STS 977/2004, 24 de Julio de 2004
| Ponente | Julián Sánchez Melgar |
| ECLI | ES:TS:2004:5514 |
| Número de Recurso | 633/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 977/2004 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Roberto contra Sentencia núm. 17/2003 de 11 de febrero de 2003 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictada en el Rollo de Sala núm. 30/2002 dimanante del Sumario núm. 2/2002 del Juzgado de Instrucción núm. 10 de dicha Capital, seguido por delito contra la salud pública contra Jose Manuel, Roberto, Jose Daniel y Carlos Daniel; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el procesado representado por el Procurador Don Julián Caballero Aguado y defendido por el Letrado Don Gaspar Oliver Servera.
El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Palma de Mallorca instruyó Sumario núm. 2/2002 por delito contra la salud pública contra Roberto y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 11 de febrero de 2003 dictó Sentencia núm. 17/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"1.- Son hechos probados y así expresamente se declaran por conformidad de las partes que Jose Manuel, de 39 años en cuanto nacido el 19 de marzo de 1963, ejecutoriamente condenado el 8 de julio de 1997 (firme el 10.0.97, sic) por delito contra la salud pública a una pena de tres años, nueve meses y un día de prisión y en prisión incondicional, estando privado de libertad desde el 8 de abril de 2002, judicialmente declarado solvente, Jose Daniel, de nacionalidad colombiana, de 32 años en cuanto nacido el 19 de octubre de 1970, sin antecedentes penales y en prisión incondicional estando privado del libertad desde el 8 de abril de 2002, y Carlos Daniel de nacionalidad italiana, de 29 años de edad en cuanto nacido el 8 de agosto de 1973, sin antecedentes penales y en prisión incondicional, estando privado de libertad desde el 26 de marzo de 2002, puestos de común acuerdo durante los meses de enero y febrero de 2002 se dedicaban a la venta de cocaína en la ciudad de Palma, decidieron en el mes de febrero introducir en esta isla desde Colombia una importante cantidad de dicha sustancia para proceder posteriormente a su distribución y venta.
A tal efecto el procesado Carlos Daniel, siempre de común acuerdo con los otros dos procesados reseñados y con otras personas cuyo paradero no ha podido ser averiguado, se dirigió a Cali (Colombia) vía Ecuador y Brasil regresando a Madrid el 26 de marzo de 2002 con la intención de desplazarse inmediatamente a Palma trayendo consigo una importante cantidad de cocaína en conformidad con los planes establecidos entre todos ellos, siendo sin embargo tal procesado detenido a su llegada al aeropuerto de Barajas ocupándosele la sustancia que portaba consigo.
En concreto y repartida en su equipaje entre cuatro botes de sprays, le fueron intervenidas las siguientes cantidades de cocaina:
- 335,4 gramos con un 72% de pureza.
- 156,2 gramos con un 75% de pureza.
- 77,5 gramos con un 72% de pureza.
- 446,3 gramos conun 73% de pureza.
El valor total de la cocaína intervenida asciende a 128.223 euros.
-
- Se declara asimismo probado en función de la prueba practicada, que Roberto mayor de edad sin antecedentes penales, se puso de acuerdo con Adolfo el dia 17 de marzo de 2002 para confirmar que podría ser puesto a disposición de tercera persona en esta ciudad un kilogramo de cocaína, valorada en 125.000 euros, que hacía ya 15 días se esperaba hubiese llegado, sin que conste la efectiva puesta del estupefaciente en poder o al alcance de ninguno de ellos."
La Audiencia de instancia díctó el siguiente pronunciamiento:
"CONDENAMOS a Jose Manuel, A Jose Daniel y Carlos Daniel, por su propia conformidad, en concepto de autores de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño y en grado de consumación, sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a las penas de:
- CINCO AÑOS DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con prohibición de ejercer cargo público y del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de condena;
- Y MULTAS DE 200.000 EUROS PARA Jose Manuel Y DE 150.000 EUROS PARA Jose Daniel Y Carlos Daniel.
- A Roberto en concepto de autor de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño y en grado de tentativa inacabada, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inahabilitación para ejercer el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, y MULTA de 80.000 euros con arresto personal sustitutorio de tres meses en caso de impago.
- A que cada uno de los antedichos condenados, y por iguales partes, satisfagan las costas procesales causadas.
Les abonamos para el cumplimiento de la condenada todo el tiempo que hubieran sufrido privación de libertad por razón de esta causa, y concretamente desde el día 26 de marzo de 2002 Carlos Daniel desde el dia 8 de abril de 2002, hasta el dia 18 de octubre de 2002 Jose Manuel y desde el dia 8 de abril de 2002 hasta hoy Jose Daniel y Roberto.
Dése la sustancia intervenida su destino legalmente prevenido.
Se aprueba en sus propios términos el auto consultado por el Juez Instructor sobre la declaración de insolvencia respecto a Jose Manuel y de solvencia respecto a los demás condenados, en la cualidad de sin perjuicio con que se emite y contiene."
Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal del procesado Roberto, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Roberto, se basó en los siguienes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por violación notoria de preceptos constitucionales:
-
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
-
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE habida cuenta la falta de motivación en relación a la pena impuesta (art. 120.3 de la CE y 62 del C. Penal).
-
-
- Por infracción de Ley:
-
Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por estimar vulnerado el art. 62 del C. penal en relación a la reducción de la pena en un grado en defecto de los dos que previene el precepto en relación a la tentativa inacabada.
-
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó su desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de julio de 2004.
La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección primera, entre otros pronunciamientos aceptados por conformidad de los acusados, condenó a Roberto, como autor de un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código penal, en desarrollo ejecutivo de tentativa inacabada, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes de hecho, frente a cuya resolución judicial formaliza mencionado acusado en la instancia recurso de casación en dos motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a resolver.
El primer motivo, que se desarrolla en dos apartados, se viabiliza por vulneración de derechos fundamentales, el primero de los cuales denuncia la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.
El planteamiento de recurrente es que la prueba que ha servido para obtener la convicción judicial, consistente en una conversación telefónica intervenida, cuyos pormenores son aceptados por aquél, no es suficiente para destruir su presunción de inocencia, y que, a lo sumo, existiría la duda si la conversación se refiere a sustancias que causan grave daño a la salud, o no, siendo esta última alternativa más favorable para el recurrente.
Al dar respuesta a esta censura casacional, hemos de señalar, en primer lugar, que no se puede aislar la conversación telefónica con la que discrepa el recurrente acerca de su carácter equívoco y no unívoco, del resto del material probatorio manejado por la Sala sentenciadora de instancia.
Los hechos probados narran, en primer lugar, una operación de narcotráfico por medio de la cual los tres restantes acusados, conectados con el ahora recurrente, como después veremos, planean la introducción, procedente de Colombia, de una importante cantidad de cocaína, por vía aérea, actividad que, en definitiva, quedó abortada por la investigación policial, siendo aprehendida en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando Carlos Daniel se dirigía a Palma de Mallorca, donde previamente se había puesto de acuerdo con Jose Manuel y con Jose Daniel.
El Tribunal de instancia deduce la culpabilidad del recurrente, Roberto, de dos conversaciones telefónicas: por la primera, Adolfo le pregunta al citado Jose Daniel si puede conseguirle un cliente "para ciento cincuenta a seis y medio". El resto de la conversación es muy significativa, reveladora de un tráfico de estupefacientes, en donde se negocia el precio, llegándose a afirmar que por menos no puede ofrecerse, porque se pierde en los viajes, pero destacando que tal cargamento o remesa no tiene nada que ver con Jose Pablo, "porque eso, eso es del cuñado de él". La Sala sentenciadora llega a la conclusión, al no existir otro, que el cuñado de Jose Pablo es el recurrente, Roberto, apreciando las declaraciones testificales de los funcionarios policías actuantes.
En la segunda conversación telefónica, el propio Adolfo se pone en comunicación con Roberto, y le comenta que un tercero necesita una "de una vaina, uno", y le interroga a su interlocutor acerca de "¿qué le digo?", contestándole que "va a haber un contrato grande para trabajar, ¿a ver si me entiende?"
De esta segunda conversación, puesta en contacto con la primera, se deduce: a) que no existen negocios entre ellos, como destaca la Sala de instancia; b) que el "contrato grande para trabajar" está en relación directa con la aprehensión efectivamente producida; c) que la conversación indicada Roberto insiste en la urgencia del encargo, y Adolfo le contesta que le habían dicho que en cuatro días estaría, y que van ya para quince días, ofreciéndose el propio recurrente a averiguar qué ocurre y decírselo a su interlocutor; d) que a Roberto le fue ocupada una balanza oculta en el lugar destinado a guardar su ropa.
De modo que la inferencia que realiza la Sala sentenciadora acerca de que se hablaba de tráfico de sustancias estupefacientes, está razonada y es asumible en el plano de la culpabilidad, ámbito en el que controlamos la decisión del Tribunal de instancia.
Ahora bien, a partir de este punto se produce un giro en el discurso argumental impugnado, de modo que la Sentencia expresa lo siguiente: "no ha llegado a poder establecerse con suficiente nitidez si Roberto encargó el kilogramo de cocaína con la finalidad de que Adolfo pusiera en marcha la llegada de esta remesa específicamente para satisfacer esta concreta demanda, de modo que en la duda sólo cabe establecer que se interesó por asegurarse de que iba a llegar la cantidad de estupefaciente bastante para atender al encargo que se le había hecho por parte de una tercera persona", llegando a señalar que, del resultado de las investigaciones, y de las declaraciones policiales, se trataba de remesas diferentes.
Este aspecto nos conduce a afirmar que no puede declararse con rotundidad que el estupefaciente intermediado fuese precisamente un kilogramo, como paladinamente se afirma en el relato factual, sino una inconcreta cantidad que debe ser considerada como cocaína, dado el contexto de la operación, sin que, en consecuencia, pueda precisarse la cantidad de sustancia estupefaciente que pudiera ser puesta a disposición de una tercera persona, en la conversación que mantiene con el expresado Adolfo. Téngase en cuenta que el Tribunal de instancia dice que, en la duda, "sólo cabe establecer que se interesó por asegurarse de que iba a llegar la cantidad de estupefaciente bastante para atender al encargo que se le había hecho por parte de una tercera persona". El término, pues, "bastante" puede ser interpretado de varios modos, y no necesariamente como la cantidad de un kilogramo, y lo suficientemente ambigua para no integrar el "factum" de tal manera, de modo que, en este particular, tiene que ser estimado el motivo, sustituyéndose por una "cantidad indeterminada de cocaína".
El segundo apartado de este motivo, no debe ser ya estudiado porque se ha desarrollado "para el caso de que no prospere el anterior submotivo".
El segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 62 del Código penal, en atención a que se ha rebajado la pena en un solo grado y no en dos, como autoriza la norma penal invocada.
La estimación parcial del motivo anterior condiciona también la estimación de éste. En efecto, al haber calificado la Sala sentenciadora de instancia la tentativa como inacabada y rebajar en un solo grado la penalidad en función de la "relevante cantidad de droga", aspecto éste que desaparece ahora, es más conforme con la doctrina de esta Sala la rebaja en dos grados de la penalidad. La STS 1413/2001, de 16 de julio concluye que el criterio de esta Sala, manifestado en las SS. de 17-10-1998, 14-7-1999, 1760/1999, de 15-12, 622/2000, de 18-3, 379/2000, de 13-3, 755/2000, de 4-5, 939/2000, de 1-6, 1284/2000, de 12-7, 1574/2000, de 9-6 y 1437/2000, de 25-9, es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración en la redacción del CP de 1973- o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.
Por otro lado, los hechos que se describen en el "factum", como ponerse de acuerdo con otro, "para confirmar que podría ser puesta a disposición de una tercera persona" una determinada cantidad de cocaína, "sin que conste la efectiva puesta del estupefaciente en poder o al alcance de ninguno de ellos", satisface más las exigencias de la conspiración criminal, descrita en el art. 17 del Código penal, y sancionada en esta clase de delitos, en el art. 373 del propio Cuerpo legal, con idéntica pena que la prevista en el aplicado artículo 62 en relación con el art. 368. Individualizaremos penológicamente la sanción imponible en la segunda sentencia que ha de dictarse.
Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal del procesado Roberto contra Sentencia núm. 17/2003 de 11 de febrero de 2003 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Miguel Comenero Menéndez de Luarca
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil cuatro.
El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Palma de Mallorca instruyó Sumario núm. 2/2002 por delito contra la salud pública contra Roberto, con NIE núm. NUM000, nacido en Palmira Valle (Colombia), hijo de Ancizar y María Rubelia, sin antecedentes penales, insolvente, y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 11 de febrero de 2003 dictó Sentencia núm. 17/2003, que ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho procesado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, excepto el inciso "un kilogramo de cocaína, valorada en 125.000 euros", que se sustituye por una "cantidad indeterminada de cocaína", manteniéndose en lo restante, el párrafo 2 de los hechos declarados probados por aquélla.
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, del inciso primero del art. 368 del Código penal, en grado de conspiración delictiva, previsto y penado en el art. 373 en relación con el 17 del mismo Cuerpo legal, debiendo individualizarse la penalidad imponible en un año de prisión, sin que deba sancionarse con multa, dada la indeterminación de la cantidad de cocaína (Sentencia 145/2001, de 30 de enero).
Que debemos condenar y condenamos a Roberto, como autor de un delito contra la salud pública, en grado de conspiración delictiva, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión. En lo restante, se mantienen los pronunciamientos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Barcelona 551/2007, 12 de Junio de 2007
...en un grado de la pena prevista para el delito consumado, puesto que es reiterada la Jurisprudencia, por todas la ss. T.S. de 28-5-02 y 24-7-04, que declara "Debe rebajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración de la redacción del CP 1973- o de gran desarrollo e......
-
SAP Barcelona 338/2010, 2 de Marzo de 2010
...del C.P ., procede rebajar en un grado la pena prevista para el delito consumado, puesto que según reiterada Jurisprudencia (por todas, s. TS de 24-7-04 ) debe rebajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración de la redacción del C.P. de 1973- o de gran desarrollo......
-
SAP Pontevedra 51/2010, 25 de Octubre de 2010
...a razón de 12 euros diarios. Y la pena que consideramos ajustada, a la tentativa de estafa procesal (que al ser acabada, conforme la STS 977/2004, de 24-7, debe bajarse en un solo grado), es la de nueve meses de prisión y multa de cinco meses, a razón igualmente de 12 euros Si aplicásemos l......
-
STS 812/2016, 28 de Octubre de 2016
...esta clase de delitos en el art. 373 CP , con idéntica pena que la prevista en el art. 62 -tentativa- en relación con el art. 368 ( STS. 977/2004 de 24.7 ) o como dice la STS. 1129/2002 de 18.6 "esa intención de compra (en definitiva de trafico) no llegó ni siquiera iniciarse, con lo que no......
-
De las penas
...o inidónea, no quedando sujeto el Tribunal sentenciador a las reglas del art. 66 CP. Declaran las SSTS de 28 de mayo de 2002, 24 de julio de 2004, 15 de febrero de 2006 y 10 de febrero de 2009 que, "debe rebajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada o de gran desarrollo de......
-
De las penas
...o inidónea, no quedando sujeto el Tribunal sentenciador a las reglas del art. 66 CP. Declaran las SSTS de 28 de mayo de 2002, 24 de julio de 2004, 15 de febrero de 2006 y 10 de febrero de 2009 que, “debe rebajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada o de gran desarrollo de......
-
Sentencias
...realización de unas obras en elementos comunes.– según jurisprudencia reiterada (ssTs de 16 de octubre de 1992, 13 de julio de 1995; 24 de julio de 2004 y 23 de octubre y 15 de noviembre de 2008), si bien el conocimiento no equivale a un consentimiento, en ciertos casos, cabe interpretar la......