STS 1270/2005, 3 de Noviembre de 2005
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2005:6714 |
| Número de Recurso | 81/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1270/2005 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Marco Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza, instruyó sumario 1/04 contra Marco Antonio, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 26 de noviembre de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 6 de noviembre de 2003 hacia las 4 horas Miembros de la Patrulla Fiscal territorial de la Guardia Civil que prestaban servicio de patrulla en la autopista de peaje AII en el punto kilométrico 41´5 peaje de Alfajarin interceptaron en un control rutinario al vehículo X .... XY conducido y propiedad de Marco Antonio mayor de edad y sin antecedentes el cual mostró síntomas de nerviosismo lo que hizo sospechar a la patrulla la cual procedió al registro del mencionado vehículo encontrando en el fondo de una mochila que estaba en el asiento delantero derecho cuatro paquetes encintados que contenían una sustancia de color blanco arrojando un peso bruto de 4.310 grms. Y, analizada la sustancia, resultó ser cocaína con un peso de 4.049´8 grms. y una pureza del 52% que alcanza un precio en el mercado de 150.000 ¤.
Así mismo se le ocuparon dos teléfonos móviles y 425 ¤".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Codenamos a Marco Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 en relación con el 369 nº 3 del CP sin la concurrencia de circunstancias a la pena de 10 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 250.000 ¤ y pago de las costas.
Así mismo, procede el comiso de la droga intervenida, del vehículo X .... XY, del dinero y demás efectos ocupados".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marco Antonio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO Y
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE.
Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECRim., por inaplicación del art. 20.5 del C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Octubre de 2005.
La sentencia cuya impugnación casacional analizamos condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública contra la que formaliza una impugnación que articula en cuatro motivos. En síntesis el relato fáctico declara que el acusado fue detenido en un peaje de una autopista portando en el interior del vehículo mas de cuatro kilogramos de cocaína.
En el primero y en el segundo de los motivos alza su queja contra lo que considera vulneración de sus derechos fundamentales consagrados en el art. 24 de la Constitución que concreta en el hecho de que con infracción de los arts. 728 y 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante el tribunal de instancia se practicó una prueba que no había sido solicitada por las partes. Analizamos conjuntamente ambos motivos al coincidir en la expresión de la vulneración de los derechos fundamentales de naturaleza procesal. Refiere, como fundamento de la impugnación, que el recurrente en su escrito de calificación impugnó la pericial del sumario, frente a una petición documental que había solicitado el Ministerio fiscal precisamente sobre la pericial del sumario. El día anterior al señalamiento del juicio, la acusación pública interesa del tribunal que cite a los peritos que realizaron el informe toxicológico, lo que fue acordado por el tribunal de instancia y preparada su comparecencia para el día del juicio. Por otra parte denuncia que la pericial del juicio oral fue realizada por un solo perito, pues pese a la comparecencia de dos, uno de ellos no intervino en su realización.
La protesta del recurrente se contrae a entender que el tribunal, con inobservancia de los arts. 728 y 729, practicó una prueba que no fue instada por las partes, produciendo indefensión al recurrente que se vió sorprendido por esa prueba y no estaba preparado para su realización ni conocía el nombre de los peritos.
El motivo se desestima. El objeto del delito, en este caso la naturaleza tóxica de la sustancia intervenida, fue objeto de una actividad probatoria que presentó la acusación. Basta leer su escrito de calificación para comprobar que propuso como prueba documental la pericial del sumario. En reiterados pronunciamientos de esta Sala hemos declarado la validez como elemento probatorio de un objeto del delito, como la sustancia tóxica a las periciales practicadas por organismos públicos en el proceso de investigación. Así la STS 1247/2005, de 29.10, o la 274/2005, de 2 de marzo "En esta materia, la doctrina de esta Sala ha establecido la validez de los informes técnicos sobre la naturaleza y composición de la droga emitidos por organismos oficiales, que son inicialmente hábiles como prueba de cargo acerca de dichos aspectos sin necesidad de que quienes los emiten comparezcan al juicio oral, siempre que no hayan sido impugnados expresamente por las defensas en momento procesal hábil para ello, normalmente durante la fase de instrucción, o ya, y en cualquier caso, en el escrito de conclusiones provisionales".
Así las cosas, como quiera que el acusado se limitó a impugnar la pericia documentada en el sumario, sin ninguna argumentación que acompañara su pretensión, y aunque esa mera impugnación ha sido considerada irrelevante en Sentencias de esta Sala, (STS 1296/2004, de 5 de noviembre), el Ministerio fiscal interesó la comparecencia de los peritos del organismo público encargado de su realización, lo que así efectuó el tribunal que dispuso su comparecencia, precisamente para abordar la acreditación de un hecho, la naturaleza tóxica de los intervenidos, que había sido intentada por vía documental.
Consecuentemente, no se trata de una prueba nueva que el tribunal, arrogándose funciones acusadoras, propone y practica, sino la de complementar la prueba propuesta ante la impugnación planteada contra una pericia porque había sido propuesta como documental, en unos términos que la jurisprudencia había admitido como hábil para la acreditación del hecho, a salvo de la impugnación de la defensa.
La decisión del tribunal de instancia no es, por lo tanto, arbitraria sino sobre una prueba propuesta, la documental de la pericial y ante la impugnación de la defensa, se acuerda su realización como prueba pericial en el juicio oral.
Ninguna indefensión puede alegarse cuando el tribunal actúa según los requirimientos de las partes en el desarrollo y práctica de la prueba.
Respecto a la realización de la pericial por un solo perito, el motivo debe ser igualmente desestimado. Es doctrina jurisprudencial, Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 2003, que las pericias realizadas por organismos oficiales satisface la exigencia de dualidad de peritos establecida en el art. 459 de la Ley procesal en atención a la fiabilidad de los institutos oficiales y la división del trabajo entre los profesionales que en ellos trabajan. En todo caso, los peritos informante informaron al tribunal sobre la pericia concreta y sobre las condiciones generales de los análisis realizados en el laboratorio, con sujeción a los protocolos de actuación establecidos en la rama profesional del análisis.
En todo caso, el juicio oral se desarrollo bajo la vigencias del art- 788 de la Ley procesal penal que atribuye carácter de prueba documental a los informes oficiales y su realización por un solo perito.
En el tercero de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. La queja que expone no va referida propiamente a la inexistencia de una actividad probatoria sino a lo que considera "rechazo radical de la versión de la versión exculpatoria" que de los hechos proporcionó el acusado.
El motivo se desestima. El tribunal razona la actividad probatoria desde la declaración testifical de los funcionarios de la guardia civil que detienen al acusado en un peaje, observan cierto nerviosismo en su comportamiento e intervienen la sustancia tóxica alojada en una mochila en el asiento del acompañante del conductor. A esa prueba se corresponde al pericial sobre su naturaleza y peso, en los términos que hemos analizado en el anterior fundamento.
La prueba es hábil en la determinación del hecho punible, en tanto permite acreditar la llevanza, su trasnporte, y la naturaleza tóxica de la sustancia. Su peso y cantidad permite inferir con lógica el destino al tráfico.
El tribunal, en su razonamiento de la convicción, también valora las declaraciones exculpatorias del acusado, reconociendo la intervención si bien, afirma, que fue dejada por una persona desconocida que recogió en la carretera y que se bajó del vehículo en una estación de servicio dejando olvidada la mochila con los cuatro kilogramos y un valor de 150.000 euros. Esas declaraciones son reputadas de inverosímiles, para lo que aplica criterios razonables y de experiencia, pues nadie deja un objeto de tal valoración y peligro olvidado en un coche, y su transporte no se deja al albur de un traslado en "autostop". Además, tienen en cuenta la situación de nerviosismo que refirieron los guardias civiles al ser detenido lo que levantó sus sospechas, corroboradas con la intervención de la sustancia tóxica.
Constatada la existencia de una activida probatoria, el motivo se desestima.
Denuncia en el cuarto de los motivos el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal al inaplicar, a los hechos probados, la eximente de estado de necesidad.
El motivo, dada la vía impugnativa elegida, debe partir del erespeto al hecho declarado probado, discutiendo, desde la asunción del hecho probado, la errónea subsunción realizada en la sentencia. Desde la perspectiva expuesta, debe ser desestimado pues del relato fáctico no resultan los presupuestos de aplicación de la eximente pretendida. Ninguna referencia se realiza en el hecho probado sobre una situación justificante de la conducta realizada.
Las alegaciones del recurrente sobre la acreditación de la situación de necesidad parten de sus propias declaraciones y de las de su hermano. El razonamiento del tribunal, en el fundamento de derecho tercero, es claro: ni la situación de necesidad aparece probado, tan sólo la declaración del acusado y de su hermano sobre penurias económicas, lo que se compadece mal con el motivo del viaje; ni los bienes jurícos en conflicto son parangonables, existiendo una desproporción entre los mismos que no permiten justificar la lesión a la salud pública para atender dificultades económicas del acusado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Marco Antonio, contra la sentencia dictada el día 26 de noviembre de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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