STS 1396/2005, 23 de Noviembre de 2005
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2005:7159 |
| Número de Recurso | 2149/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1396/2005 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Inés, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representado por la Procuradora Sra. Santos Martín.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, instruyó sumario 2979/02 contra Inés, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 1 de julio de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 19´45 horas del día 21 de junio de 2002 la acusada Inés, mayor de edad y con antecedentes penales no valorables, se encontraba en la confluencia de las calles Unión y Santa Margarita de Barcelona y se disponía a entregar a Yolanda una papelina que contenía 0´528 gramos de heroína, 6- monoacetilmorfina y acetilcodeína en proporción no determinada ya recibir a cambio una cantidad de dinero cuando intervino una dotación policial que lo impidió, interviniendo en poder de la acusada la sustancia estupefaciente y en poder de la compradora 40 euros.
El precio medio del gramo de heroína en el mercado ilícito es de 70 euros".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Inés como autora responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido a la pena de un año de prisión con inhabilitación epsecial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 100 euros con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas procesales.
Procédase al comiso del dinero intervenido y a la destrucción de la sustancia también intervenida".
A dicha sentencia se acompaña Voto particular que al amparo de lo dispuesto en el artículo 260.1 de la L.O.P.J., formula la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María José Magaldi Paternostro, al discrepar del parecer mayoritario del Tribunal, que contenía el siguiente:
"FALLO.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Inés del delito contra la seguridad del tráfico del que venía acusada declarando de oficio las costas procesales.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Inés, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por infracción de Ley del nº 2 del art. 849 LECRim., en relación con el art. 24 de la CE.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Noviembre de 2005.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salaud pública al declararse probado, en síntesis, que fue detenido cuando se disponía a entregar una "papelina" con 0.528 gramos de heroína tras recibir una cantidad de dinero.
Formaliza un único motivo en el apoyándose en un voto paticular de una de las Magistrados del tribunal sentenciador solicita la absolución de la recurrente al no haberse determinado la pureza de la sustancia tóxica y ser de aplicación un principio, que denomina de insignificancia, que ha sido recogido en alguna Sentencia de esta Sala.
El motivo, dada la vía impugnativa elegida parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo desde la asunción del relato fáctico la errónea aplicación del precepto penal sustantivo designado en la impugnación. Recordamos que la cantidad objeto de transmisión era de 0.528 gramos de heroína.
La sentencia impugnada condena a la acusada como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, precisamente porque no consta la pureza de la sustancia objeto del tráfico.
Esa subsunción es errónea, pero la falta de cuestionamiento por la acusación hace que a ese pronunciamiento debamos estar. La recurrente, con apoyo en lo que se ha denominado "principio de insignificancia" recogido en alguna Sentencia de esta Sala (STS216/2002, de 11 de mayo), en cuya virtud "no se considera comprendido en el tipo del art. 368 Cp 95, la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desparece", o en la STS 977/2003, de 4 de julio, "cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo". Esta última Sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.
El argumento de la recurrente amplia esa doctrina al considerar que la falta de determinación de la pureza expresada en heroína al cien por cien de pureza, hace que deba ser tenida como insignificante e incapaz de rellenar la antijuiridicidad material exigida para una condena penal.
El motivo se desestima. Quizás el uso del término "insignificancia" ha producido cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal, el tipo penal del art. 368 del Código penal, y debiera ser sustituido por el término de lesividad, de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo (abstracto) de su transmisión a personas (riesgo concreto). Este criterio de lesividad lo proporcionará, evidentemente, la prueba pericial que determine la dosis activa de la correspondiente sustancia tóxica, sin que los tribunales de justicia, que carecen de los oportunos conocimientos en la materia puedan proporcionar criterios propios de lesividad, salvo por referencia a estudios periciales.
Para salvar las inseguridades existentes, la Sala II del Tribunal Supremo se dirigió al Instituto Nacional de Toxicología en demanda de criterios firmes a los que ajustarse en pronunciamientos jurisprudenciales. En este sentido se informó que la dosis mínima psicoactiva para la sustancia heroína, la que es objeto de tráfico en el presente recurso, es de 0.66 miligramos.
Consecuentemente, la cantidad objeto del tráfico 0.524 gramos, o lo que es lo mismo, 524 miligramos, por pequeña que fuera la pureza que presentara, superaría con creces, la dosis mínima psicoactiva 0´66 mg., por lo que el motivo debe ser estimado, al declararse probado un acto de tráfico de esa sustancia.
En el hecho probado resulta que existió transmisión, que se realizó entre personas que no se conocían entre sí, fuera de la ocasional relación de compraventa, y se entregó, a cambio de dinero, una cantidad de heroína que se integra en el concepto de sustancia tóxica o estupefaciente que causa grave daño a la salud. Si nos atenemos al acta del juicio oral, la realidad del tráfico aparece acreditada por la declaración de la compradora y de los funcionarios de policía que percibieron la transmisión.
La subsunción expuesta, además de observar la legalidad se ajusta a las exigencias en la antijuricidad de la medida en que comportamientos como el probado constituyen el destino final de las operaciones de tráfico que lesiona el bien jurídico. El criterio seguido en la impugnación puede propiciar conductas de tráfico a través de la artimaña de portar una única dosis en mano, que sería atípica, mientras que se dispone de otras en lugar seguro y a recaudo de la actuación de prevención e investigación, realizando varios actos de tráfico impunes por la consideración de insignificancia del objeto de tráfico.
En el mismo sentido que el expuesto, al STS 1449/2005 de 24 de febrero que, con reiteración de anteriores Sentencias, la 1023/02, de 19 de enero de 2004, o la 901/2003, de 21 de junio, mantiene -en el relación con el tema objeto de autos- que desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico.
Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 Código Penal, la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. Todo ello demuestra -continúa diciendo la Sentencia de referencia- que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que pudiera excluir la tipicidad.
El motivo, consecuentemente, se desestima.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Inés, contra la sentencia dictada el día 1 de julio de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra ella misma, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Luis- Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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