STS 859/2004, 5 de Julio de 2004
| Ponente | Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2004:4763 |
| Número de Recurso | 2099/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 859/2004 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal y Carlos Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, Sección Tercera, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra.González Díez, y como parte recurrida Juan María y Lorenza, representados por la Procuradora Sra. Alvarez Plaza.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Ripoll, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 73/2000, contra Carlos Daniel, Juan María y Lorenza y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Tercera) que, con fecha veintinueve de abril de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Sobre las 21.00 horas del día 9 de octubre de 1.999, el acusado Carlos Daniel, mayor de edad, hijo de Mohamed y Tamanant, con domicilio en la c.DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Manlleu, sin antecedentes penales, se encontraba al volante del vehículo Volkswagen Golf, matrícula FE-....-EY, propiedad del también acusado Juan María, mayor de edad, hijo de Manuel y Francisca, con domicilio en c.DIRECCION001 número NUM001 de Les Preses, con DNI NUM002, sin antecedentes penales computables en la presente causa, estacionado en un descampado, detrás de un camión, a la altura de la rotonda sur de la N.152 a la entrada de la población de Ripoll donde se había citado con Juan María que llegó al lugar en compañía de su pareja sentimental, la acusada Lorenza conduciendo el vehículo Nissan Almera, matrícula BE-....-GB, propiedad de aquélla, estacionando el vehículo y tras descender del mismo se dirigió hacia Carlos Daniel quien le hizo entrega de dos bolsas que contenían cocaína con un peso respectivo de 49,624 gramos, con una pureza del 77,9% y 49,794 gramos con una pureza del 83,3%, cuyo valor en el mercado era de 974.296 pesetas. Sustancia que Juan María adquirió a Carlos Daniel con ánimo de proceder a su posterior venta a terceros.
Dicha entrega fue observada por una dotación de Mossos d'Esquadra, compuesta por los agentes con número de carnet profesional NUM003 y NUM004, que se encontraban de servicio por la zona.
Al percatarse de la presencia policial, Juan María emprendió la huida deshaciéndose de la sustancia adquirida ocultándola en el soporte metálico de la rueda de uno de los camiones estacionados en el lugar, siendo detenido momentos después de os agentes de los MMEE que no le habían perdido de vista y que procedieron a la incautación de la sustancia que el acusado había ocultado.
A Carlos Daniel se lo ocuparon 140.000 ptas. cuya procedencia no se ha acreditado.
SEGUNDO.- En el registro efectuado en el domicilio de los acusados Juan María y Lorenza, sito en la c.DIRECCION002, nº NUM005, NUM006-NUM006 de Olot, se ocupó una balanza de precisión Gran serie DXA-300, dos bolos conteniendo cocaína con un peso de 18,074 gramos y una pureza del 71,7%, con un valor de mercado de 183.299 ptas. y un paquete de grifa con un peso neto de 22,237 gramos con un valor de mercado de 8.947 petas., sustancias que no se ha acreditado que estuviera preordenadas al tráfico. El acusado Juan María era en aquella época consumidor habitual de cocaína.
No se ha acreditado que la acusada Lorenza, mayor de edad, hija de Rosendo y Aurora, con domicilio en la c.DIRECCION002, nº NUM005, NUM006NUM006 de Olot, compañera sentimental de Juan María hasta tenido intervención alguna en el ilícito intercambio de cocaína realizado entre los acusados Carlos Daniel y Juan María.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar a Carlos Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de seis mil euros (6.000¤) con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago; y a Juan María como autor responsable de un delito intentado contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión y multa de dos mil quinientos euros (2.500 ¤), con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago por mitad entre ambos de 2/3 partes de las costas procesales.
Debemos absolver a Lorenza del delito contra la salud pública del que venía acusada, declarando de oficio las costas a su instancia.
Contra esta Sentencia puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Carlos Daniel que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando un único motivos:
ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 16 del Código Penal en relación al artículo 368 del mismo cuerpo legal.
La representación procesal de Carlos Daniel, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos:
Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal.
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- Instruidas las partes de ambos recursos, la parte recurrida impugnó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quien, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó también a su vez, el recurso interpuesto por Carlos Daniel, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de junio de 2004.
RECURSO DE Carlos Daniel
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- El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.
Alega el recurrente que ni el atestado ni las declaraciones de los Mossos d'Esquadra intervinientes, acreditan con la debida concreción la identidad entre el objeto entregado por Mohamed y el encontrado en el soporte metálico de la rueda de un camión, conteniendo cocaína.
En el Motivo Segundo y último de los efectivamente formulados, por la vía el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.
Estando este segundo motivo subsidiariamente vinculado al anterior, cuya estimación resulta precisa para su apreciación, ambos Motivos serán examinados conjuntamente.
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- De la actividad probatoria legalmente practicada en el Procedimiento, de la que se derivan cargos contra el acusado Carlos Daniel, subraya la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, las manifestaciones de los agentes de los MMEE número NUM003 y NUM004, que tanto en fase de instrucción como en el juicio oral explicaron como Carlos Daniel, desde el interior del Volkswagen Golf que conducía, entregó a Juan María dos paquetes que éste, al observar la presencia policial, trató de esconder, siendo inmediatamente encontrados.
Ciertamente en el Acta del juicio oral constan las indicadas declaraciones en las que los citados agentes dicen que vieron cómo Carlos Daniel entregaba algo -unos paquetes, unos sobres- a la persona que estaba de pie junto a él -Juan María-, quien tras recorrer 25 ó 30 metros, sin que en ningún momento le perdieran de vista, los ocultó en el lugar en el que inmediatamente los encontraron -soporte de la rueda de un camión-.
Paquetes que resulta acreditado contenían 49,624 y 49,794 gramos de cocaína, con una riqueza del 77,9 y del 83,3 por cien, respectivamente.
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- Actividad probatoria que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia invocado, y obliga a mantener los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, es decir, la entrega a tercero por Carlos Daniel de casi cien gramos de cocaína con un elevado índice de pureza.
Conducta descrita en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal que, en consecuencia, ha sido debidamente aplicado.
Razones por las que los dos Motivos finalmente formulado en el recurso de casación ahora examinado, son desestimados.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
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- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona califica la conducta del acusado Juan María -persona que recibió y ocultó los 99.41 gramos de cocaína entregados por Carlos Daniel- como constitutiva de un delito contra la salud pública intentado.
Ello por entender que Juan María, inmediatamente después de coger la droga de Carlos Daniel, fue sorprendido por los agentes de la Autoridad, que procedieron a su detención y a la intervención de la sustancia.
Con lo que Juan María "no tuvo en ningún momento la posesión pacífica de la sustancia ni, por tanto, la posibilidad de disponer de la misma".
Contra esta decisión ha interpuesto el Ministerio Fiscal recurso de casación, en cuyo Motivo Único, por la vía del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, se alega indebida aplicación del artículo 16 en relación al 368, ambos del Código Penal.
Recuerda la Fiscal que estamos ante un delito de mera actividad, de peligro abstracto en el que se produce un adelanto de la barrera punitiva respecto a la lesión del bien jurídico protegido.
Destacando que en este caso la intervención relevante de Juan María, que motivó que Carlos Daniel decidiera trasladar la cocaína al lugar donde fue aprehendida, se produjo en un momento muy anterior al de su detención; lapso de tiempo en el que Juan María tuvo la posesión mediata y la disponibilidad de la sustancia ocupada.
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- Se refiere la Fiscal en su escrito a los supuestos de envío de drogas a distancia, por correo, barco, avión.....
Respecto a tales envíos decíamos en la sentencia 794/2002, de 30 de abril, que era preciso diferenciar dos supuestos:
A. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.
B.- Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a y tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado
En este caso el Tribunal de instancia, valorando razonablemente las pruebas practicadas entre las que se incluyen las propias manifestaciones de Juan María, declara probado que éste acudió a la entrada de la población de Ripoll donde fue detenido porque "se había citado", es decir, señalado día, hora y lugar para un negocio, con Carlos Daniel, "quien le hizo entrega de dos bolsas que contenían cocaína", con un peso total de 99,418 gramos, "sustancia que Juan María adquirió a Carlos Daniel con ánimo de proceder a su posterior venta a terceros".
Lo que nos muestra que estamos ante una situación análoga a la del primero de los supuestos antes indicado, acuerdo previo entre ambos acusados sobre la adquisición de la droga, que le confiere desde ese momento la posesión mediata y la disponibilidad de la sustancia -puede renunciar a su efectiva entrega-, así como la condición de partícipe necesario en una operación de tráfico.
Lo que supone que el delito contra la salud pública cometido por el acusado Juan María ha quedado consumado; con la consiguiente estimación del Motivo Único del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, y DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, con fecha veintinueve de abril de dos mil tres, en causa seguida al recurrente, junto con otros, por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos la expresada sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en el recurso del Ministerio Fiscal y condenando al recurrente Carlos Daniel al pago de las costas devengadas por su recurso.
Comuníquese ésta sentencia, y la que a continuación se dicte, a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fdo: Carlos Granados Pérez Fdo:Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ripoll, con el número 73 de 2000, y seguida después por la Audiencia Provincial de Girona (Sección Tercera) que, por delito contra la salud pública, contra Carlos Daniel, Juan María y Lorenza, dictó sentencia, con fecha veintinueve de abril de dos mil tres, la mencionada Audiencia, sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.Sres.expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D.Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
Se reproducen e integran los de la sentencia de casación y los de la sentencia de instancia.
Se reproducen e integran los de la sentencia de casación y los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
Conforme a lo razonado en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de casación, la conducta del acusado Juan María es constitutiva de un delito consumado contra la salud pública del inciso primero del artículo 368 del Código Penal, sancionado con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
Pena que siguiendo el criterio de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona respecto al también acusado Carlos Daniel, se individualiza en las de tres años de prisión y multa de seis mil euros.
Se condena al acusado Juan María como autor de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE SEIS MIL EUROS, con quince días de arresto sustitutorio caso de impago; penas que sustituyen a las que le impuso la Sección Tercera de la Audiencia de Girona en sentencia de 29 de abril de 2.003.
Se mantiene la condena del acusado Carlos Daniel y la absolución de la también acusada Lorenza en los términos acordados en la citada sentencia de instancia.
Manteniéndose igualmente sus pronunciamientos sobre costas y otros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Fdo: Carlos Granados Pérez Fdo:Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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