STS 991/2004, 17 de Septiembre de 2004
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 17 Septiembre 2004 |
| Número de resolución | 991/2004 |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Alfredo, representado por la procuradora Sra. Blanco Fernández, contra la sentencia dictada el 24 de mayo de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, que le condenó por delito contra la salud pública y receptación, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Langreo incoó Diligencias Previas con el nº 117/02 contra Alfredo que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 24 de mayo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: En la madrugada del día 21 de mayo de 2002, el acusado Alfredo, mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió del menor de edad Luis Enrique un televisor marca Elbe de 25 pulgadas que tenía en la vivienda que ocupaba en la C) DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Barros-Langreo, propiedad de Dolores, que había sido sustraído entre las 15 horas del día 18 de mayo de 2002 y las 8 horas del día 19 de mayo de 2002, de una vivienda ocupada habitualmente por el padre de la misma, sita en la C) DIRECCION000 nº NUM001 de la citada localidad, juntamente con otros objetos, para lo cual se habían violentado la puerta de entrada y otras dos puertas más, y tras introducirlo en el vehículo matrícula E-....-EL, lo trasladó hasta su domicilio en la C) DIRECCION001 nº NUM002NUM003, en El Entrego, televisor que fue pericialmente tasado en 275 Euros.
Al existir fundadas sospechas de que en el domicilio del acusado pudieran encontrarse además del mencionado televisor, otros objetos provenientes de robo, así como sustancias estupefacientes o útiles relacionados con las mismas, se solicitó y obtuvo del Juzgado el correspondiente mandamiento de entrada y registro en la vivienda de referencia, el cual se practicó por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía el día 23 de mayo de 2003 y que dio como resultado el hallazgo, entre otros objetos también sustraídos que quedan fuera de este procedimiento, el televisor marca Elbe, que estaba colocado en el salón de la vivienda.
En el momento en que le fue notificado a Alfredo el auto autorizando la entrada y registro en su domicilio, trató de ocultar en el hueco de la escalera, y de forma disimulada, una bolsa de plástico que portaba, en cuyo interior había 16 papelinas de heroína, que dieron un peso total de 0,80 gramos, de una pureza del 9,40% destinadas al tráfico, siendo su valor en el mercado callejero de 10 euros la unidad, es decir 160 euros. Así mismo dentro de la vivienda se ocuparon 210 euros distribuidos en 4 billetes de 20 euros, 10 billetes de 10 euros y 6 billetes de 5 euros, producto de tal ilícito tráfico.
Es de significar que en la época en que sucedieron los hechos que acabamos de relatar Alfredo tenía alteradas sus facultades intelectivas y volitivas debido al consumo de sustancias tóxicas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alfredo como autor criminalmente responsable de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PUBLICA concurriendo en el mismo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante de grave adicción al consumo de drogas a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE CIENTO SESENTA (160 EUROS), con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad en establecimiento penitenciario para caso de insolvencia, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Asimismo, también debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a dicho acusado como autor criminalmente responsable de un delito de RECEPTACION igualmente definido, con la concurrencia de idéntica circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, declarando finalmente el comiso de la droga y dinero intervenido y haciendo entrega definitiva del televisor a su propietaria."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Alfredo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Alfredo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infringido el art. 368 CP. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, presunción de inocencia.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, manifestó su apoyo a los dos motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 8 de septiembre del año 2004.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Alfredo como autor de dos delitos, uno de receptación y otro contra la salud pública por tenencia de estupefacientes para el tráfico. Impuso las penas mínimas por apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción: seis meses de prisión por el primero (art. 298.1 CP) y tres años de prisión con multa de 160 ¤ por el relativo a la droga, que es la de las que causa grave daño a la salud.
En un registro practicado en su domicilio se encontró un televisor robado y una bolsa de plástico que trató de ocultar a la policía y que contenía 16 papelinas de heroína con un peso total de 0,89 gramos de 9'4 % de pureza.
Ahora dicho condenado recurre en casación por dos motivos, ambos relativos al mencionado delito de tenencia de estupefacientes para el tráfico, que han merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y hemos de estimar.
1. Estos dos motivos tienen el mismo contenido. En el primero se alega infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr por aplicación indebida del art. 368 CP, mientras que en el segundo se dice que hubo vulneración de precepto constitucional con base procesal en el art. 5.4 LOPJ, concretamente del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. En ambos se impugna la sentencia recurrida en cuanto que afirma que Alfredo tenía la mencionada droga tóxica para traficar con ella.
De las diversas modalidades de comisión de este delito conforme aparece definido en el art. 368 CP, la Audiencia Provincial de Oviedo condenó por posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (heroína) para destinarla al tráfico. Lo que nos dice el recurrente en estos dos motivos es que no hubo prueba respecto de que existiera ese ánimo de destinar al tráfico.
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La sentencia recurrida en sus fundamentos de derecho, al razonar sobre este último extremo, incurre en tres errores:
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En el fundamento de derecho primero (página 3) nos dice que en estos casos hay una presunción "iuris tantum" de destino al tráfico de la droga poseída.
Ciertamente no es así, pues la única presunción "iuris tantum" que existe en el proceso penal es la presunción de inocencia, que aparece proclamada como derecho fundamental de orden procesal en el citado art. 24.2 CE. Este derecho a la presunción de inocencia exige para cualquier condena penal que hayan quedado acreditados todos y cada uno de los elementos constitutivos de cualquier delito, tanto los objetivos como los subjetivos, y, entre estos últimos, tanto el elemento subjetivo genérico que ha de existir en todos los delitos dolosos -el dolo, o conocimiento y voluntad respecto de la concurrencia en su comportamiento de esos elementos objetivos-, como aquellos otros requisitos subjetivos de orden específico que a veces el legislador exige al delimitar la correspondiente figura delictiva, ánimo de lucro, por ejemplo, en algunos delitos de contenido patrimonial, o esta misma intención de destinar al tráfico los estupefacientes que se poseen en los delitos de los arts. 368 y ss. CP.
También, ciertamente, estos elementos subjetivos han de quedar probados en el proceso penal, de modo que condenar sin esta prueba es una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La dificultad que a veces existe para acreditar su concurrencia, no puede, en modo alguno, servir de excusa al respecto. Si no existe prueba directa, como es normal en estos casos, hay que acudir a la indirecta o indiciaria, por medio de la cual cabe estimar acreditado este ánimo de tráfico cuando existen debidamente probados unos determinados datos (hechos básicos) de los que puede deducirse (inferencia o conclusión lógica) la realidad de tal ánimo.
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Otro error de la sentencia recurrida en esta materia aparece en el fundamento de derecho segundo cuando, tras hacer una correcta exposición sobre la prueba de indicios en general, al aplicarla respecto del delito contra la salud pública que estamos examinando, utiliza como un hecho básico para la conformación de tal prueba "el conocimiento que la policía tenía acerca de su dedicación a la venta de drogas" (último párrafo de la página 4). En el párrafo anterior había dicho que tal conocimiento lo afirmaron los policías al declarar en el plenario.
Ciertamente no cabe considerar que esas declaraciones, por más que se hubieran hecho en el juicio oral, pueden tener eficacia probatoria. No basta que la policía afirme tal conocimiento. Su deber es aportar datos que puedan servir al tribunal para alcanzar (el propio tribunal) esa conclusión. Tenían que haber dicho en qué datos se fundaban para realizar esas afirmaciones. Entendemos que tales afirmaciones no pueden servir ni siquiera como hecho básico para una prueba de indicios.
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El tercero de tales errores se encuentra en ese mismo párrafo cuando utiliza como otro hecho básico para completar la prueba de indicios el "que el acusado, al serle notificado el auto de entrada y registro, trató con disimulo de esconder en el hueco de la escalera una bolsa de plástico que contenía 16 papelinas de heroína que, si fuera cierto que estaban destinadas para su propio consumo, es evidente que no tenía necesidad de ocultar".
Estimamos que en este punto tiene razón el Ministerio Fiscal que, como ya hemos dicho, ha apoyado estos dos motivos del presente recurso formulado por el condenado, cuando nos dice (el Ministerio Fiscal) que este intento de ocultación "no puede entenderse significativo, habida cuenta de que, aun poseída para el propio consumo, se trata de una sustancia de ilícito comercio". Nos parece claro que este intento de ocultar la droga cuando se está practicando un registro domiciliario es una reacción más o menos instintiva y precipitada que pueda realizar quien se encuentra ante un peligro inminente de ser sorprendido en la tenencia de una sustancia estupefaciente, con independencia de que tenga tal sustancia para su propio consumo o para destinarla al tráfico. Si es consumidor, como ocurrió en el presente caso -así lo reconoce la propia sentencia recurrida-, y ve el peligro de que la policía le encuentre tal sustancia, hemos de considerar razonable que quiera evitar su aprehensión mediante alguna maniobra de ocultación.
Tampoco cabe considerar este pretendido segundo hecho básico como elemento para fundamentar una prueba de indicios en una condena penal.
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Y estos son los dos únicos hechos básicos o indicios en que la sentencia recurrida se basa para el pronunciamiento condenatorio aquí recurrido. Ninguno de ellos sirve para tal fin, como acabamos de decir. Podría haberse añadido otro hecho indiciario más: la circunstancia de que, en esa bolsa de plástico que Alfredo trató de disimular, esa pequeña cantidad de droga, 0'89 gramos de heroína del 9,4% de pureza, se encontrara distribuida en 16 pequeñas porciones (papelinas); pero, a falta de otros indicios, este dato por sí solo carece de suficiente significación para fundamentar una condena.
Es doctrina de esta sala que, salvo supuestos excepcionales, un solo hecho básico no basta para fundamentar una prueba de indicios en el proceso penal. Pudo ocurrir aquí que, para su propio consumo, tuviera el acusado esas 16 papelinas, como también podía tenerlas para la venta. Indicio muy abierto, como vemos, para que pueda servir de base para condenar.
Hemos de tener en cuenta que nos hallamos ante un consumidor de heroína y también que la cantidad poseída, los citados 0'89 gramos del 9,4 % de pureza, aunque distribuida en 16 pequeñas porciones, impide que pueda utilizarse este dato de la cuantía como elemento indiciario respecto del ánimo de destinar al tráfico la sustancia poseída, dato que, como bien dice el recurrente, es ordinariamente el más relevante en este sentido.
Ciertamente no hubo prueba de que tal ánimo existiera en la persona del acusado en los hechos aquí examinados. Por tanto, la sentencia de la Audiencia Provincial debería haber sido absolutoria respecto de este delito contra la salud pública.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Alfredo, por estimación de sus dos motivos relativos a infracción de ley y de precepto constitucional respectivamente, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por los delitos de receptación y contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha veinticuatro de mayo de dos mil tres, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Langreo, con el núm. 117/02 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo que ha dictado sentencia condenatoria por delitos de receptación y contra la salud pública contra el acusado D. Alfredo, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, de los que hay que eliminar las expresiones siguientes que aparecen en el párrafo penúltimo de tal relato: "destinada al tráfico" y "producto de tan ilícito comercio".
Los de la referida sentencia de instancia en cuanto se refieren a la condena por el delito de receptación.
Lo dicho en el fundamento de derecho segundo de la anterior sentencia de casación, en el cual se justifica la absolución respecto del delito contra la salud pública.
Como en definitiva se absuelve al acusado de un delito y se le condena por otro de los dos que le fueron imputados por el Ministerio Fiscal, por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss. LECr hay que condenar a Alfredo al pago de la mitad de las costas devengadas en la instancia declarando de oficio la otra mitad.
ABSOLVEMOS a D. Alfredo del delito contra la salud pública por el que ha sido acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia.
CONDENAMOS a dicho acusado por delito de receptación en los mismos términos acordados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, así como al pago de la otra mitad de las costas de la instancia.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, salvo el comiso del dinero hallado en el registro del domicilio del acusado que será devuelto a este último.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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