STS 1039/2004, 27 de Septiembre de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Málaga instruyó Sumario núm. 1/99 por delito contra la salud pública contra Ángela y Nuria, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 22 de diciembre de 2002 dictó Sentencia núm. 141/02, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que teniendo sospechas en Comisaría de que las procesadas Nuria mayor de edad y ejecutoriamente condenada en Sentencia de fecha 8 de octubre de 1998 a la pena de 1 año de prisión por un delito contra la salud pública y Ángela mayor de edad y con antecedentes penales no computables, puestas de común acuerdo, se dedicaban a la distribución de sustancias estupefacientes a terceras personas a cambio de dinero, haciéndolo desde el inmueble núm.NUM000 de la CALLE000 de Málaga, domicilio habitual de Ángela se montó el pertinente servicio de vigilancia, sobre las 15.00 horas del día 21 de junio de 1999 los funcionarios de policía actuantes comprobaron como desde dicha casa, Nuria entregaba a su hermanastra Inés de 13 años de edad una bolsa de plástico que ésta entregó a otro individuo, con el que había llegado poco antes en un coche, y que se halla sujeto a Expediente en Fiscalía de Menores, interviniéndose dentro de dicha bolsa 10 papelinas de revuelto de heroína más cocaína con un peso total de 7.48 gramos y un valor de 81.592 pesetas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a las procesadas Nuria y Ángela, como autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a droga que causa grave daño a la salud, con aplicación del suptipo agravado de utilización de menores, y concurriendo al agravante de reincicencia en Nuria y ninguna en Ángela, a la pena de ONCE AÑOS Y TRES MESDES DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.103,54 euros a Nuria y a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 1442,43 euros a Ángela, y al pago de las costas procesales, por mitades e iguales partes, acordándose el comiso de la droga intervenida la que se dará el destino legal pertinente, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privadas de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos los autos de insolvencia que el juzgado instructor dictó y consula en el ramo correspondiente."

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de las procesadas, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Nuria, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del núm. 1 del art. 851 de la LECrim., por no expresarse en la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados.

2. - Al amparo del núm. 1 del art. 851 de la LECrim., por existir manifiesta contradicción en los hechos.

3. - Al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ al quebrantar la sentencia que se recurre el derecho de mi mandante a la presunción de inocencia, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la CE.

4. - Al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ al quebrantar la sentencia el derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva, que como derecho fundamental viene reconocido en el art. 24.1 de la CE y en relación con el art. 120 del mismo texto legal.

5. - Al amparo del núm. 4 amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ al no haberse respetado en la sentencia el derecho de mi mandante a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que como derechos fundamentales reconoce el art. 24.2 de la CE.

6. - Al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ al no haberse respetado en la sentencia el derecho de mi mandante a la un proceso con todas las garantías, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la CE.

7. - Al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ al no haberse respetado en la sentencia el derecho de mi mandante a un proceso sin dilaciones indebidas, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la CE.

8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se han infringido por su indebida aplicación del art. 368 inciso primero y 369.1 del C. penal de 1995.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Ángela, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se interpone este motivo al amparo del art. 849, apartado primero de la LECrim., en relación con los siguientes artículos, normas sustantivas que estimamos infringidas: el art. 24.2 de la CE.

2. - Se interpone el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en relación con los siguientes preceptos, normas sustantivas que consideramos infringidas: el art. 24.2 de la CE, y art. 369.9 del C. penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos recursos interpuestos impugnó todos sus motivos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de septiembre de 2004.

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección primera, condenó a Nuria y a Ángela como autoras de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de utilización de menores de 16 años en su comisión delictiva, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes de hecho, frente a cuya resolución judicial formalizan sendos recursos de casación las referidas acusadas en la instancia.

Recurso de Nuria.

Los dos primeros motivos de su recurso, denuncian, -como quebrantamiento de forma-, no expresarse en la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados y por existir, en tesis de la recurrente, manifiesta contradicción entre ellos.

Tratamos conjuntamente ambos motivos porque plantean un mismo tema casacional, que debe ser desestimado. En el primero, se denuncia que "no se afirma con claridad lo que contuviera la bolsa que se dice entregada por mi mandante a Inés", cuando es lo cierto que en el "factum" consta que lo entregado era una bolsa de plástico, y que dentro de dicha bolsa se intervinieron 10 papelinas de revuelto de heroína más cocaína con un peso total de 7,48 gramos. En el segundo, no se impugna una contradicción interna del "factum", conforme exige reiterada jurisprudencia de esta Sala, sino la consignación de los antecedentes penales en el relato fáctico y "en la fundamentación jurídica aplica la circunstancia agravante de reincidencia". Claramente se expone en el "factum" la condena anterior de la recurrente, que coincide con el folio 101, en donde consta su hoja histórico penal, salvo la fecha, pues en tal documento se expone que la fecha de la sentencia anterior lo es de 21 de julio de 1998, firme el 8-10-1998, fue condenada como autora de un delito de tráfico de drogas, y en el relato fáctico se dice que dicha fecha de la sentencia era la de "8-10-98". Ambos reproches casacionales, como ya hemos anunciado, no pueden prosperar.

El segundo grupo de motivos se viabilizan por vulneración constitucional. En el primero de ellos se alega la presunción de inocencia, constitucionalmente proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, y se reprocha el material probatorio que ha tenido en cuenta la Sala sentenciadora para fundamentar su convicción judicial, realizándose diversas alegaciones con cita del acta del plenario, que, por cierto, en nada contradicen lo argumentado por el Tribunal de instancia en el segundo de sus fundamentos jurídicos cuando analiza las fuentes probatorias, constituidas por la declaración "en forma tajante por los Agentes de la Policía actuantes, ratificando sus testimonios en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y defensa". Es cierto que la Sala sentenciadora pudo haber sido mucho más meticulosa en su análisis, pero tal argumentación cumple con el mínimo suficiente para comprender que esta operación de tráfico de estupefacientes habían sido vigilada y constada en todos sus pormenores por los funcionarios de policía que la llevaron a cabo (cuya grabación videográfica también hubiera sido conveniente, por otro lado), y que tales agentes dieron cuenta ante la Sala de instancia, a preguntas de las partes, del modo cómo se desarrolló. La Ley de Enjuiciamiento Criminal nos dice, en el art. 717 de la misma, que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Y esto es lo que se ha hecho aquí, apreciar racionalmente tales declaraciones testificales incriminatorias, aunque de forma muy sintética.

En consecuencia, este motivo, ni el siguiente, que trata sobre un déficit explicativo, al modo de falta de motivación fáctica, sobre las pruebas tenidas en cuenta por los juzgadores de instancia, no pueden prosperar.

El tercer motivo del mismo grupo, en el cual la recurrente invoca su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en su defensa, es improsperable, porque no reprocha denegación probatoria alguna, sino la misma concurrencia del subtipo agravado de utilización de una menor (en el caso, de trece años de edad), cuando este elemento se encontraba presente en las actuaciones, como veremos más adelante. En definitiva, ninguna prueba le fue denegada a la recurrente, y en consecuencia, el motivo no puede tener cabida por esta vía. Que la menor Inés, hermana de Nuria, tenía 13 años de edad en la fecha de los hechos, como nacida en Málaga el día 24 de febrero de 1986, es algo suficientemente constatado en los autos, tanto en las diligencias policiales, como en la toma de la declaración en presencia de su abuela, en la lectura de derechos y en el auto de procesamiento, al punto de no suscitarse cuestión alguna sobre este extremo, máxime cuando se trata de la hermana de la recurrente. En todo caso, el motivo lo es por denegación probatoria, de todo punto improcedente, pues ninguna prueba se ha propuesto en este sentido, y no plantea directamente la cuestión ante esta Sala mediante un motivo por infracción de ley.

El cuarto y el quinto motivos formalizados por vulneración de derechos fundamentales, invocan el derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir dilaciones indebidas. El motivo deberá ser estimado desde esta última vertiente, porque la dilación en el dictado de la sentencia (el juicio oral termina el 23 de octubre de 2002 y la sentencia lleva fecha de 22 de diciembre de 2002) no puede integrar este concepto constitucional, que ha sido tratado en nuestra jurisprudencia como un caso de circunstancia atenuante analógica, como a continuación razonaremos.

Como dice nuestra Sentencia 203/2004, de 20 de febrero: "Es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE). La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Sentencias del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

Examinando, pues, este caso, se observa que desde el año 2000 en que se concluye la instrucción y se elevan las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, éste no se produce hasta finales del año 2002, y además, que preparado el recurso de casación por la recurrente, con fecha 31 de enero de 2003, no se tiene por preparado hasta el dictado del Auto que lleva fecha de 16 de septiembre de 2003, siendo esta resolución de mero trámite, y si estos datos temporales les combinamos con que la instrucción de la causa hubiese sido de una aplastante facilidad instructoria, sin complejidad alguna, que de no ser por la pena aplicable, hoy sería objeto de un enjuiciamiento rápido, no podemos sino estimar el motivo, que será aplicable también por extensión a la co-recurrente Ángela, con el carácter de circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Finalmente, el último grupo de motivos, esta vez formalizados por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian la infracción de los arts. 368 y 369.9º del Código penal.

Los hechos probados narran que tanto la recurrente Nuria, como la coacusada Ángela, "se dedicaban a la distribución de sustancias estupefacientes a terceras personas a cambio de dinero", haciéndolo desde el inmueble nº NUM000 de la CALLE000 de Málaga, domicilio habitual de Ángela. Este aserto de los hechos probados, intangible en esta instancia, dada la vía elegida por la recurrente para este motivo, describe una acción típica perfectamente incardinable en el art. 368 del Código penal, sin mayores esfuerzos hermenéuticos.

Con respecto a la concurrencia del subtipo agravado, hemos de tener en cuenta la doctrina de esta Sala, recogida en la Sentencia 1397/2000, de 15 de septiembre, en donde se lee: "la fundamentación de la agravación viene justificada no solamente por el carácter tuitivo hacia los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultando la Administración de Justicia. Como dice la Sentencia de esta Sala de 15 de enero de 1997, al incorporarse al menor a la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos, y desde luego, lesionada queda su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables maniobras. ... El verbo nuclear es, pues, «utilizar», comprendiendo en dicha acción cualquier papel que puedan estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata o el suministro por encargo del verdadero autor, en quien recae la responsabilidad criminal y su agravación específica como consecuencia de la fundamentación que dejamos expuesta más arriba. Como dice la citada Sentencia de esta Sala de 15 de enero de 1997, merecedores de «tutela» son todos los menores de dieciséis años, pues los riesgos y peligros derivados de la prescrita instrumentación no han de cifrarse tan sólo en la corrupción emanante del narcotráfico, pudiendo, incluso, verse afectada la propia vida y la integridad física y/o psíquica del menor. El Código no efectúa distinción alguna, siendo ilógico que la aplicación del precepto hubiera de subordinarse a dictámenes evidenciadores de la presencia en el niño o joven de un suficiente índice de capacidad o entendimiento. Con razón se ha apuntado que el menor no tiene porqué estar al tanto de que está cometiendo un hecho delictivo; ello es jurídico- penalmente irrelevante, dada su edad, siendo, sin embargo, relevante la implicación a que se le somete para la formación de su personalidad. Se han ocupado también de este problema las Sentencias de 18 de mayo y 28 de octubre de 1999.

Los hechos probados de la Sentencia recurrida, siguen diciendo, para lo que aquí interesa, que -el día de autos- "los funcionarios de policía actuantes comprobaron cómo desde dicha casa, Nuria entregaba a su hermanastra Inés ... de 13 años de edad una bolsa de plástico que ésta entregó a otro individuo, con el que había llegado poco antes en un coche", localizándose finalmente el envoltorio en tal vehículo. La utilización de la menor en la comisión delictiva es evidente, transportando la bolsa, desde que le fue entregada hasta el lugar de destino, por la calle y precisamente con el deducido ánimo de ponerse a cubierto de cualquier tipo de responsabilidad penal. En consecuencia, el reproche casacional no puede prosperar.

Recurso de Ángela.

El primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia, contiene dos aspectos impugnados por esta vía: el primero, reprocha que el hecho probado, en cuanto expresa que la droga salió de su vivienda, está huérfano de todo elemento probatorio; por el segundo, denuncia la consignación fáctica, según la cual, ella tuviera conocimiento de que la coacusada Nuria entregara a su hermana Inés la bolsa con la sustancia estupefaciente que fue a parar a manos de un tercero.

Con respecto al primer apartado de su queja casacional, el reproche tiene que ser desestimado, toda vez que, como ya hemos expuesto al dar respuesta al recurso de Nuria, la prueba consistió en el testimonio de los policías actuantes, que ratificaron -se expone- todos los elementos documentales que consta en la diligencias practicadas, y en los primeros folios del sumario ya consta que la vivienda de Ángela (CALLE000, número NUM000) era utilizada para servir de lugar de venta de estupefacientes, así como, en el día de autos, "se monta vigilancia, sobre el número NUM000 de la CALLE000, y sus alrededores", añadiéndose: "la vigilancia dura unas dos horas, observándose como al principio, algunos toxicómanos, se acercan a la ventana del nº NUM000, NUM001, y no recibiendo respuesta, por lo que se sospecha que no hay nadie"; más tarde, esa tercera persona a la que alude la Sentencia recurrida, hace gestos con la cabeza a las dos mujeres, que se meten "para dentro" y es a continuación cuando se produce la entrega por Nuria a su hermana Inés de la bolsita en cuestión. De modo que la circunstancia de tratarse del propio domicilio de la recurrente el lugar de donde sale la sustancia estupefaciente, junto al testimonio de los funcionarios de policía actuantes, ratificando sus actuaciones documentadas, constituyen prueba suficiente del aserto que consta en los hechos probados en cuanto expresa que ambas mujeres se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes a terceras personas a cambio de precio, haciéndolo desde el inmuebe nº NUM000 de la CALLE000 de Málaga, domicilio habitual de Ángela.

Ahora bien, el segundo reproche casacional debe ser, en cambio, estimado. En efecto, los hechos probados narran cómo los funcionarios de policía actuantes comprobaron que Nuria entregaba a su hermanastra Inés, de 13 años de edad, una bolsa de plástico con el contenido que se expresa en el mismo, pero guardan silencio sobre el conocimiento de tal acción por parte de la ahora recurrente, Ángela, ya que en lo que estaban de común acuerdo era en distribuir drogas a terceros, mediante contraprestación económica, pero en momento alguno se dice que la recurrente conociera los extremos referidos a la utilización de la niña en tal acción, y este silencio debe ser interpretado a favor del reo; en consecuencia, no puede mantenerse para ella la concurrencia del subtipo agravado previsto en el art. 369-9º del Código penal, que debe ser suprimido en el caso de esta recurrente, en segunda sentencia que ha de dictarse por la estimación de este motivo.

El segundo motivo de su recurso reprocha precisamente la concurrencia de meritado subtipo agravado, que -en consecuencia- ya no es posible dar respuesta casacional, por haberse estimado precisamente esa queja casacional en el anterior, como hemos expuesto.

Procediendo la estimación parcial de ambos recursos, debemos declarar de oficio las costas procesales de esta instancia.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, a los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuestos por las representaciones legales de las procesadas Ángela y Nuria contra Sentencia núm. 141/02, de 22 de diciembre de 2002, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Málaga instruyó Sumario núm. 1/99 por delito contra la salud pública contra Ángela, con DNI núm. NUM002, natural de Málaga y vecina de la misma, hija de Juan y de María Dolores, de profesión limpiadora, con instrucción, con antecedentes penales, declarada insolvente, y Nuria, con DNI NUM003, natural de Granada, vecina de Málaga, hija de Manuel y de Ana, soltera, vendedora ambulante, sin instrucción, sin antecedentes penales, declarada insolvente y de ignorada conducta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 22 de diciembre de 2002 dictó Sentencia núm. 141/02. Sentencia que fue recurrida en casación por las representaciones legales de dichas procesadas y que ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes: