron ocupados al recurrente como se recoge en el factum de la sentencia.

    No hubo vacío probatorio.

    Procede la desestimación del motivo.

    Motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 y 369-3º del Código Penal.

    Desestimado el anterior motivo, tiene que correr la misma suerte el presente, ya que como se reconoce en la propia argumentación, se trata de un motivo que es vicario de los anteriores.

    Procede la desestimación del motivo.

    Motivo quinto, por la vía del error facti denuncia error en la valoración de la prueba.

    De los documentos citados como acreditativos del error que se denuncia sólo tienen verdadera naturaleza de documentos casacionales a los efectos de este cauce casacional, la pericial de los folios 397 y 398 y la pericial del folio 558. El resto se trata de diligencias enviadas en virtud de Comisión Rogatoria sobre las diligencias abiertas por las autoridades ecuatorianas con motivo de la detención del recurrente y ocupación de la cocaína; y diversas conversaciones intervenidas telefónicamente. Ni aquellas ni estas tienen el valor de documento casacional.

    En relación a las dos periciales citadas, la primera se refiere a la analítica llevada a cabo por el Area de Sanidad de Girona, en relación a la droga llevada desde Madrid a dicha ciudad y que fue ocupada --99'572 gramos al 43'7%--. Al respecto se trata de hecho totalmente ajeno a la actuación del recurrente que se limitó a actuar como "correo" desde Quito a Madrid con el resultado ya dicho. El otro informe se refiere al análisis de los 7'400 kilos ocupados al recurrente y a la otra persona en el aeropuerto de Guayaquil. Tales periciales valoradas como documentos no acreditan ningún error que tampoco se explicita en el motivo, aunque parece referirse a la tesis de que al no haber comparecido los peritos en el Plenario, no habría prueba de que lo ocupado era droga.

    El argumento está carente de toda razonabilidad.

    Precisamente, el examen de los documentos/informes periciales citados como acreditativos del pretendido error lo que permite afirmar es, que se está en presencia de cocaína.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo sexto, por la vía del error in procedendo denuncia denegación de la práctica de prueba consistente en ratificación en el Plenario de los peritos que efectuaron el análisis de la droga ocupada en Girona.

    Reiteramos lo dicho en el anterior motivo respecto de la falta de legitimidad del recurrente para efectuar tal denuncia. Esta cuestión se abordará al estudiar el motivo cuarto del recurso de Claudio, por lo que ahora eludimos entrar en el fondo de la cuestión para evitar inútiles repeticiones.

    Motivo séptimo, por el mismo cauce que el anterior y con apoyo en el art. 850-5º, denuncia la falta de suspensión de la Vista solicitada por la representación del recurrente y otras partes ante la ausencia en el Plenario del acusado David.

    No tiene ninguna razón el recurrente. Dicha persona fue quien le acompañó a Ecuador, pero a la sazón estaba en situación de rebeldía, auto que se había dictado días antes, aunque --se dice--, que no se le había notificado al recurrente, lo que nada obsta para que tal situación sea real y se deriven los efectos previstos en la Ley para tal caso.

    Encontrándose en situación legal de rebeldía era del todo procedente continuar con el procedimiento e iniciar los debates del Plenario, todo ello de conformidad con lo previsto en el art. 842 de la LECriminal.

    Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso de Claudio.

Aparece formalizado a través de seis motivos.

El primer motivo, denuncia la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para juzgar a Jesús María.

Con independencia de la falta de legitimación procesal del recurrente para efectuar tal denuncia, la misma ya ha sido reiterada y rechazada en el motivo segundo del recurso del propio Jesús María.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del art. 18-3º de la C.E., en relación a las intervenciones telefónicas practicadas en los autos.

Se trata de idéntica denuncia a la efectuada por el primer recurrente en su primer motivo.

Nos remitimos a los razonamientos y conclusiones allí explicitados para rechazar la denuncia, no apareciendo en la argumentación del motivo ningún razonamiento nuevo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por idéntica vía que el anterior denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Esta cuestión está abordada en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia donde se efectúa el inventario de todo la prueba de cargo que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para dictar la sentencia condenatoria contra el recurrente, al que se le considera como el principal dentro del regimiento de personas analizadas en las actuaciones. En efecto, se dice en dicho fundamento "....la disponibilidad de Claudio de medios humanos y materiales para realizar operaciones de tráfico de cocaína traída desde Ecuador y distribuirla a terceros.... y de contactos con terceros para proceder a su importación desde Sudamérica y su distribución en Madrid y Gerona....".

El inventario de la prueba de cargo obrante contra él se centra en el contenido de las intervenciones telefónicas que acreditan ese protagonismo, en concreto en la preparación del viaje a Ecuador por parte de Jesús María. También se contó con las declaraciones de otros coimputados, en concreto de Mercedes que le reconoce como la persona a la que le comunicó que ha sido detenida en Girona, y asimismo es Claudio a quien llama el compañero de Mercedes cuando observa que Jesús María no llegaba en el vuelo de Guayaquil.

También se recogen diversas testificales de policías y otras personas que aportan datos incriminatorios, y, finalmente está el dato objetivo del ingreso en una c/c titular de la compañera sentimental de Claudio de 500.000 ptas. por parte del compañero sentimental de Mercedes, tras lo cual, le entregó los 107 gramos de cocaína para llevarlos a Girona.

Una vez más, se está ante el intento de hacer pasar por vacío de cargo lo que sólo es discrepancia con la valoración de la prueba de cargo existente.

Hubo prueba válida, suficiente, razonada y razonablemente valorada.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-3º del Código Penal, denuncia que anuda al hecho de no haber sido ratificados los informes de la droga ocupada en Girona.

Obran al folio 397 y siguientes tales informes emitidos por el único organismo autorizado en España de acuerdo con la normativa internacional --SSTS 1395/2000 de 8 de Septiembre, 1997/2000 de 20 de Diciembre y 21/2002 de 15 de Enero, entre otras--. En las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y del recurrente se solicita, escuetamente, la citación de tales peritos. Ante su incomparecencia al Pleno, consta al folio 567 del Rollo de la Audiencia la renuncia de tal prueba como pericial y su admisión como documental a petición del Ministerio Fiscal, lo que fue aceptado por la Sala con protesta de los letrados de los condenados porque "....la tienen que ratificar...." --folio 568--.

En ningún momento el recurrente ha impugnado el resultado de la analítica. No lo hizo en las conclusiones provisionales ni en el Plenario porque en ambos casos se limitó a exigir la ratificación del informe. En esta situación hay que aplicar el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 21 de Mayo de 1999, según el cual "....Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictamen pericial en el Plenario....". No existió impugnación en el caso de autos, y en consecuencia el informe, introducido en el Plenario como prueba documental es válido --SSTS 1642/2000 de 23 de Octubre, 140/2003 de 5 de Febrero, 1419/2003 de 31 de Octubre, 155/2003 de 21 de Noviembre, criterio avalado en las SSTC 127/90 de 5 de Julio y 24/91.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por la vía del error facti del art. 849-2º reitera la misma cuestión del motivo anterior.

El motivo debe rechazarse por las razones antes explicitadas, a las que se une que, precisamente el informe pericial no sólo no acredita error alguno, sino que acredita la realidad de la droga ocupada y de su pureza.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo sexto, por la vía del error in procedendo denuncia la falta de suspensión del juicio por la falta de comparecencia del coprocesado Miguel.

Se trata de idéntica cuestión ya resuelta al estudiar el motivo séptimo del anterior recurso, y a lo allí dicho nos remitimos para la desestimación del motivo.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Recurso de Mercedes.

El recurso aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación viene a afirmar que el ser compañero sentimental de Abelardo, no la convierte en autora de un delito de tráfico de drogas.

Evidentemente no es este el caso. La sentencia en el F.J. quinto estudia in extenso su implicación en el núcleo del grupo con actuaciones relevantes concretadas en el campo de relacionar a los vendedores con los posibles compradores de droga. A ello llega la sentencia del contenido de las escuchas telefónicas que acredita que estaba al corriente de todas las operaciones, y así, fue a esperar a su compañero a la estación de Girona a donde llegó procedente de Madrid, con la droga, siendo ambos detenidos. Consta asímismo la relación entre Claudio y Mercedes, fue ella la que quemó toda la documentación relativa al viaje a Ecuador, porque se lo dijo su compañero, una vez que fueron detenidos Jesús María y su compañero, consta asímismo por las declaraciones de los policías los contactos entre Claudio y la recurrente, siendo ella la que facilitó todos los datos a Jesús María para el viaje a Ecuador, y a todo ello se une la total ausencia de actividad laboral de la misma.

En este control casacional se comprueba que no existió el vacío probatorio de cargo que se denuncia, sino una nutrida prueba de cargo válida, suficiente que fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión no es arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por al vía del error iuris trata de derivar su posible responsabilidad a un supuesto de complicidad, con aplicación de los arts. 29 y 63 del Código Penal.

La tesis es inaceptable. Como ya se ha razonado en el anterior motivo la actividad desarrollada fue nuclear, no periférica, así lo reconoce el factum que "....Mercedes era la encargada de los contactos entre los compradores y vendedores de la substancia estupefaciente, recibiendo y transmitiendo los mensajes de aquéllos, de forma cifrada para evitar que los integrantes del grupo fueran descubiertos, manteniendo contacto constante con Claudio....".

Claramente esta actividad no puede nunca ser reconducida a una complicidad.

Procede la desestimación del motivo.

Los motivos tercero y cuarto reproducen exactamente los motivos primero y sexto del primer recurso y segundo y sexto del segundo recurso.

Procede la desestimación de ambos por las razones allí expresadas.

Quinto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas a los recurrentes de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Claudio, Mercedes y Jesús María, contra la sentencia dictada por la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 9 de Octubre de 2003, con imposición de las costas de sus respectivos recursos a los recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez

Francisco Monterde Ferrer

Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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