STS 976/2002, 24 de Mayo de 2002

Ponente:Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Número de Recurso:3349/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:976/2002
Fecha de Resolución:24 de Mayo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. NOTORIA IMPORTANCIA. PENAS. Se impugna condena penal. La pena que corresponde en caso de notoria importancia es de tres años y cuatro años y seis meses. En los casos que no hay notoria importancia corresponde tres años y tres años y nueve meses. Condena penal. La casación fue estimada parcialmente

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JUAN SAAVEDRA RUIZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil dos.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Víctor y Luis Angel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Primera), con fecha veintiséis de Mayo de dos mil, en causa seguida contra los mismos y Marco Antonio , Casimiro , Gerardo , Lorenzo , Rubén , Carlos Ramón y Juan Miguel por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Víctor y Luis Angel representados por las Procuradoras Sras. del Rey Estevez y Torrescusa Villaverde, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número ocho de los de Burgos, incoó Diligencias Previas con el número 311/94 contra Víctor , Luis Angel , Marco Antonio , Casimiro , Gerardo , Lorenzo , Rubén , Carlos Ramón y Juan Miguel y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Primera, rollo 116/97) que, con fecha veintiséis de Mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNO.- Que se considera probado y así se declara que durante el mes de Enero de 1.994, y provocadas por diversas intervenciones que se realizaron entre consumidores de droga y en concreto de "hachis", se tuvo conocimiento por el Grupo Segundo de Brigada de la Policía Judicial que dicha droga era adquirida en la localidad de Melgar de Fernamental, en el "Bar DIRECCION000 ", sito en la CALLE000 s/n, regentado en esa fecha por Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, por lo que se procedió por miembros de dicho Grupo al establecimiento de una operación de vigilancia sobre el establecimiento, las personas que en el mismo habitualmente acudían y los movimientos del titular del bar, Víctor , comprobándose como al citado establecimiento llegaban vehículos con dos o tres ocupantes, descendiendo uno de ellos que entraba al bar y salía poco después, montando en el turismo y abandonando la localidad inmediatamente por el mismo camino de llegada, y como cuando Víctor abandonaba la población y quedaba al frente del local su hermano, Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el número de clientes relacionados con el mundo del tráfico y consumo de estupefacientes disminuía, incrementándose de nuevo con su vuelta.- Como consecuencia del operativo de vigilancia indicado se solicitó por el Grupo Segundo de la Brigada de la Policía Judicial y obtuvo, en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. Ocho de Burgos en fecha 3 de Mayo de 1.994, mandamiento de entrada y registro en los siguientes inmuebles, utilizados por Víctor : a) casa de adobe de planta y piso, sita en la localidad de San Llorente de la Vega, CALLE001 s/n, b) local sito en Melgar de Fernamental, CALLE000 s/n y c) tenada existente en la localidad de Melgar de Fernamental, sita en CALLE002 esquina con CALLE003 .- Las diligencias de entrada y registro fueron practicadas el mismo día, levantándose la correspondiente acta por la Secretario del Juzgado de Instrucción núm. Ocho comparecida en los lugares reseñados con la asistencia de miembros de la Policía Judicial Inspectores Jefes núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 . Inspector núm. NUM003 . Oficial núm. NUM004 y policías núms. NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 .- En los registros practicados fueron hallados a) en el almacén del bar "DIRECCION000 ", sito en CALLE000 s/n de Melgar de Fernamental registro practicado a las 16'20 horas, y en el interior de una caja de vino "Tres Escudos", precintada con cinta adhesiva, 15 paquetes rectangulares conteniendo una sustancia gris que resulto ser "hachis", así como en el interior del vehículo en dicho local aparcado, matrícula PA-....-F , y en el suelo del asiento del copiloto, 1 paquete idéntico a los anteriores que resultó contener "hachis" y en su maletero dos rollos de cinta aislante igual al utilizado para el precinto de la caja de vino indicada, también y en el interior de una caja de farias existente en el local fueron halladas una espátula de cartón de forma ovalada, un gran número de bolsitas de plástico con cierre hermético y un plástico de color malva con resto de polvo blanco; en dicho registro se encontraba presente Marco Antonio que en ese momento fue informado de su detención, compareciendo al final del registro, sobre las 18 horas, Víctor que también fue informado de su detención y b) en la tenada de la CALLE002 y en el interior de un vehículo Seat 131, allí aparcado y fuera de uso, una caja de latón estampada y dentro de ella una bolsa con cierre hermético llena de polvo blanco que resultó ser cocaína, así como más bolsas iguales a las antes encontradas y otros dos plásticos de color morado.- Terminada la diligencia de registro autorizada judicialmente, los miembros de la Policía Judicial interesaron de los detenidos el registro de un local existente junto al bar "DIRECCION000 ", sito en la localidad de Melgar de Fernamental, accediendo voluntariamente los mismos tras ser informados por la Secretario Judicial que extendió el acta de la posibilidad de negarse a ello. Practicado el registro en dicho local, se encontró en una cámara frigorífica de aluminio vieja allí existente y que no estaba enchufada a la red eléctrica un paquete idéntico a los antes hallados conteniendo sustancia que resultó ser "hachis" y otros tres de igual tamaño pero más finos que contenían la misma sustancia.- La droga encautada, una vez analizada pericialmente, resultó ser "hachis" en la cantidad total de 17.676'34 gramos y cocaína en la cantidad de 25'1369 con una pureza del 12 %.- Iniciadas las correspondientes diligencias judiciales y encontrándose en prisión provisional Víctor , en fecha de 1 de junio de 1.994 Marco Antonio , que disfrutaba de una situación de libertad provisional, puso en conocimiento de la Policía el hallazgo en la nave sita en la localidad de San Llorente de la Vega, que había sido objeto del registro previo, de tres paquetes no habían sido encontrados por los agentes policiales en el registro practicado en fecha de 3 de Mayo de 1.994. A dicho lugar se trasladaron los agentes núms. NUM011 ., NUM008 y NUM010 que se hicieron cargo de los mismos, conteniendo éstos polen de hachis con un peso de 91.736'7 gramos.- El valor de la totalidad del "hachis" ocupado asciende a 75.000.000,- ptas.- DOS.- Que en la misma fecha del registro de la tenada sita en la CALLE002 , 3 de Mayo de 1.994, fue hallada en la tenada colindante y propiedad de Luis Enrique una bolsa de plástico con una sustancia que analizada resultó ser cocaína en cantidad de 99'5524 gramos, con una pureza del 16 %, y de 100'93 gramos, con una pureza del 19 %, junto con un molinillo, efectos que Luis Enrique entregó a Isidro , padre de Víctor y Marco Antonio , quien, tras tirar al río el molinillo, ocultó la droga hasta que requerido por la Policía para ello la entregó a los agentes núms. NUM011 , NUM008 y NUM010 . Dicha bolsa fue lanzada a la finca por persona o personas desconocidas.- El valor total de la cocaína ocupada en las dos tenadas es de 3.800.000.- ptas.- TRES.- La droga así ocupada era traída desde Marruecos por Víctor siendo acompañado en dichos viajes por Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había puesto a Víctor en contacto con la persona encargada de suministrarla, por lo que tenía pleno conocimiento y colaboraba en los transportes realizados.- En virtud de las diligencias policiales y de la confesión realizada por Víctor , se solicitó y autorizó entrada y registro en el domicilio de Luis Angel sito en la CALLE002 s/n de Melgar de Fernamental, practicándose en fecha de 6 de Mayo de 1.994 y ocupándose diversas fotografías y diversa documentación relativa a los viajes realizados por éste, junto con el anterior, a Marruecos, así tres sobres con el membrete Hotel Melia la Caleta de Cádiz, un sobre con el membrete Hotel Metropol Puerta de África de Ceuta, tres sobres con el membrete Hotel Al-Mar de Algeciras, una agenda del Hotel Melia la Caleta con números de teléfonos y nombres, un pasaje de barco Tanger-Algeciras-Tanger y tres tarjetas de embarque de Tanger-Algeciras, Algeciras-Tanger y Ceuta-Algeciras. En las declaraciones policiales y en las practicadas en la fase instructora Luis Angel reconoció su participación en los hechos, indicando que en uno de los viajes Víctor adquirió 100 kilogramos de "hachis", siéndole fiado otros 100 kilogramos, abonando 6.000.000.- ptas. y, como no fuese posible su inmediato traslado a la Península, primero por coincidir con la época del Ramadán y posteriormente por las condiciones del mar, y Víctor tenía atender su negocio, quedó en Tetúan durante aproximadamente un mes, Víctor le sufragó todos los gastos de viaje y estancia.- Ambos acusados, en dichas declaraciones, incriminaron como participes en los hechos sometidos a enjuiciamiento a Rubén , Lorenzo y Gerardo , declaraciones no sometidas a contradicción ni en la fase instructora, ni en el acto del Juicio Oral en el que Víctor y Luis Angel se negaron a declarar. Los coimputados citados negaron su participación en los mismos.- CUATRO.- A lo largo de la correspondiente investigación policial se solicitó y obtuvo mandamiento de intervención telefónica del teléfono núm. NUM012 correspondiente al bar "DIRECCION000 " en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. Siete de Burgos de fecha 22 de Febrero de 1.994, prorrogado en autos de fechas 30 de Marzo de 1.994 y 4 de Mayo de 1.994, cesando dicha intervención en fecha de 12 de Mayo de 1.994. Todo ello sin que de las conversaciones transcritas se desprendiese la intervención de los acusados en los hechos, ni determinasen la detención de Víctor y Luis Angel , ni los registros de los inmuebles que ocupaban.- CINCO.- En fecha de 20 de Diciembre de 1.994, los funcionarios policiales núms. NUM009 y NUM010 procedieron a la identificación y cacheo de Casimiro ante la sospechosa actitud del mismo, ocupándosele cuatro tabletas de "hachis", que tenía ocultas entres sus ropas, con un peso total de 1.000'6 gramos, sin que conste la procedencia de la droga, ni su relación con los hechos sometidos a enjuiciamiento, droga que está valorada en 500.000,- ptas.". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Víctor y Luis Angel como autores responsables en grado de consumación de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la agravante específica de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE CIEN MILLONES DE PESETAS, CON UN AÑO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD COMO RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE LA MULTA IMPUESTA, Y LA NOVENA PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES devengadas en esta instancia, y al acusado Casimiro como autor responsable en grado de consumación de un delito contra la salud pública, también definido, sin la concurrencia de agravantes específicas o genéricas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS, CON CIEN DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD COMO RESPONSABILIDAD PERSONALES SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE LA MULTA IMPUESTA, Y LA NOVENA PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES, causadas en esta instancia.- Finalmente DEBEMOS DE ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Marco Antonio , Lorenzo , Rubén y Gerardo de los delitos imputados y que han dado lugar a la formación de la presente causa, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la instancia.- NO PROCEDE EL COMISO de los vehículos PA-....-F propiedad de Víctor y D-....-DP propiedad de Luis Angel , ni del dinero intervenido en cuanto no se consideran medios utilizados para la comisión de los delitos sentenciados, ni obtenidos a través de ellos.- En todo caso SERÁ DE ABONO a los penados el tiempo que hubieran sufrido PRISIÓN PREVENTIVA POR ESTA CAUSA, si el mismo no hubiese sido ya aplicada a otras anteriores." (sic)

Tercero

La Sentencia recurrida no se pronuncia en cuanto a los acusados Carlos Ramón y Juan Miguel ya que en el momento de dictarse dicha sentencia ambos acusados se encontraban en situación de rebeldía.

Cuarto

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Víctor y Luis Angel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Víctor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española (derecho al juez ordinario predeterminado por la ley) y artículo 65.1 d) de la citada Ley Orgánica.

  2. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 746.3º del mismo Cuerpo Legal por denegación de suspensión ante la incomparecencia de testigos.

  3. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 18.2 y 3 de la Constitución y el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  4. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 53.3 del Código Penal.

  5. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 21.6 (atenuante analógica por dilaciones indebidas).

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Angel se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 53.3 del Código Penal.

Séptimo

Instruido el Ministerio Fiscal de ambos recursos, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de Mayo de dos mil dos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Víctor -

PRIMERO

En el primer motivo de su recurso denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, pues entiende que la competencia para conocer de estos hechos corresponde a la Audiencia Nacional, al concurrir en los mismos los dos requisitos exigidos por el artículo 65.1.d, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según la calificación provisional del Ministerio Fiscal, a la que hay que atender.

No le falta razón al recurrente cuando afirma que para determinar la competencia debe atenderse a las pretensiones deducidas por las partes en sus escritos de calificación, pues así lo ha entendido esta Sala (STS de 24 de marzo de 1992 y STS nº 1931/2000, de 7 de diciembre), que también ha afirmado que son los delitos que se imputan a los acusados los que han de tenerse en cuenta para determinar la competencia objetiva (STS nº 2220/2001, de 26 de noviembre). Sin embargo, su pretensión no puede ser acogida. El artículo 65.1º.d, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, exige que el delito sea cometido por bandas o grupos organizados y que produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas audiencias. La doctrina de esta Sala ha entendido, STS de 17 de julio de 1995, que las normas que regulan los conflictos de competencia entre la Jurisdicción ordinaria y la especializada representada por la Audiencia Nacional "deben de resolverse interpretando restrictivamente las normas de atribución competencial en favor de la Audiencia Nacional en base precisamente a la clara e inequívoca concurrencia de las notas que constituyen tal atribución competencial específica y que le convierten en el Juez predeterminado por la Ley, por lo que de no concurrir aquellas notas corresponderá la competencia al Juez territorialmente competente" (ATS de 3 de abril de 2000).

Las dos notas exigidas para afirmar la competencia de la Audiencia Nacional no concurren con la claridad necesaria. En cuanto a que los hechos hayan sido cometidos por bandas o grupos organizados se trata de una exigencia que, como sugiere el Ministerio Fiscal, aunque relacionada con la previsión del artículo 369.6º del Código Penal, no puede identificarse de modo simple y automático con ella, pues en el artículo 65 de la LOPJ no se contemplan las organizaciones de carácter transitorio a las que sí se hace referencia en el Código Penal, sin que en los hechos pueda apreciarse más que una organización sin que se acredite su permanencia más allá de la ejecución del transporte de la droga.

Tampoco existen datos suficientes para sostener de forma clara la concurrencia del segundo de los requisitos, pues de la calificación del Ministerio Fiscal solamente se desprende, a estos efectos, la existencia de una operación de transporte desde Marruecos, de 50 kilogramos, sin más datos, con destino en Melgar de Fernamental y otra operación posterior de 200 kilogramos de hachís, que se entregan en la autovía de Madrid, sin precisar lugar, y que se reparten finalmente, casi de modo inmediato, entre Madrid y Melgar de Fernamental, de modo que lo que en realidad se describe es el tránsito de la droga, a través de distintas provincias, desde su lugar de origen hasta su destino, lo que impedía afirmar de forma incontestable que el delito producía efectos en varias provincias como consecuencia de la actividad de la organización. Como ha expresado esta Sala en la STS 889/2000, de 8 de junio de 2001, lo que importa a efectos de la competencia "no es el carácter nacional o internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus miembros, ni los desplazamientos que éstos realizasen para la planificación y ejecución de la operación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos del tráfico en territorios pertenecientes a distintas Audiencias".

Por otra parte no puede considerarse razonable en este momento la anulación de la sentencia para su remisión a la Audiencia Nacional con vistas a un nuevo enjuiciamiento, cuando en la sentencia de instancia no se aprecia la concurrencia de ninguno de los requisitos que abonarían su competencia y la acusación no ha interpuesto recurso pretendiendo su aplicación.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haber accedido el Tribunal a la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de un testigo propuesto y admitido. El recurrente hizo constar las preguntas que pretendía formular.

El artículo 850.1º de la Ley Procesal establece como motivo de casación la denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por las partes y que se considere pertinente, lo que la doctrina de esta Sala ha extendido a los supuestos de denegación de la suspensión del juicio oral, solicitada ante la imposibilidad de practicar una prueba propuesta previamente y admitida por el Tribunal como pertinente (STS 203/1999, de 12 de febrero y ATS nº 1210/2001, de 8 de junio). La previa admisión de la prueba supone que ésta ha sido propuesta en tiempo y forma adecuados y considerada pertinente, por lo cual éstos no son aspectos que se cuestionen en el momento del juicio oral, en el que la decisión acerca de la suspensión ha de centrarse especialmente en la valoración de la relevancia y posibilidad de práctica de la prueba admitida, todo ello teniendo en cuenta la necesidad de evitar dilaciones innecesarias. La prueba será relevante si en función de su contenido es capaz, razonablemente, de alterar los presupuestos de la convicción del Tribunal y modificar eventualmente el sentido del fallo (STS de 5 de octubre de 1998), para lo cual es preciso tener en cuenta el material probatorio del que ya dispone el Tribunal. No será necesaria si existen otras pruebas sobre los mismos hechos que permitan al Tribunal tenerlos por acreditados. Desde un punto de vista formal es preciso que se hagan constar las preguntas que quien propone la prueba testifical pretendía hacer al testigo y la protesta por la decisión denegatoria del Tribunal.

La prueba cuya práctica no fue posible y que motivó la solicitud de suspensión no atendida por el Tribunal de instancia era la declaración del Comisario Jefe Provincial que aparecía como firmante de los oficios solicitando la intervención telefónica, las sucesivas prórrogas, los mandamientos de entrada y registro y algunos informes sobre la actuación policial, y su finalidad era determinar si las intervenciones telefónicas fueron las diligencias de investigación determinantes para solicitar las entradas y registro. Aunque en principio la prueba podría ser considerada relevante, en función de la validez de las citadas diligencias, sin embargo no resultaba necesaria, si se tiene en cuenta que, tal como consta en el acta, sobre los mismos extremos ya había declarado otro funcionario policial que manifestó haber sido el director de toda la operación, quien informaba al Comisario Provincial y quien le pedía a éste en su momento que solicitara las intervenciones telefónicas y los mandamientos de entrada y registro, por lo que sobre las cuestiones que se pretendía aclarar el Tribunal dispuso de elementos de prueba suficientes sin necesidad de retrasar la celebración del juicio oral para oír a un nuevo testigo que poco podía añadir a lo ya dicho habida cuenta de que su conocimiento de los hechos procedía de quien ya había declarado ante el Tribunal. Por otra parte, no consta en el acta ni la solicitud de suspensión, ni la resolución del Tribunal, ni la protesta del recurrente.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, y sostiene la nulidad de la intervención telefónica por falta de motivación del auto autorizante; falta de autorización de intervenciones que, precisamente, desencadenan el registro; falta de control judicial al no haberse entregado las cintas originales al juzgado. Esa nulidad se extiende a los registros y a las declaraciones prestadas por los acusados, que están directamente condicionadas por el resultado de aquellos.

El Ministerio Fiscal, en detallado y documentado informe, entiende que la eventual nulidad de las intervenciones telefónicas no arrastraría la del resto de las pruebas que no derivan de las escuchas, afirmándose en la sentencia que los registros no fueron consecuencia de éstas sino de las vigilancias efectuadas a los acusados. En segundo lugar que, en cualquier caso, no existe la necesaria conexión de antijuricidad entre unas y otras diligencias. Y finalmente sostiene la suficiente motivación para afirmar la legalidad de la medida desde el punto de vista constitucional.

Las intervenciones telefónicas pueden ser utilizadas como medio de investigación, en cuanto que permiten la obtención de datos acerca de las actividades de las personas investigadas, que pueden orientar la actuación policial o judicial, y, por otro lado, pueden ser útiles como medio de prueba, en cuanto que sus resultados, debidamente incorporados al juicio oral, pueden servir para acreditar determinados hechos. Cuando, a pesar de haber sido acordada y llevada a cabo, dicha intervención no ha sido útil como medio de investigación al haber llegado a conocer los hechos por otros medios, ni como medio de prueba, al no haber sido incorporados sus resultados al acervo probatorio tenido en cuenta por el Tribunal, la eventual nulidad de aquéllas intervenciones, aunque podría provocar un reconocimiento formal de la infracción del derecho, carece de trascendencia a los efectos del fallo de la sentencia condenatoria, cuando éste se haya sustentado en otras pruebas no relacionadas con la intervención de las comunicaciones. Y, efectivamente, como sostiene el Fiscal, la eventual nulidad de las intervenciones telefónicas a que hace referencia el recurrente carece de relevancia a los efectos de este recurso de casación, pues no han sido tenidas en cuenta ni como medio de investigación, ni como medio de prueba.

En el primer aspecto, aunque debe decirse que no es correcto el criterio del Tribunal de instancia respecto al efecto retroactivo de las decisiones judiciales que acuerdan las prórrogas para legitimar las escuchas efectuadas en un periodo de tiempo no cubierto por la autorización judicial, lo cierto es que la Audiencia Provincial afirma que los registros, en los que se obtiene la prueba consistente en la ocupación de la droga, se solicitaron y acordaron sin relación alguna con las intervenciones telefónicas practicadas, habiendo sido una consecuencia del operativo de vigilancia establecido por la Policía sobre el acusado aquí recurrente, lo que asimismo conduce a afirmar la licitud de la utilización como prueba de cargo de las declaraciones de ambos recurrentes, que solo pueden relacionarse con el resultado de los registros y no con las intervenciones telefónicas.

En lo que se refiere a su utilización como medio de prueba, aunque éste vendría impedido por el hecho de que las cintas originales no han llegado a estar en poder del Tribunal, según se reconoce en el Fundamento de Derecho Tercero, en la sentencia se ha valorado como prueba de cargo el resultado de los registros y las declaraciones auto y heteroinculpatorias de los dos acusados que resultaron condenados en la sentencia de instancia, y que no tienen relación con las intervenciones. Esta Sala ha establecido el valor como prueba de cargo de las declaraciones de los imputados prestadas en la causa, aunque sean rectificadas en el juicio oral, siempre que se hayan prestado ante la autoridad judicial con todas las garantías exigibles procesalmente y que sean incorporadas al debate en el juicio oral en condiciones de ser sometidas a contradicción, bien a través del mecanismo previsto en el artículo 714 o bien a través de los interrogatorios, de forma que quien las haya prestado pueda explicar las razones de la rectificación o retractación (STS nº 554/2000, de 27 de marzo; STS 734/2000, de 27 de abril; STS 1888/2000, de 11 de diciembre, y STS nº 1767/2001, de 8 de octubre). Las declaraciones prestadas en la causa por el recurrente y el coacusado también recurrente son válidas como prueba de cargo a pesar del silencio de ambos en el juicio oral, al constar en la causa que fueron prestadas ante el Juez de instrucción con asistencia de letrado y demás garantías, y al aparecer en el acta su incorporación al debate a través del interrogatorio del Ministerio Fiscal, aunque no fuera respondido por los acusados. Es evidente que el hecho de negarse a declarar no puede ser considerado, por sí mismo y aisladamente considerado, como una prueba de cargo en contra del acusado, pues éste se limita a actuar en ejercicio de un derecho que le reconoce la Constitución. Sin embargo, si la acusación aporta una serie de pruebas de su participación en el hecho que constituye el objeto del proceso, el ejercicio de aquel derecho no impide la valoración de su silencio, pues como han señalado la jurisprudencia de TEDH, Caso Murray de 8 de junio de 1996 y caso Condrom de 2 de mayo de 2000, y del Tribunal Constitucional STC 137/1988 de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio, «no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está probado... (es) una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido común dicta que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable». En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, que en realidad no supone una retractación de lo manifestado con anterioridad (STS nº 554/2000, de 27 de marzo), puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte acerca de los hechos y, además, no impide la valoración como prueba de cargo de sus declaraciones anteriores.

El motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, por infracción de ley, denuncia el recurrente la infracción del artículo 53.3 del Código Penal, al haber sido condenado a una pena de prisión de tres años y siete meses y a una multa de cien millones de pesetas con un año de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con lo que se supera el límite de cuatro años establecidos en el precepto que se considera infringido.

El motivo, que mereció el apoyo del Ministerio Fiscal, debe estimarse. La doctrina de esta Sala, interpretando el Código Penal de 1973, ha entendido (STS de 23 de abril y 26 de setiembre de 1996) que la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 91 no es aplicable en aquellos casos en los que, aunque la pena privativa de libertad no supere los seis años, tal límite se vería superado por el cumplimiento del arresto sustitutorio impuesto para el caso de impago de la multa, de tal forma que el total de la pena y de la responsabilidad personal subsidiaria no pueden superar aquel límite, ya que de otra forma se haría de peor condición al sancionado a seis años de prisión y multa que a aquél sancionado con seis años y un día de prisión y la misma multa. La jurisprudencia posterior, y de ello son exponentes la STS nº 803/2000, de 16 de mayo y la STS nº 1685/2000, de 31 de octubre, citadas por el Ministerio Fiscal, ha seguido esta misma doctrina en la interpretación del Código Penal vigente, que en el artículo 53.3 establece que la responsabilidad personal subsidiaria "no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años", de forma que ese límite no debe ser superado por el total de la pena privativa de libertad y dicha responsabilidad personal subsidiaria, lo que llevará, en la segunda sentencia que se dicte a continuación de ésta a reducir en lo necesario la duración de la que ha sido impuesta en la sentencia de instancia.

Como se ha adelantado, el motivo se estima.

QUINTO

En el quinto motivo alega el recurrente que no se ha apreciado como atenuante la existencia de dilaciones indebidas, resaltando que el juicio oral se ha celebrado seis años después de los hechos y solicitando la reducción de la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal, aunque reconoce que el criterio de esta Sala es favorable a reconocer efectos atenuatorios a las dilaciones indebidas, se opone al motivo por su absoluta falta de practicidad, pues excluyendo que se estime como muy cualificada en función del tiempo transcurrido, no especialmente excesivo en atención a las características de la causa, ni ha sido denunciado adecuadamente ni las dilaciones han sido siempre injustificadas.

Efectivamente, como dice el Ministerio Fiscal, el motivo carece de practicidad. No se aprecian razones, ni el recurrente, que no designa periodos de interrupción o paralización injustificada, las argumenta, que permitan sostener que la atenuación debe alcanzar el carácter de muy cualificada, por lo que, en todo caso, solamente podrían anudarse a su estimación los efectos de una atenuante simple, concretados en el artículo 66.2º del Código Penal en la imposibilidad de rebasar la mitad inferior de la pena que fije la Ley para el delito. En este caso se trata de un delito de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, al que corresponde una pena de prisión comprendida entre tres años y cuatro años y seis meses, por lo que su mitad inferior vendría determinada por tres años como límite mínimo y tres años y nueve meses como límite máximo, de modo que la pena impuesta, de tres años y siete meses de prisión se encuentra dentro de las previsiones legales para el caso de estimación de una circunstancia atenuante. A ello ha de añadirse que, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, no consta que el recurrente denunciara en su momento la existencia de lo que ahora considera dilaciones indebidas, lo que impide recocer la producción de los efectos atenuatorios que pretende a su favor.

El motivo se desestima.

Recurso de Luis Angel

SEXTO

En el único motivo de su recurso denuncia la infracción del artículo 53.3 del Código Penal con argumentos y pretensiones sustancialmente idénticas a las del anterior recurrente, por lo que procede su estimación de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia al que ahora nos remitimos.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los Recursos de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma interpuestos por las representaciones de los acusados Víctor y Luis Angel , por acogimiento del cuarto motivo del recurso del primer recurrente y el motivo único del segundo, contra la Sentencia dictada el día veintiséis de Mayo de dos mil por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera (Rollo de Sala 116/97), en la causa seguida contra los mismos y Marco Antonio , Casimiro , Gerardo , Lorenzo , Rubén , Carlos Ramón y Juan Miguel por un Delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil dos.

El Juzgado de Instrucción número ocho de los de Burgos incoó Diligencias Previas número 311/94 por un delito contra la salud pública contra Víctor , con D.N.I. número NUM013 , nacido el 12 de Junio de 1.959, hijo de Isidro y de Elisa , natural y vecino de Melgar de Fernamental, con último domicilio conocido en CALLE004 , número NUM014 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 5 de Mayo de 1.994 hasta el día 10 de Enero de 1.995, Marco Antonio , con D.N.I. número NUM015 , nacido el 11 de Agosto de 1.957, hijo de Isidro y de Elisa , natural y vecino de Melgar de Fernamental, con último domicilio conocido en CALLE005 , número NUM016 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 5 hasta el 11 de Mayo de 1.994, Luis Angel , con D.N.I. número NUM017 , nacido el 7 de Julio de 1.962, hijo de Alvaro y de Beatriz , natural de Osorno (Palencia) y vecino de Melgar de Fernamental, con último domicilio conocido en CALLE002 s/n, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que fue privado desde el día 9 de Mayo de 1.994 hasta el día 8 de Julio de 1.994, Casimiro , nacido el 15 de Noviembre de 1.966, hijo de Silvio y de Raquel , natural de Villamayor de Treviño (Burgos) y vecino de Melgar de Fernamental, con último domicilio conocido en CALLE006 , número NUM018 , NUM019 ., sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que fue privado desde el día 9 de Mayo de 1.994 hasta el día 11 de Julio de 1.994, Gerardo , con D.N.I. número NUM020 , nacido el 25 de Diciembre de 1.967, hijo de Jaime y de Elisa , natural de Palencia y vecino de Aguilar de Campoo (Palencia), con último domicilio conocido en CALLE007 , número NUM021 , NUM016 ., sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no fue privado en ningún momento, Lorenzo , con D.N.I. número NUM022 , nacido el 13 de Noviembre de 1.954, hijo de Luis Francisco y de María Consuelo , natural de Sevilla y vecino de Isla Cristina (Huelva), con último domicilio conocido en AVENIDA000 número NUM023 , NUM016 ., sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no fue privado en ningún momento y Rubén , con D.N.I. número NUM024 , nacido el 17 de Febrero de 1.968, hijo de Marcos y de Elisa , natural y vecino de Melgar de Fernamental, con último domicilio conocido en CALLE006 , número NUM025 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no fue privado en ningún momento, figurando también como acusados en situación de rebeldía Carlos Ramón y Juan Miguel y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos que con fecha veintiséis de Mayo de dos mil dictó Sentencia condenando a Víctor , Luis Angel y Casimiro como autores responsables de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años y siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cien millones de pesetas, con un año de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta para los dos primeros y a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de quinientas mil pesetas, con cien días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta para el tercero de ellos. Absolviendo a Marco Antonio , Lorenzo , Rubén y Gerardo , no pronunciandose en cuanto a Carlos Ramón y Juan Miguel , dado que en el momento de dictarse la Sentencia se encontraban en rebeldía. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados, Víctor y Luis Angel , y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, procede reducir la responsabilidad personal subsidiaria de forma que, junto con la pena privativa de libertad, no superen el límite de cuatro años establecido en el artículo 53.3 del Código Penal.

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia se fija la responsabilidad personal subsidiaria de Víctor y Luis Angel , para caso de impago de la multa, en cinco meses.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.