STS 55/1997, 12 de Marzo de 1998

Ponente:D. FRANCISCO SOTO NIETO
Número de Recurso:387/1996
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:55/1997
Fecha de Resolución:12 de Marzo de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. CONDENA. En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por los acusados contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que les condenó por delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y de falsedad, el Tribunal entiende que no puede pasarse por alto el deficiente control en la práctica de las intervenciones telefónicas, particularmente en lo que se refiere a su resultado; la disponibilidad de las cintas originales, la comprobación de su autenticidad, su reproducción y audiencia en forma contradictoria, si preciso fuere, son exigencias a que la jurisprudencia viene haciendo alusión frecuentemente. De otra parte, las denegaciones de suspensión del Tribunal, dejando de agotar los medios legales necesarios para la efectividad de la información suplementaria con la realización de las pruebas que su debido desarrollo imponía, atentan al derecho del acusado a la prueba y al interrogatorio de los testigos que puedan interesarle. La información suplementaria -cual destaca la sentencia de 5 de diciembre de 1.997- presenta la singularidad de exigir un retroceso a la fase instructora, clara excepción al principio de preclusión, y ello debido a que revelaciones o retractaciones inesperadas, han producido alteraciones sustanciales de los presupuestos fácticos merced a los cuales, tanto las partes acusadoras como acusadas, formularon sus conclusiones provisionales fijando el thema decidendi del concreto proceso. En consecuencia, ha de acogerse la casación del ministerio fiscal."

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por los acusados Jorge, Rubén, Carlos Jesús, Juan Pedro, Arturoy Emilio, Ildefonso, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que les condenó por delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y de falsedad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. Alvarez del Valle García, López-Puigcerver Portillo, Gómez de la Serna Adrada, Ibáñez de la Cadiniere, Olmos Gilsanz y Jiménez de la Plata. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 5 instruyó sumario con el número 26 de 1.992, contra Jorge, Ildefonso, Carlos Jesús, Juan Pedro, Rubén, Arturoy Emilio, y una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 12 de diciembre de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: 1º.- Los procesados Juan Pedro, Rubén, alias "Luis Manuel", Emilio, y Jorge, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, y Arturo, mayor de edad y condenado por delitos contra la salud pública en sentencias de 22 de junio de 1988 y 19 de junio de 1.990, Carlos Jesús, mayor de edad y condenado por un delito de violación en sentencia de 9 de febrero de 1988, y Ildefonso, mayor de edad condenado por sentencia de 29 de mayo de 1986, por un delito contra la salud pública, eran todos ellos, en distintos módulos de intervención, integrantes de una organización dedicada a la introducción y comercialización en España de heroína procedente de Turquía. 2º.- A tal fin y para dar apariencia de un negocio lícito, se reunen en Madrid los procesados Juan Pedroy Rubéncon Jorgey Ildefonsoy deciden adquirir una partida de mantas y edredones con destino al Líbano, y para ello Jorgese pone en contacto con la empresa Almacenes Serra II, sita en la Avenida del Vallés nº 61 de Tarrasa (Barcelona). 3º.- El 11 de diciembre de 1991, sobre las 13 h., llegaron a los almacenes Serra en un taxi, Juan Pedro, Rubén, Emilioy Arturo, y poco después Jorgey Ildefonso, llegan al citado almacén en el vehículo Renault 19, Q-....-QB. 4º.- Una vez en el almacén, se inician los tratos, con el encargado Raúl, interviniendo en la operación Rubény Arturo, como conocedores del idioma español, y en representación de Emilioy Juan Pedrorespectivamente, llegándose a un acuerdo, y con la presencia de los mismos individuos, fue abonada la partida de mantas y edredones por Emilio. 5º.- La mercancía viajará hasta el Líbano con destino a la Compañía ""Mourei TGradding Company", creada por Emilio, gestionándose la documentación necesaria para el viaje por Jorge. 6º.- Jorge, en el tractor de su propiedad Volvo , K-....-NU, procedió a instalar en el mismo un depósito de combustible con doble fondo, adquiriendo los materiales en la empresa Guajes Sociedad Cooperativa, chapas con su correspondiente diseño que fueron montados en el camión en la finca de Follonosa, propiedad de Ildefonso. 7º.- Jorgealquiló en Valladolid el remolque VA-1439-R, propiedad de Transportes Portugal S.A., a Sergioque desconocía el destino del viaje y la mercancía que debía transportarse. 8º.- Para la realización del viaje, Jorgecontacta con Carlos Jesús, que acepta participar en el transporte, recogiendo la partida de mantas y edredones a finales de enero en la Empresa Serra. 9º.- Hallándose pendiente de una requisitoria, Carlos Jesússe lo comenta a Jorge, facilitándosele por persona no determinada, un DNI falso a nombre de Carlos Manuel, colocando en el mismo una fotografía y con el que obtienen el pasaporte y el carnet de conducir. 10º.- El día 9 de febrero de 1992, Jorgeconduciendo la cabeza tractora Volvo, K-....-NUy el remolque VA-1439-R y Carlos Jesúscon la tractora DAF, Y-....-YVy el remolque G-....-F, propiedad de Valentín, desconocedor este útlimo de los hechos, inician el viaje con destino al Líbano. 11º.- Al llegar a Milán (Italia), dejan la tractora DAF y el remolque G-....-F, en un estacionamiento, y continúan ambos en el Volvo, llegando a Atenas, donde por problemas de documentación no pudieron proseguir el viaje, al carecer el remolque del pertinente permiso, regresando a España por vía aérea para gestionar el paso de la carga, y no consiguiendo el correspondiente permiso, regresa nuevamente a Atenas el 21 de febrero. 12º.- Al no poder realizar el transporte, regresa en la tractora y el remolque a Milán, allí se entrevistan con Ildefonso, que se niega a conducir el vehículo de vuelta, acordando entonces que Jorgecon la tractora DAF y el remolque VA-1439-R con la partida de mantas regrese a Barcelona y Carlos Jesúscontinúe el viaje con la tractora Volvo, quedando en encontrarse en Tesalónica (Grecia), como así sucede una vez depositada la partida, tornando Jorgepor vía aérea a dicha ciudad. 13º.- Una vez en esta ciudad, Jorgey Carlos Jesús, continúan viaje a Turquía y llegados a Estambul dejaron la tractora en un estacionamiento y se alojaron en el Hotel Faran, contactando por medio del teléfono NUM000con un tercero no identificado. 14º.- Al día siguiente, y de acuerdo con el contacto, se dirige Jorgea un monte próximo donde es cargada la droga, y vuelto al lugar donde le esperaba Carlos Jesús, éste inicia el viaje con la tractora Volvo, permaneciendo Jorgeen Estambul para mantener las conversaciones necesarias para asegurar la llegada y espera de la droga, dirigiéndose por vía aérea a Tesalónica, donde le espera Carlos Jesúscontinuando el viaje juntos, haciendo una parada en Milán para recoger el remolque G-....-F. 15º.- En su camino de vuelta, tienen que repostar a menudo el carburante dada la menor cabida del depósito, y desde Francia Jorgecontactó con Ildefonsodándole cuenta de las incidencias del viaje y su próxima llegada. 16º.- El día 15 de marzo de 1.992, sobre la 1h,30m. de la madrugada, a su llegada la Junquera (Gerona), son detenidos Jorgey Carlos Jesús, ocupándose 122 paquetes que contenían un total de 116,773 kg. de heroína con una pureza del 33,5%. 17º.- Jorgerecibió 2.500.000.- Pts. habiendo ofrecido a Carlos Jesús4.000.000 de pesetas, una vez concluido el trabajo. 18º.- En el registro del piso NUM001del PASEO000de Rubí (Barcelona), domicilio de Jorge, se ocupó una pistola Browning calibre 6,35 mm., fabricada ilegalmente a partir de una pistola M.F. modelo detective de 8 mm. Knall, a la que se retiraron los troqueles originales, poniéndoles el M.F. Browning 6,35, no constando número de serie, siendo apta para disparar y careciendo el procesado de la guía y licencia correspondientes. También se ocuparon 6.122.230.- Pts., 200 escudos, 300 dracmas, 100 liras, 1.190.048 dinares, 5 francos y numerosas joyas. 19º.- En el domicilio de Juan Pedro, sito en la C/ DIRECCION000nº NUM002, NUM003de Alcobendas (Madrid), se ocuparon 400.000 .- Pts. y una llave de la caja de seguridad del Bco. Central Hispano Americano, a nombre de Eloy, en cuyo interior se hallaron 2.200 marcos, 400.000 Pts. y diversas joyas y asimismo 115.000.- Pts. 20.- La sustancia intervenida es heroína, droga que causa grave daño a la salud y cuyo precio al por mayor es de unos 12.000.000.- de pesetas por Kilogramo.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1º. Condenar a Jorge, Juan Pedro, Rubén, y Emilio, como autores art. 14.1 del Código Penal, de un delito contra la salud pública, de los arts. 344, 344 bis a) 3º y 6º y artículo 344 bis b), del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 15 años de reclusión menor, con sus accesorias de inhabilitaciónn absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000.000.- Pts. y como autores de un delito de contrabando de los arts. 1.1º, 3.1ª y 2ª; 2; y e.2 de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio, en relación con el art. 3 del Código Penal, y en concurrencia ideal del art. 71 del mismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 6 meses de arresto mayor, y multa 111.000.000.- Pts. con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. 2º.- Condenar a Jorge, como autor, art. 14.1 del Código Penal, de un delito de tenencia ilícita de armas, de los arts. 254, 255.1º y 256, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. 3º.- Condenar a Ildefonso, Carlos Jesúsy Arturo, como autores, art. 14.1 del Código Penal, de un delito contra la salud pública, de los arts. 344, 344 bis a) 3 y 6, y artículo 344 bis b) del Código Penal, con la ocncurrencia de la circunstancia agravante 15 del art. 10 del Código Penal, a la pena de diecisiete años cuatro meses y un día de reclusión menor, y multa de 210.000.000.- Pts., con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y como autores de los artículos 1.1º y 3,1ª y 2ª; 2 y 3.2 de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio, en relación con el art. 3 del Código Penal, en concurso ideal del art. 71 del mismo, y con la concurrencia de la agravante 15 del artículo 10 del Código Penal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de 120.000.000.- Pts., con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio. 4º. Condenar a Carlos Jesús, como autor, artículo 14.1 del Código Penal, de un delito continuado, artículo 69 bis, de falsedad art. 309 ambos del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante nº 15 del art. 10 del Código Penal, a la pena de 6 meses de arresto mayor, multa de 100.000.- Pts., con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. 5º.- Para el cumplimiento de la pena, se abonará a los procesados el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa. 6º.- Las costas se imponen a los procesados. 7º.- Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el instructor. 8º.- Notifíquese a las partes la presente sentencia, en legal forma, haciéndoles saber expresamente que no es firme, pues contra ella pueden interponer recurso de casación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación de la presente resolución.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por los acusados Jorge, Rubén, Carlos Jesús, Juan Pedro, Arturoy Emilioy Ildefonso, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por inaplicación indebida de los arts. 48 y 344 bis e), ambos del Código Penal.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Jorge, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma del art. 850, de la L.E.Cr., al denegar el Tribunal diligencias probatorias, propuestas en tiempo y forma por esta parte y que se consideran del todo pertinentes e imprescindibles; Segundo.- Por quebrantamiento de forma del art. 851,, de la L.E.Cr. al no resolverse en la sentencia recurrida todos los extremos que fueron objeto de defensa; Tercero.- Por infracción de ley del art. 849, de la L.E.Cr., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del principio de presunción de inocencia, regulado en el art. 24.2 de la C.E., así como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva regulado en el art. 24.2 de la Constitución.

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Rubén, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por vulneración de derehcos fundamentales, por la vía indicada en el art. 5-4º d ela L.O.P.J., por vulneración del art. 24 de la Constitución Española; Segundo.- Por infracción de ley del art. 849, párrafo 1 de la L.E.Cr., por infracción de precepto penal sustantivo por indebida plicación de los arts. 344, 344 bis a) 3 y 6 y 52 del Código Penal; Tercero.- Por infracción de ley del art. 849 párrafo 1 de la L.E.Cr. por infracción del precepto penal sustantivo por indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis b) del Código Penal.

    3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Jesús, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: MOTIVOS DE CASACION POR INFRACCION DE LEY: Primero.- Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la L.E.Cr., por infracción de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías incluida la no arbitrariedad, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Norma Fundamental (artículo 5.4 de la L.O.P.J.); Segundo.- Por infracción de ley de acuerdo a lo previsto en el art. 849, de la L.E.Cr., por existir error en la apreciación de la prueba practicada según resulta de los siguientes particulares que sin razonamiento alguno, muestran la equivocación evidente del Juzgador. MOTIVOS DE CASACION POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA: Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850, de la L.E.Cr. por haberse denegado por Providencia de fecha 30 de mayo de 1995, la diligencia de prueba solicitada a través de escrito de fecha 17 de mayo, consistente en la intervención del Letrado de la defensa Sr. Carlos Jesúsen la declaración del Policía nº NUM004, motivo por el cual en fecha 24 de noviembre de 1995 se solicitó la suspensión del juicio, formulándose protesta por la denegación de dicha solicitud, dictándose las preguntas que debían de ser formuladas al testigo, tomando nota de ello el Secretario en el Acta del Juicio Oral; Segundo.- Por quebrantamiento de forma de acuerdo a lo previsto en el art. 851, de la L.E.Cr. por cuanto en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados respecto el conocimiento que Don. Carlos Jesústenía de estar transportando sustancia estupefaciente; Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851, de la L.E.Cr. al no resolverse el punto que ha sido solicitado por la defensa Don. Carlos Jesús, en cuanto a la nulidad del acto de intervención de la droga.

    4. El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Pedro, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley estribado en el art. 849 núm. 1º de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal; Segundo.- A tenor del art. 5.4 de la L.O. 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional cual es la presunción de inocencia impuesta por el art. 24.2 de la Norma Fundamental; Cuarto.- Gravita en el art. 5.4 de la L.O.P.J. de 1 de julio de 1.985. La sentencia de instancia infringe la presunción de inocencia y derechos fundamentales concordantes, con violación del art. 24, párrafos 1 y 2, de la C.E., respecto de los principios que tutela y que así infringe, relativos a un procedimiento justo y con todas las garantías legales, sin indefensión y prevalencia del indicado principio de presunción de inocencia.

    5. El recurso interpuesto por la representación del acusado Emilio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley con base en el núm. 2º del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas; Segundo.- Por infracción de ley acogido al núm 1º del art. 849 de la L.E.Cr. por la aplicación indebida del art. 344, 344 bis a) 3º y 6º y 344 bis B del Código Penal y de la doctrina legal a él referida; Tercero.- Por infracción de ley, acogido al número 4 del artículo 5º de la L.O.P.J., por la no aplicación del precepto constitucional recogido en el art. 24.2 de la Constitución; Cuarto.- En cuanto a este motivo, manifestar que esta representación considera que al haberse denegado la diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma por las partes y admitida como pertinente, no se realizó pese a las protestas de las defensas, ya que no se pudo ratificar el atestado al no declarar en el acto del juicio el instructor y además estar acreditado por las declaraciones en el acto del plenario, en el sentido de manifestar que la firma del atestado policial era falsa, lo que nos llevaría a la conclusión de que nos encontramos ante una nulidad de actuaciones conforme al art. 240 de la L.O.P.J., que sin duda por dicho hecho, irrogaría a mis patrocinados una grave indefensión.

    6. El recurso interpuesto por la representación del acusado Ildefonso, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley al amparo del párrafo 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., por aplicación indebida de los artículos 344, 344,bis a), 3º y 6º y 344 bis,b) del Código Penal y arts. 1.1º, 3.1º y 2º,2 y 3.2º de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio, así como arts. 3 y 71 del Código Penal; Segundo.- Por infracción de ley del art. 849, de la L.E.Cr. por vulneración del principio de presunción de inocencia a tenor de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. así como en el art. 24 de la C.E.; Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del párrafo 1º del artículo 850 de la L.E.Cr., por denegación de diligencias de prueba pertinentes y propuestas en tiempo y forma; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del párrafo 1º del artículo 851 de la L.E.Cr., por no expresarse clara y terminantemente en la sentencia los hechos que se declaran probados, conteniendo conceptos que implican la predeterminación del fallo.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión, impugnándolos subsidiariamente, dándose asimismo por instruidas las representaciones de los acusados recurrentes, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiere.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 14 de enero de 1.998, con la asistencia de los Letrados recurrentes: - D. Ramón Masó Vidal en defensa del acusado Jorge, quien sostuvo su recurso, impugnando el recurso del Ministerio Fiscal; - en defensa de Rubén, el Letrado recurrente D. Alberto Cabello de Agustín, quien sostuvo su recurso, no haciendo alegación alguna sobre el recurso del M. Fiscal; - en defensa del recurrente Carlos Jesús, el Letrado D. José Fajulu Codina, quien sostuvo su recurso, no haciendo mención alguna sobre el recurso de M. Fiscal; - por el recurrente Juan Pedroel Letrado D. Manuel M. Salgado Lobo, quien impugnó el recurso del M. Fiscal, sosteniendo su recurso; - por Arturo, el Letrado D. Raúl Cedé, quien sostuvo su recurso, no haciendo alegación alguna al recurso del M. Fiscal; - por Emilio, el Letrado D. Juan Sánchez Buenaposada, quien no hizo alegación alguna sobre el reucrso del M. Fiscal, sosteniendo el suyo; - por Ildefonso, el Letrado D. Juan C. Sánchez Martín quien sostuvo su recurso, y con la también presencia del Ministerio Fiscal, quien sostuvo su recurso, impugnando los recursos de los otros recurrentes.

    Por Providencia de 22 de enero de 1.998, se suspendió el plazo para dictar sentencia, solicitando a la Sección Segunda de la Audiencia Nacional la urgente transcripción de las actas relativas a la vista del juicio oral.

    Por Providencia de 20 de febrero de 1.998, se acordó unir la transcripción del acta del juicio oral solicitada por este Tribunal, y pasar las actuaciones al Excmo. Sr. Ponente para la resolución que corresponda; habiéndose hecho entrega de las mismas, tras la notificación a las partes, el día 9 de marzo de 1.998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso del acusado Jorgelo es por quebrantamiento de forma y por la vía del artículo 850, de la L.E.Cr., al denegar el Tribunal diligencias probatorias propuestas en tiempo y forma por el mismo y que se consideran del todo pertinentes e imprescindibles. Dichas diligencias de prueba denegadas o no practicadas son, en primer lugar, la reiterada petición de la defensa de tener en el juicio las cintas originales de audio (las magnéticas), donde se grabaron las intervenciones telefónicas efectuadas, a los efectos de su reproducción íntegra y prueba pericial fonométrica a realizar en el acto del juicio oral. En segundo lugar, la falta de suspensión del juicio dejó sin posibilitar la práctica de prueba testifical propuesta en tiempo y forma y admitida en la persona del funcionario de Policía con número de identificación personal NUM004. Y por último, toda la prueba complementaria que solicitó la defensa (diligencias de careo, pericial caligráfica y documental pública) a raíz de la instrucción suplementaria practicada a instancias del Ministerio Fiscal y a la que se adhirieron todas las defensas.

SEGUNDO

El artículo 24 de la C.E. consagra como derechos fundamentales de la persona una serie de realizaciones que, en sí mismas, se ofrecen como garantías genéricas de los demás derechos y libertades, representando el derecho a la tutela judicial uno de los más relevantes de entre aquel haz recogido en el texto constitucional, derecho fundamental -cual señala la sentencia del T.C. de 7 de junio de 1.984- de carácter subjetivo que constituye un elemento de trascendental importancia en el sistema jurídico. El derecho de defensa se entronca en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la C.E., además de su reconocimiento expreso en el artículo 24.2 de la C.E. Reiteradamente el T.C. habla de derecho de defensa y correlativa interdicción de la indefensión, como de un binomio inseparable. La decidida proscripción de toda indefensión así como el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, vienen a erigirse en pilares de la proclamada tutela del artículo 24, como medio de que las pretensiones o alegaciones jurídicamente fundadas que se aduzcan ante los órganos jurisdiccionales del Estado, hallen su correcto reflejo y adecuado encauzamiento en el seno del proceso en marcha, recibiendo el tratamiento de fondo que merezcan y permitiendo que el derecho de acceso a la justicia pueda serlo en su más lograda plenitud, sin obstrucciones ni trabas que lo dificulten o menoscaben. El artículo 24.2 es un precepto de contenido complejo, dentro del cual el derecho a la tutela judicial supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses (Cfr. sentencias del T.C. de 12 de julio de 1.982 y 23 de abril de 1.986).

De ahí que si bien la vía casacional del artículo 850,1º, se ofrezca como vía idónea para el restablecimiento del derecho que se pretende ante la denegación de la prueba propuesta, al descubrirse en el artículo 24 de la C.E. garantías procesales constitucionalizadas, cuando se detecta la vulneración de un derecho fundamental junto a la quiebra o atropello de una norma procesal, derechos de vinculación inexorable a todos los poderes públicos, puede decirse que se ensanchan o amplifican las vías correctoras al respecto, incluso en este trámite del recurso de casación, cimentándose más hondamente la reparación del agravio. El valor normativo inmediato y directo que ostenta la Constitución queda reflejado en los artículos 9º y 53, con expresa consignación de la sujeción a la misma por parte de los poderes públicos, entre ellos el judicial; regulación constitucional con carácter de Derecho directamente aplicable, al alumbrarse la Carta Magna con vocación y voluntad de norma primordial y efectiva y no meramente programática. Comportando ello, al perseguirse la unidad en el ordenamiento, unidad cifrada en el aliento común y compartido de unos mismos principios y postulados impregnando la realidad legal y su proyección aplicativa, el ajustamiento de la labor interpretativa a las pautas constitucionales, particularmente aquellas que conciernen a los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Ley Fundamental.

Con independencia y además de referida cimentación constitucional, por el recurrente se ha de dar oportunamente cumplimiento a las exigencias formales precisas para que la denuncia casacional, encauzable por la vía del artículo 850,, de la Ley procesal penal, pueda propiciar el reexamen o revisión acerca de la fundabilidad y procedencia de la denegación de prueba llevada a efecto por el Tribunal de instancia.

TERCERO

Se halla comúnmente reconocida, teniendo adecuado reflejo constitucional, la existencia del derecho a la proposición de prueba y a que se practiquen las mismas en condiciones de normalidad y con sujeción a la Ley. Ahora bien, tal derecho no es absoluto sino que viene modulado por la pertinencia y la necesidad de aquéllas, cual se desprende de los artículos 24.2 de la C.E., 14.3,b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.3,d) del CEDH. Juicio de pertinencia cuya realización corresponde, en principio, al Tribunal de instancia conforme al artículo 659 de la L.E.Cr. en juicio de legalidad.

El derecho a utilizar los medios de prueba para la propia defensa no debe llevar, desde la vertiente judicial decisoria, a una admisión indiscriminada de cuantas pruebas se propongan por las partes. En ningún momento queda mermada la competencia de los órganos jurisdiccionales para apreciar la pertinencia de las pruebas en relación con el thema decidendi, discerniendo sobre la conveniencia de practicar las que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos contradictoriamente enfrentados y marginando aquellas otras ajenas de modo patente -y, por ello, inútiles a los fines perseguidos- al propósito de clarificación y refrendo de las tesis fácticas sustentadas. Confluyen aquí dos principios con adecuado eco constitucional, el derecho a la utilización de los medios de prueba y el relativo a la proscripción de las dilaciones indebidas - artículo 24.2 de la C.E.-. Nuestra Constitución no ha recogido el derecho a la utilización de medios probatorios de manera absoluta, si bien adiciona aquella expresión con la mención "pertinentes para su defensa". De ahí que sólo cuando la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa podrá entenderse el supuesto cubierto por la garantía constitucional. No debiendo admitirse aquellas otras pruebas en nada influenciantes en la decisión del signo de la resolución en ciernes (Cfr. sentencias de 7 de diciembre de 1.983, 20 de febrero de 1.986, 15 de marzo de 1.990, 30 de octubre de 1.991, 12 y 25 de febrero de 1.993, 24 de enero de 1.994, 10 de marzo, 26 de abril y 5 de mayo de 1.995, 16 de mayo y 21 de octubre de 1.996). La sentencia de 7 de diciembre de 1.994 ha distinguido entre indefensión formal y material, admitiéndose la existencia de esta segunda "cuando la no realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, y no, en cambio, cuando esa omisión no ha influido en el contenido de ésta... si la prueba que se propone puede conducir a una defensa eficaz del acusado, este derecho habrá de prevalecer sobre cualquier otro, pero si la actividad probatoria, por razón de las circunstancias concurrentes, a nada puede llevar o cuando es absolutamente desproporcionada, la denegación es correcta".

Sobre la idea de "pertinencia" se sobrepone, en último término, la de "necesidad", entendida la primera en sentido material, como relación que guardan las pruebas con el tema objeto del proceso, juicio de oportunidad o adecuación, en tanto que la "necesidad" se liga a lo indispensable o forzoso, de tal forma que deviene obligada la realización de determinada prueba a fin de evitar que pueda causarse indefensión. La convicción acerca de la necesidad de la prueba se acrecienta y asciende en su relevancia cuando de suspender la tramitación del juicio se trata. Nos hallamos ante un dictado estimativo acerca de la prueba que supera en intensidad -la reflexión y razonamiento del Juez han de ser de mayor hondura- al formulado en sede de admisión o "placet" de la prueba propuesta, limitado éste en su alcance al mero dictado de pertinencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene frecuentes alusiones a la condición de pertinentes en función de la solicitud de práctica de las pruebas propuestas, reservándose la exigencia de necesidad en relación con la adopción de acuerdos que pudieran incidir gravemente en el desarrollo del proceso. Los artículos 659, 708, 709, 791, 792, 746,3º, son buen exponente de ello.

Para el Tribunal Constitucional la constitucionalización del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes es inseparable del derecho mismo a la defensa, si bien para juzgar sobre el indebido rechazo de un medio de prueba habrá que ponderar la trascendencia que dicha inadmisión pudo tener en la sentencia condenatoria, ya que, comprobado que el fallo, acaso, pudo haber sido otro si la prueba se hubiese admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de defensa (Cfr. sentencias del T.C., entre otras, 116/1983, 51/1985, 30/1986, 149/1987, 158/1989, 33/1992 y 89/1995). En definitiva, y como ha expresado esta Sala en sentencia de 20 de enero de 1.992, no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo.

CUARTO

La jurisprudencia de esta Sala, sensible a las orientaciones apuntadas, parte de que el derecho a la tutela judicial, de rango jurisdiccional, obliga a interpretar la normativa procesal en el sentido más favorable para la efectividad de tan fundamental derecho. Lo que ha de llevar, ante la imposibilidad surgida de que una prueba admitida tenga su plena realización en la fecha y momentos programados, consciente el Tribunal de la importancia de aquélla y de la imposibilidad de su simultánea práctica, a acordar los aplazamientos y medidas que se impongan, entre ellas la suspensión del juicio, en aras de evitar la frustración de un derecho de las partes tan decisivo para la suerte de sus intereses. Y así se ha dicho que las facultades otorgadas al Tribunal de instancia por el artículo 746.3 de la L.E.Cr., sólo se pueden ejercer legítimamente dejando a salvo el derecho reconocido en el artículo 24.2 de la C.E., particularizado en el artículo 6.3,d) del Convenio Europeo de los Derechos Humanos (Roma, 1.950) (Cfr. sentencias, entre otras, de 5 de septiembre de 1.986, 21 de marzo de 1.989, 14 de marzo de 1.991 y 22 de marzo de 1.994).

QUINTO

En relación a la negativa del Tribunal sentenciador a recabar la entrega y disponer en el juicio de las cintas originales de grabación (las magnéticas) a los efectos de su reproducción íntegra y prueba pericial fonométrica, han de tenerse en cuenta las diligencias extendidas por el Sr. Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción número cuatro de Rubí (Barcelona) de fecha 21 de noviembre de 1.991 (f. 279) y 18 de marzo de 1.992 (f. 516) en las que se hacen constar la apreciación de graves irregularidades en relación a la audición de las cintas llevadas a cabo y la propia transcripción escrita de las mismas verificada por funcionarios policiales, consignándose la constancia de ciertos extractos no grabados en la cinta presentada, entre ellos se llama la atención de cinco conversaciones transcritas que no figuran grabadas en las cintas, "ignorándose si lo están en la cinta matriz". De tal diligencia se observa que las cintas entregadas por la Policía a fin de ser cotejadas con la transcripción escrita tampoco son las originales magnéticas de audio y sí simples copias presentadas en formato de tipo comercial cassette Ferro Extra I-90. Todo ello justifica que por la parte recurrente se haga hincapié en la aportación de las cintas originales, ya que no estuvieron a disposición de Tribunal y partes, lo que se precisa para el reconocimiento íntegro de la transcripción. Merced a ello podrá ejercerse el adecuado control encomendado a Juez y Tribunal, sometiéndose a inmediación y contradicción la reproducción de la grabación, pudiéndose llegar, en su caso, a la práctica de la prueba pericial de las voces escuchadas.

En su escrito de conclusiones provisionales se solicitó por el recurrente que por el Tribunal se oficiase a la Comisaría de Policía de Tarrasa, ordenándole la aportación al juicio oral de las cintas en que se grabaron originariamente las conversaciones de los teléfonos intervenidos en la causa, cintas magnéticas originales. Por Auto de la Sala de 2 de noviembre de 1.994 se denegó lo solicitado, consignándose la oportuna protesta por escrito de 10 de noviembre de 1.994; protesta que también tuvo su reflejo en acta del juicio oral.

SEXTO

Alude el recurrente a la falta de suspensión del juicio oral con el fin de facilitar la práctica de la prueba testifical en la persona del funcionario de policía NUM004. El día señalado para la celebración del inicio de las sesiones del juicio oral -se expone minuciosamente en el motivo- un testigo propuesto por la acusación pública y, en concreto, funcionario de Policía con número de identificación personal número NUM005, hizo alguna manifestación al Ministerio Fiscal determinante de que por éste se formulase solicitud de suspensión del juicio con el fin de practicar información suplentaria, a lo que se adhirieron las partes, siendo acordada por el Tribunal en méritos de lo dispuesto en el art. 746.6 de la L.E.Cr. Básicamente, la revelación de dicho testigo consistía en que quien aparecía como Instructor del atestado no lo fue así como tampoco era propia la firma que en el mismo se hacía constar. Se recibe declaración sobre dichos extremos al funcionario de Policía NUM004, que se practica por sus propios compañeros en la Comisaría de Policía de Tarrasa (Barcelona) sin la asistencia de ningún letrado de los procesados a pesar de la expresa petición de varios de éstos con el fin de preservar el principio de contradicción, y finalmente dicho funcionario es citado al acto del Juicio Oral, a fin de que deponga como testigo. El testigo no compareció, habiéndose recibido un comunicado de la propia Comisaría de Tarrasa, no acompañado de certificado médico, en el que se participa al Tribunal que el funcionario no podrá comparecer como testigo dado que se halla de baja por enfermedad desde el 28 de abril de 1.995. Ante la negativa del Tribunal de suspensión del juicio, se dejó constancia de las preguntas a formular, en su caso, las que se reflejaron en el acta del juicio oral, de las que resulta la importancia del testimonio, y, en definitiva, la pertinencia y necesidad de la prueba. Desprendiéndose de todo ello que la citación del testigo no era imposible al estar plenamente identificado y localizable, no habiendo agotado el Tribunal de instancia todas las posibilidades para conseguir su comparecencia. No nos hallamos ante testigo ilocalizable, en ignorado paradero o en el extranjero. De todo ello existe debida constancia en las actas del juicio oral, incluso de la declaración prestada por el funcionario nº NUM005, corroboradora de lo antes manifestado y determinante de las diligencias acordadas. Ello aparte de la serie de escritos y resoluciones obrantes en el rollo de la Audiencia a cuyo través puede comprobarse el celo impetrante de la representación del recurrente en aras de llegar al final en su propuesta probatoria, completada, ante las dificultades acumuladas, con la solicitud en 16 de junio de 1.995 de diligencia de careo entre el funcionario de Policía cuyas manifestaciones motivaron la suspensión del juicio oral y el titular del carnet profesional nº NUM004, dada la contradicción entre sus respectivas declaraciones; pericial caligráfica en la forma y contenido que se expone; y documental pública consistente en que se oficie a la Dirección General de la Policía a fin de que aporte para su unión a la causa testimonio en forma del expediente disciplinario incoado y a que hace referencia el propio funcionario nº NUM004en su declaración. También constan escritos de los restantes procesados de conformidad y adhesión a tales iniciativas. El recurrente, en escrito de 28 de junio de 1.995, consignó su protesta al respecto; también en acta se reiteran solicitudes.

SEPTIMO

A la vista de lo expuesto bien se puede concluir la fundabilidad de las objeciones formuladas por el recurrente al desarrollo de algunas de las pruebas y la sinrazón de las denegaciones formuladas por el Tribunal a algunas otras, cuando todas ellas ostentan suficiente significación e importancia en orden al esclarecimiento de los hechos objeto de la presente causa. No puede pasarse por alto el deficiente control en la práctica de las intervenciones telefónicas, particularmente en lo que se refiere a su resultado; la disponibilidad de las cintas originales, la comprobación de su autenticidad, su reproducción y audiencia en forma contradictoria, si preciso fuere, son exigencias a que la jurisprudencia viene haciendo alusión frecuentemente. De otra parte, las denegaciones de suspensión del Tribunal, dejando de agotar los medios legales necesarios para la efectividad de la información suplementaria con la realización de las pruebas que su debido desarrollo imponía, atentan al derecho del acusado a la prueba y al interrogatorio de los testigos que puedan interesarle. La información suplementaria -cual destaca la sentencia de 5 de diciembre de 1.997- presenta la singularidad de exigir un retroceso a la fase instructora, clara excepción al principio de preclusión, y ello debido a que revelaciones o retractaciones inesperadas, han producido alteraciones sustanciales de los presupuestos fácticos merced a los cuales, tanto las partes acusadoras como acusadas, formularon sus conclusiones provisionales fijando el thema decidendi del concreto proceso.

En consecuencia, ha de acogerse el motivo estudiado. Lo que conlleva igualmente la estimación del motivo primero por quebrantamiento de forma del recurso interpuesto por el acusado Carlos Jesús, cuarto de los acusados Arturoy Emilio, y tercero de Ildefonso, en cuanto a las denegaciones de prueba se refieren. No procediendo entrar en el examen de los restantes motivos de dichos recursos ni en los recursos formulados por el Ministerio Fiscal y demás acusados.

La estimación del motivo aludido conlleva la anulación de la sentencia dictada por la Audiencia, como asimismo de la vista del juicio oral celebrado y de las denegaciones de práctica de prueba a que se ha aludido, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a su celebración, exceptuándose de dicha nulidad los acuerdos adoptados en orden a la realización de la información suplementaria y diligencias consiguientemente llevadas a efecto (Cfr. artículo 240.2 de la L.O.J.P.), debiendo practicarse, además de todas las pruebas admitidas, que habrán de reproducirse, aquellas otras denegadas o no realizadas a que se hace referencia en los fundamentos quinto y sexto y el presente y, en general, aquellas a que se hace referencia en los escritos de las partes. Debiendo constituirse el Tribunal con Magistrados distintos de los que lo integraron anteriormente. Al Tribunal de instancia, por ser de su competencia, correspondería, en su caso, proveer sobre la situación de los acusados. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por los acusados Jorge, Carlos Jesús, Arturoy Emilioy Ildefonsocontra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Segunda, con fecha 12 de diciembre de 1.995, estimados los motivos primero de Magdaleno, primero de Barrera, cuarto de Arturoy Emilioy tercero de Ildefonso, todos por quebrantamiento de forma. No procediendo entrar en el examen de los restantes motivos de dichos recursos ni en los recursos formulados por el Ministerio Fiscal y demás acusados. Y, en consecuencia, se casa y anula la indicada sentencia, como asimismo la vista del juicio oral y las denegaciones de práctica de prueba a que se ha aludido, retrotrayéndose las actuaciones al momento antecedente a la celebración de aquél, exceptuándose de dicha nulidad los acuerdos adoptados en orden a la realización de la información suplementaria y diligencias consiguientemente llevadas a efecto, debiendo practicarse, además de las pruebas admitidas, que habrán de reiterarse, aquellas otras denegadas o no realizadas a que se hace referencia en los fundamentos quinto, sexto y séptimo. Debiendo constituirse el Tribunal con Magistrados distintos de los que lo integraron anteriormente. Declarándose de oficio las costas causadas. Y comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió a fin de que, reponiéndola al estado que se ha dicho, se sustancie y termine con arreglo a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.