STS 708/2007, 9 de Julio de 2007
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2007:5851 |
| Número de Recurso | 11326/2006 |
| Número de Resolución | 708/2007 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Juan Francisco (también conocido Domingo ) contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª) que le condenó por delito contra la salud pública y faltas contra el orden público y de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Lobo Ruiz.
El Juzgado de Instrucción número 3 de Lleida instruyó Procedimiento Abreviado con el número 930/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 13 de noviembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Sobre las veinte horas del 21 de marzo de 2006, el acusado Domingo también conocido por Juan Francisco y Serafin, mayor de edad y condenado por sentencia de 5 de septiembre de 2001 por delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, condena extinguida en 7 de octubre de 2004, entregó en el cruce de las calles Onofre Cerveró y Prat de la Riba, de esta ciudad de Lleida a Alberto. a cambio de dinero una dosis de cocaína de peso neto 0,60 gr. y con una pureza del 32,2%. Advertida la transacción por "Mossos d´escuadra" de paisano, procedieron a interceptar al comprador en cuyo poder hallaron la referida sustancia, comprada por veinte euros, así como a detener al acusado, que intentó huir forcejeando entonces con el agente número NUM000 que, con ayuda del número NUM001 consiguió finalmente reducirlo. En dicho forcejeo, el acusado consiguió arrojar al suelo un huevo de plástico tipo "Kinder" que contenía siete dosis de heroína, preparadas para distribuir a terceros, tres de ellas con peso neto total de 1,22 gramos y pureza media del 33,2 % y las otras cuatro de un peso total de 1,77 gramos y una pureza media del 7,78 %. Fueron también intervenidos al acusado treinta y cinco euros precedentes del tráfico ilícito y un teléfono móvil marca "Nokia" que utilizaba para concertar las transacciones de droga.
A consecuencia del forcejeo con el acusado, el agente NUM000 sufrió heridas por abrasión y arañazos que curaron a los cinco días, sin incapacidad ni necesidad de tratamiento médico quedándose dos cicatrices hipolineales de 2 y 1,5 cm. en cara posterior interna tercio inferior de brazo derecho."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Juan Francisco también conocido como Domingo y como Serafin, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHOCIENTOS EUROS.
ABSOLVEMOS al referido acusado del delito de resistencia a agente de la autoridad que le imputaba el Ministerio Fiscal y le CONDENAMOS como autor de una falta contra el orden público, así como de una falta de lesiones a sendas penas de MULTA DE CUARENTA DIAS, con una cuota diaria de SEIS EUROS, es decir en total dos penas de multa de 240 euros.
ACORDAMOS la SUSTITUCIÓN de la pena privativa de libertad impuesta por la EXPULSIÓN DE ESPAÑA del acusado por tiempo de diez años y en todo caso hasta que haya prescrito la misma, debiendo iniciar el cumplimiento de la pena hasta que dicha expulsión se lleve a efecto, finalizándola cuando la misma devenga imposible.
CONDENAMOS al referido acusado a indemnizar al Mosso d´Escuadra NUM000 en la cantidad de 270 euros, aplicándose preferentemente a dicha finalidad el dinero intervenido a aquel. Notifíquese la presente sentencia al perjudicado.
ACORDAMOS el comiso y destrucción de la droga intervenida y el teléfono móvil, dado su nulo valor. Devuélvase al acusado su documentación personal cuando su situación penitenciaria lo permita.
Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta ABONAMOS al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta acusa sino le hubiere sido abonado en otra distinta."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Juan Francisco (también conocido como Domingo ) recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Vulneración del principio de Presunción de inocencia. A tenor del art. 852 Lecrim., el primer motivo del recurso, denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E., alegando la inexistencia de prueba respecto al pronunciamiento que hace la sentencia, de que la sustancia que le fue incautada al acusado tenía como destino la venta a terceras personas. Segundo.- Por infracción ley, y amparándonos en el art. 849.1 L.E.Cr., denunciamos la incorrecta aplicación de los artículos 368 C. P., 634 C.P. y 617.1 C.P., pues del relato de hechos probados no se desprende la concurrencia de los requisitos que permiten condenar al recurrente por esos preceptos. Tercero.- Con base en el art. 849.3 LECrim, Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación del juzgador. Cuarto.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración de precepto constitucional, los art. 24.2 y 120.3 CE, por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, ante la necesidad de que se razone la cuantía concreta de la multa que se imponen (individualización de la pena) lo que no se explica en la sentencia. Quinto.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del precepto constitucional, los arts.24.1 y 120.3 CE, por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva pro falta de motivación, ante la necesidad de que se razone la pena de prisión impuesta (individualización de la pena), lo que no se explicita en la sentencia.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal se opone a los motivos del recurso, solicitando su inadmisión, y, subsidiariamente impugna de fondo dichos motivos e interesa su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de junio de 2007.
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- Al amparo del art. 852 LECr denuncia el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE ; derecho sobre el que vuelve en el motivo segundo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr, por infracción de los arts. 368, 634 y 617.1 CP. Trataremos del derecho a la presunción de inocencia agrupando los fundamentos aducidos para ello en los dos primeros motivos: para, caso de que no se precie la vulneración de ese derecho, examinar si han sido aplicados correctamente los preceptos del Código Penal.
En la casación el ámbito de control sobre la presunción de inocencia se extiende a si se ha practicado prueba incriminatoria obtenida y aportada al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias; y a si en el curso ilativo de la inferencias, que ha se ser expresado se han respetado las pautas derivadas de la experiencia general, las normas de la lógica y las reglas o principios conocidos de otra ciencia. Véanse sentencia de 3.7.200 y 7.11.1997, TS.
La Audiencia se refiere a cómo Juan Francisco niega haber vendido o haber tenido en su poder la droga o haberse enfrentado a un Mosso d´Escuadra. Pero recoge las declaraciones, en el juicio de cuatro de los Mossos, el informe pericial sobre la naturaleza y riqueza de lo ocupado y el informe pericial sobre las lesiones sufridas por el agente, para llegar al convencimiento de los hechos probados. Sin que se aprecie anormalidad alguna en la obtención o la aportación de esos medios o en la inferencias.
Conviene hacer hincapié en que la manera de estar distribuidos los polvos ocupado en una pluralidad de papelinas refuerza la conclusión de que estaban destinados al tráfico.
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- En el tercer motivo, por el cauce del art. 849.2º, se denuncia error en la apreciación de al prueba, para ello se cita el informe pericial en que se expresa que, de la papelinas ocupadas, unas contenían cocaína y otras heroína, en una distribución numérica, alega el recurrente, que no coincide con la del relato que efectúa la sentencia.
Pero uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia -véanse sentencias de 29.3.2004 y 17.10.2000, TS- para que prospere la causa de casación que no ocupa es que la equivocación sea trascendente para el fallo, lo que no ocurre en el presente caso, porque la repercusión estaría en al cuantía de la multa, y esa sanción pecuniaria no puede ser impuesta, como enseguida veremos, para el delito de tráfico de drogas, en el supuesto presente.
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- Mantenido el factum, resultan correctamente subsumidos los hechos en el art. 368 CP, por cuanto consta la posesión de droga gravemente nociva para la salud con la finalidad de destinarla al tráfico.
Y en los arts. 634 y 617.1º CP, ya que consta un forcejeo con agente de la autoridad para impedir que ejerciera las funciones de su cargo y causándole lesiones no constitutivas de delito.
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- En el cuarto motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva en orden a la falta de motivación sobre al concreta cuantía de la multa.
En el art. 120.3 CE en relación con el 9.3 que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos y el art. 24.2, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, conducen a la necesidad de motivar la última individualización judicial de la pena, como ahora recoge el art. 72 CP.
En el art. 368 CP establece, para el supuesto de drogas que causan grave daño a la salud, que la extensión de la multa será del tanto al triplo del valor de la droga En el artículo 377 marca diversos criterios para determinar ese valor: precio final, recompensa o ganancia obtenida o que hubiera podido obtener. Y la doctrina jurisprudencial tiene señalado -véanse sentencias de 24.11.2006 y 21.1.2005, TS- que, cuando no consta acreditado el valor económico de la droga, no resulta legalmente posible cuantificar la multa, y, en consecuencia, debe prescindirse de ella.
No se ha aportado un informe al respecto, el acusado niega la venta y el comprador, que mencionaba un pago, no ha comparecido al juicio. No hay base para partir de un valor probado, la multa no pudo cuantificarse y el motivo ha de ser estimado.
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- El motivo quinto ha sido deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 C.E., en orden a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva respecto a la falta de motivación de la extensión de la pena de privación de libertad.
La pena de prisión señalada en el art. 368 C.P. para el tráfico de droga gravemente nociva se extiende de tres a nueve años y la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia determina, conforme a la regla 3ª del art. 66 C.P., que la extensión abarque de seis a nueve años. El Tribunal le ha fijado en el mínimo de esa horquilla: seis años; por lo que carece de sentido impugnar la individualización judicial, que nunca podría ser más favorable al reo. Véanse sentencias 16.4.2003 y 11.6.2003 TS.
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- Debe ser estimado el motivo referido a la multa y, con arreglo a los artículos 901 y 902 LECr, ha de declararse haber lugar parcialmente al recurso, casarse y anularse en parte la sentencia y sustituirla por otra, con declaración de oficio de las costas del recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación que, por vulneración de precepto constitucional e Infracción de Ley, ha interpuesto por Juan Francisco (también conocido por Domingo ) contra la sentencia dictada, el 13 de Noviembre de 2006 por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, en causa por delito contra la salud pública y faltas contra el orden público y de lesiones, la cual sentencia casamos y anulamos en parte, para ser sustituida por la que a continuación se dicta, se declaran de oficio las costas del recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco García Pérez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Lleida con el número 930/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública y faltas contra el orden público y de lesiones, contra Juan Francisco, hijo de Mamadú y de Cadijatu, nacido en Cantuboel (Guinea Bissau) el 20 de enero de 1970, también conocido como Domingo, nacido en Sonaco (Guinea Bissau), el día 3 de enero de 1973, hijo de Paulo y de María, y también como Serafin, nacido en República de Guinea, en el año 1964, hijo de Gorka y de Jumba, con NIE NUM002, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de noviembre de 2006, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, hace constar los siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia impugnada, incluida la exposición de hechos probados.
ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia impugnada, salvo en cuanto a la pena de multa por el delito del art. 368 C.P., de la cual pena ha de prescindirse por la razón expuesta en la sentencia anterior de esta Sala.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco (también conocido por Domingo ) en los términos contenidos en el fallo de la sentencia de 3 de Noviembre de 2006, salvo en cuanto a la pena de multa por el delito contra la salud pública, de la cual pena pecuniaria se prescinde.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco García Pérez
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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