STS 111/2004, 29 de Enero de 2004
| Ponente | D. Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2004:427 |
| Número de Recurso | 1113/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 111/2004 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que condenó al acusado recurrido Juan Francisco , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, estando representado el acusado recurrido Juan Francisco por el Procurador Sr. García Gómez.
-
- El Juzgado de Instrucción número 26 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 6.242 de 2001, contra Juan Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Decimoséptima) que, con fecha cuatro de marzo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Expresamente se declara probado que sobre las 22:00 horas del día 9 de agosto de 2001 Juan Francisco , nacional marroquí de 22 años de edad, se hallaba atendiendo el bar "Laury" sito en la C/ Joaquín Turina de Madrid, cuando vendió a Juan dos trozos de hachís con un peso de 2,95 gr., siendo éste interceptado en el exterior del establecimiento por funcionarios del cuerpo de policía nacional.
Tras ello los agentes entraron en el local ocupando a Juan Francisco un trozo de hachís de 22,08 gr. en su poder, y otro de 10,17 gr. que había arrojado al suelo.
Asimismo los agentes encontraron un cuchillo jamonero con restos de hachís, una balanza de precisión manual y, en una caja de consumiciones dentro de la barra del local, una tableta de la misma sustancia con un peso de 76,02 gr.
El acusado llevaba ocultas en los calcetines ciento cuarenta y siete mil ptas.
En la caja registradora se encontraron 41.000 ptas.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que condenamos a Juan Francisco como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, haciendo imposición del pago de las costas procesales al condenado y decretándose el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, para proceder a su destrucción, así como del dinero intervenido, dándose a ello el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que el condenado permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.
Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.
Así por esa nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida inaplicación del subtipo agravado recogido en el nº 2 del artículo 369 del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la inaplicación de la pena de multa prevista en el artículo 368 del Código Penal.
-
- La representación del acusado recurrido Juan Francisco se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugnando los dos motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
-
- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de Enero de 2004.
1.- La Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 4 de marzo de 2003, declara probado que, "sobre las 22.00 horas del día 9 de agosto de 2001 Juan Francisco , nacional marroquí de 22 años de edad, se hallaba atendiendo el bar "Laury", cuando vendió a Juan dos trozos de hachís con un peso de 2,95 gr., siendo éste interceptado en el exterior del establecimiento por funcionarios del cuerpo de policía nacional.
Tras ello los agentes entraron en el local ocupando a Juan Francisco un trozo de hachís de 22,08 gr. en su poder, y otro de 10,17 gr. que había arrojado al suelo.
Asimismo los agentes encontraron un cuchillo jamonero con restos de hachís, una balanza de precisión manual y, en una caja de consumiciones dentro de la barra del local, una tableta de la misma sustancia con un peso de 76,02 gr.
El acusado llevaba ocultas en los calcetines ciento cuarenta y siete mil ptas.
En la caja registradora se encontraron 41.000 ptas."
En base a tales hechos condena al acusado Juan Francisco como autor de un delito contra la salud pública tipificado en el inciso segundo del artículo 368 del Código Penal -venta de drogas que no causan grave daño a la salud- la pena de dos año de prisión.
Sin embargo no aprecia la concurrencia del subtipo agravado previsto en el número 2 del artículo 369 del citado Código -hechos realizados en establecimiento abierto al público-, invocado por el Ministerio Fiscal, por entender que "la disposición de la sustancia hace perfectamente posible que el encausado sólo tuviera la posesión de aquella que le fue ocupada y de la que arrojó al suelo. Y en esas circunstancias, y pese a que el comprador lo identifique con el local, no parece que el hecho enjuiciado tenga encaja en ese mayor ataque al bien jurídico protegido, en relación con la conducta del acusado, del que no se ha acreditado la dependencia concreta respecto del establecimiento y su dueño".
A esta argumentación básica se añaden las dos siguientes consideraciones:
a). Sorprende a la Sala que, a pesar que de las manifestaciones de los agentes policiales se deduzca que el propietario del establecimiento es una persona conocida, y que el local ha sido objeto de varias intervenciones en las que se ha detenido como responsables a personas que varían en todos los casos, dicho propietario, que presumiblemente es el beneficiario fijo de la actividad ilegal y quien habría podido aportar datos sobre la relación concreta del acusado con el local, no ha sido nunca identificado y, en su caso, detenido.
b). Es de destacar que la conducta que se imputa al acusado es la venta ocasional en un establecimiento de pequeñas cantidades de hachís, "sustancia que culturalmente es ampliamente admitida en su país de origen, y consumida de forma abierta y usual, frente al consumo de alcohol que también culturalmente tiene en su país de origen una respuesta contrariamente negativa, siendo sólo consumible en determinados ámbitos de concurrencia turística o internacional".
-
- Contra esta sentencia el Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de casación, en cuyo Motivo Primero, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la indebida inaplicación del subtipo agravado recogido en el número 2 del artículo 369 del Código Penal.
Argumenta el Fiscal que "el hecho de haberse procedido a la venta de dos trozos de hachís a un comprador que fue interceptado en el exterior por el acusado que trabajaba en el local, ocupándole en su interior otros dos trozos más que había arrojado al suelo, un cuchillo con restos de droga, una balanza de precisión y una tableta más de hachís con un peso de 76.02 gramos además de la relevante suma de 147.000 pts., son indicativos de una dedicación habitual al tráfico de drogas realizada en el interior del establecimiento de manera similar a la efectuada y que constituyen el delito cuya aplicación se interesa".
Siendo claro que esta argumentación se ajusta al tenor literal del precepto sustantivo penal invocado, no lo es menos que la jurisprudencia más reciente se muestra más exigente en la aplicación de una norma que, especialmente en los supuestos en los que resulta aplicable el inciso primero del artículo 368 del Código Penal -drogas que causan grave daño a la salud- supone un aumento notable de la pena privativa de libertad a imponer, lo que exige una adecuada fundamentación.
En este sentido ya la sentencia 217/2000, de 10 de febrero, citada en la de instancia, no se aplicaba al indicado subtipo agravado a quien había vendido en la frutería de la que era empleado dos papelinas de heroína con pesos de 1,18 y 1,32 gramos, por no resultar acreditado "el ánimo tendencial de aprovechamiento de un espacio público como medio para la facilitación de un tráfico más amplio.
Doctrina que en la sentencia 2215/2001, de 23 de noviembre, se extiende a la venta en un Bar de dos papelinas de 1 y 0,733 gramos de cocaína.
Y ya en fecha más próxima, en la sentencia 501/2003, de 8 de abril no se aprecia la concurrencia del subtipo agravado que ahora se analiza, argumentando que dicha modalidad agravatoria "exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al público, con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local". Por "el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito".
Argumentación perfectamente conciliable con la empleada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en este caso, en el que, valorando en favor del reo el que las ventas realizadas por el acusado Juan Francisco pudieran ser meramente ocasionales, al no haberse acreditado su relación concreta con el establecimiento y con su propietario -cuya conducta no se ha sometido a enjuiciamiento en esta Causa-, inaplica razonadamente el número 2 del artículo 369 del Código Penal; lo que obliga a que el Motivo Primero del recurso sea desestimado.
En el Motivo Segundo, por la misma vía que el anterior, se denuncia la no imposición al acusado de la pena de multa prevista, junto a la privativa de libertad, en el artículo 368 del Código Penal.
Sin embargo en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia se explica que no habiéndose justificado el valor de la sustancia -hachís-, no se impone una pena de multa cuya cuantía se determina en función de dicho valor.
Por ello también el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, con fecha cuatro de marzo de dos mil tres, en causa seguida al acusado recurrido Juan Francisco , por delito contra la salud pública.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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