STS 549/2003, 14 de Abril de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha14 Abril 2003
Número de resolución549/2003

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. EDUARDO MONER MUÑOZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona - Sección 3ª-, que absolvió a Carlos Jesús y Pedro Miguel , del delito contra la salud pública y el medio ambiente, del que venían siendo acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte recurrida Pedro Miguel , representado por el Procurador Sr. Rodriguez Rodriguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Instrucción nº 8 de Sabadell incoó las Diligencias Previas 1158/92 contra, entre otros, Pedro Miguel y, una vez terminadas las elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 3ª- que, con fecha treinta de enero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El acusado Pedro Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha venido actuando desde el año 1984 como DIRECCION001 y DIRECCION000 de la empresa ZINCADOS Y FOSFATOS S.A. (ZINFOSA), antes Galvánicas del Vallés, S.A., sita en el Polígono Industrial del Pla de Bruguera, de la localidad de Castellar del Vallés. En el año 1984, el acusado, junto con otras personas, adquirió la citada empresa Galvánicas del Valles, S.A., procediendo en 1989 a cambiar su denominación por la de ZINFOSA. la empresa se dedicaba a actividades de galvanización (recubrimiento de metales) con una plantilla declarada de dos trabajadores.

    En fecha 13 de ebrero de 1984 fue solicitada licencia municipal de apertura de industria al Ayuntamiento de Castellar del Vallés. El Ayuntamiento tras los informes de los técnicos municipales, requirió a los solicitantes la aportación de documentación referida a un contrato de recogida de residuos especiales por empresa autorizada, a la autorización de vertidos de aguas residuales por la Comisaría de Aguas, y al plano detallado de una arqueta de toma de muestras de aguas residuales. Al no haber sido aportada la documentación requerida, el Ayuntamiento, en fecha 7 de Noviembre de 1991 decretó el cierre inmediato del establecimiento y el cese de la actividad, si bien no llegó a ejecutarse ante el cumplimiento de las condiciones impuestas por el Ayuntamiento, entre ellas la solicitud de autorización de vertidos por la Junta de Saneamiento y la instalación de un sistema de depuración de las aguas residuales.

    La empresa Zinfosa carecía de autorización de la Junta de Saneamiento para el vertido de aguas residuales, pese a lo cual los vertía al alcantarillado público del Polígono Industrial Pla de la Bruguera, desde el que iban a parar al Torrent dels Colomers, y, de éste, a los ríos Ripoll y Besós. Los días 24 de febrero y 3 de Junio de 1992 se tomaron muestras de los vertidos por personal de la Junta de Saneamiento, y tras un análisis por laboratorio de la propia Junta, ordenó ésta el 25 de Junio de 1992 la clausura de los vertidos, que se llevó a efecto el 7 de Julio del mismo año.

    Los análisis de las muestras de los vertidos arrojaron los siguientes resultados:

    CIANUROS :40 Y 350 miligramos por litro.

    CROMO TOTAL : 75 MILIGRAMOS POR LITRO.

    CROMO VI : 60 miligramos por litro.

    ZINC : 45 y 302 miligramos por litro.

    Carlos Jesús fue hasta 1991 socio de la empresa ZINFOSA, sin desempeñar funciones de dirección ni administración".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Jesús y a Pedro Miguel del delito contra la salud pública y el medio ambiente del que venían acusados en la presente causa, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado contra los mismos, y declarando de oficio las costas causadas".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

    UNICO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 347 bis 1º y 2º del Código Penal de 1973 (artículo 325 y 326 a) y b) del Código Penal actual.

  5. - Instruída la parte recurrida del recurso interpuesto impugnó el mismo. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 3 de abril de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, se formula por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose inaplicación del artículo 347 bis 1º y 2º del Código Penal, de 1973, 325 y 326 a) y b) del Código Penal vigente.

La sentencia recurrida, se argüye, no considera probado que los vertidos realizados por la empresa representada por el acusado pusiera en grave peligro el medio ambiente y, por ello, no estima que los hechos se puedan encuadrar en el tipo penal del artículo 347 bis del Código Penal de 1973, vigente en el momento de los hechos.

Los hechos declarados probados de aquélla, afirman que la empresa ZINFOSA -el acusado Pedro Miguel era su DIRECCION001 y DIRECCION000 - carecía de la autorización de la Junta de Saneamiento para el vertido de aguas residuales, pese a lo cual vertía al alcantarillado público del Polígono industrial Pla de la Bruguera, desde el que iban a parar al Torrent dels Colomers y, de éste, a los ríos Ripoll y Besós. Los días 24 de feberero y 3 de junio de 1992 se tomaron muestras de los vertidos por personal de la Junta de Saneamiento, y, tras su análisis por laboratorio de la propio Junta, ordenó ésta el día 25 de junio de 1992 la clausura de los vertidos, que se llevó a efecto el 7 de junio del mismo año. Los análisis de las muestras de los vertidos arrojaron los siguiente resultados:

Cianuros : 40 y 350 miligramos por litro.

Cromo total : 75 miligramos por litro.

Cromo VI : 60 miligramos por litro.

Zinc : 45 y 302 miligramos por litro.

Los hechos son los narrados por dicho Ministerio en su escrito de acusación. Sin embargo, el juzgador de instancia llega a conclusiones distintas. Así, tras conocer que el contenido de las muestras de los vertidos rebasaba con creces, en cuanto al cianuro, el cromo total, el cromo hexavalente y el zinc, los límites máximos permitidos por el Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986, manifiesta que "ello, por si solo, no es suficiente para la existencia del delito, pues ya se ha dicho que debe acreditarse que como consecuencia de los vertidos se ha producido una situación de peligro concreto y grave para el medio ambiente. Tratándose en el caso enjuiciado de un vertido de alcantarillado que, a su vez, vierte en un torrente y, de éste, pasa al cauce de un río, sería necesario conocer el caudal y las características del río al que, en definitiva, afluyen los vertidos. Y todos estos datos resultan absolutamente desconocidos, pues si bien la Dra. Olga , bióloga del Instituto Nacional de Toxicología, en su dictamen pericial habló de la eliminación de la vida animal y vegetal del río, lo hizo en términos puramente hipotéticos, manifestando desconocer el estado del río en el año 1992 y haber realizado una valoración de "riesgos potenciales" en base al resultado de los análisis de los vertidos".

El comportamiento típico contenido en el artículo 325, conforma el supuesto básico en la tutela de los recursos naturales y del medio ambiente. El precepto presenta la misma estructura fundada en tres elementos que caracterizaba el anterior artículo 347 bis: infracción de una norma extrapenal, acto de contaminación y creación de una situación de peligro. La relevancia penal de las formas comisivas, viene condicionada por la infracción de leyes o disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente.

El precepto se configura, por tanto, como una norma penal en blanco, acorde con el carácter accesorio que ostenta en esta materia el Derecho Administrativo.

Las modalidades de comportamiento son las consistentes en provocar o realizar directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones,extracciones, etc.

El medio físico que puede verse contaminado o alterado por las distintas modalidades de conducta es la atmósfera, suelo, subsuelo o aguas terrestres, marítimas o subterráneas.

El tipo penal recogido en el artículo 325 del Código Penal y 347 bis no es un delito de resultado, sino de peligro. Por tanto, no es preciso acreditar que se ha producido daño alguno al medio natural sino que el mismo se ha puesto en grave peligro. Como dice la sentencia de esta Sala de 12 diciembre de 2000 "para la consumación de este delito basta que se produzcan los vertidos en los cauces fluviales inmediatos a las instalaciones de la empresa, pues esto ya constituye el peligro concreto que justifica la existencia de esta infracción penal".

Como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, los tres elemenrtos esenciales para la realización de un delito del artículo 325 o 347 bis, se han cumplido:

  1. Existen vertidos, así lo reconoce la sentencia recurrida.

  2. Esos vertidos se efectúan con infracción de las leyes y normas generales reguladoras de la temática ambiental, y así se pone de manifiesto en los hechos probados, concretamente en el dato fáctico expresado en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia recurrida al señalar que "las muestras de los vertidos tomadas los días 24 de febrero y 3 de junio de 1992 rebasan con creces, en cuanto al cianuro, el cromo total, el cromo hexavalente y el zinc, los límites máximos permitidos por el Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1996". hay que señalar que existen fijados legalmente unos límites en las sutancias que han de tener los vertidos para ser autorizados por la Administración, que son los contenidos en las tres tablas del Anexo del Título IV del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, al que se remite su artículo 251 al regular dichas autorizaciones de vertido. Hay que partir de la base de que dichos límites no están fijados de forma arbitraria, sino que se ha de entender que si sobrepasan los mismos, existe un riesgo para el hábitat del cauce, de que se trate.

En efecto, según los informes periciales cuyos resultados se dan como probados en la sentencia, la presencia de cianuro es de entre 40 y 350 miligramos por litro, siendo el máximo permitido en las tablas de 0,5 a 1 miligramos por litro. El cromo total aparece en un vertido en una cantidad de 75 miligramos por litro y el máximo permitido es de 2 a 4 miligramos por litro. El cromo hexavalente aparece en una cantidad de 60 miligramos por litro y el máximo permitido es de 0,2 a 0,5 miligramos por litro. Por último, en el vertido existe una cantidad de zinc de 45 a 302 miligramos por litro y el máximo permitido es de 3 a 20 miligramos por litro. Por tanto, las cantidades de estas sustancias que aparecen en el vertido tratado son muy superiores a las legalmente autorizadas y ya "ab initio" podría inferirse de ellas la existencia de un peligro concreto del hábitat natural en que dichos vertidos se han realizado.

Existe además un peligro grave en el presente supuesto. El Tribunal "a quo", sin embargo excluye ese peligro porque, según manifiesta, "el dictamen pericial habló de la eliminación de la vida animal y vegetal del río, lo que hizo en términos puramente hipotéticos manifestando desconocer el estado del río en el año 1992 y haber realizado una valoración de riesgos potenciales en base al resultado de los análisis de los vertidos".

Sin embargo, cuando el tribunal de instancia manifiesta que la peritación se hizo en términos hipotéticos y basada en una valoración de riesgos potenciales, rechazando por ello que exista peligro, está entrando en una contradicción ya que el peligro implica "per se" una hipótesis o planteamiento potencial ya que un peligro supone la posibilidad de que ocurra algo malo. No cabe hablar pues de que la peritación se desenvolvió en el plano de las posibilidades cuando el peligro no es otra cosa que una posibilidad.

Asimismo, se puso de relieve que ese planteamiento hipotético expresado en la prueba pericial se vió agravado debido a que era necesario conocer el caudal y duración de los vertidos y no se conocía, y que, además, la perito Dra. Olga manifestó desconocer el estado del río en el año 1992 y haber realizado una valoración de los riesgos potenciales en base al resultado de los análisis de los vertidos.

Esta argumentación carece de fundamento. No se puede hacer depender el peligro de un aspecto coyuntural como es el caudal. El caudal depende de los factores climatológicos, del nivel de aprovechamiento y consumo mayor o menor del preciado líquido. Pero además, el estado el río al que se vierte a través de la alcantarilla resulta intrascendente como ya puso de relieve la sentencia de 22 marzo 1999 del Tribunal Constitucional relativa al conocido como "río muerto", al señalar que por muy deplorable que sea el estado del río al que se efectúa el líquido el vertido contaminante, un vertido contaminante siempre lo es y de efectuarse el vertido de acuerdo al contenido literal del artículo 325 del Código Penal -anteriormente 347 bis-, el delito se habrá realizado.

Por todo ello, los vertidos realizados por la empresa representada por el acusado, además de infringir la normativa legal sobre vertidos, pusieron en grave peligro el medio natural y por ello la actuación de éste reúne todos los elementos del tipo penal contenido en el artículo 347 bis del Código Penal de 1973 y en el artículo 325 del Código Penal de 1995.

Es evidente, pues, que existe delito. Además es obvio, la peligrosidad "ab initio" de ciertos productos tales como el arsénico, cromo total, cromo hexavalente y zinc, como productos intrínsecamente peligrosos, tal como se viene haciendo con el clembuterol por parte de esta Sala.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal, en su escrito de formalización del recurso, afirma que concurren las agravantes específicas de ausencia de autorización de la actividad industrial y la de desobediencia a las órdenes expresas de la autorización administrativa de corrección o suspensión de la actividad industrial del artículo 347 bis del Código Penal de 1º973 y del artículo 326 a) y b) del Código Penal de 1995.

El artículo 326 a) del Código Penal de 1995 y 347 bis 2º del Código Penal 1973, dispone que se impondrá la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra la circunstancia de que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.

Sin embargo tal criterio no puede ser compartido, pues implica una interpretación extensiva "contra reo" del subtipo agravado, escasamente respetuosa con el principio del legalidad. En efecto, lo que exige la Ley para la aplicación del subtipo es que la industria o actividad funcione clandestinamente, equiparando clandestinamente al hecho de no haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, pero no exige adicionalmente la expresa autorización para la realización de unos concretos vertidos.

La interpretación de la norma se aparta del sentido gramatical de las palabras utilizadas por el Legislador, por lo que no respeta la taxatividad de los preceptos penales establecida en el art del Código Penal de 1.995, que dispone que las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

Ha de apreciarse que interpretar funcionamiento clandestino en el sentido de falta de licencia de actividad o instalación, ya implica una cierta ampliación del subtipo, pues una interpretación material permitiría estimar que existen industrias o actividades carentes de licencia que no son clandestinas sino sobradamente conocidas por la Administración. Pero, en este supuesto, es el propio Legislador el que de modo auténtico, dota de contenido al término, explicando expresamente que se considerará que funciona clandestinamente toda industria o actividad que no haya obtenido la preceptiva autorización o aprobación de sus instalaciones.

Partiendo de esta interpretación auténtica, llevar el subtipo hasta el supuesto de reputar que funciona clandestinamente una industria o actividad que actúa en el tráfico ordinario y que mantiene relaciones fluidas con la administración, como sucede en el caso actual, por el hecho de carecer de una licencia específica de vertidos, es llevar la interpretación de la expresión "funcionamiento clandestino" más allá del sentido natural de las palabras y más allá del contenido propio del tipo.

La doctrina más moderna de esta Sala ha acogido ya un criterio restrictivo del subtipo agravado. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2002 se interpreta la agravante de clandestinidad de manera formal en el sentido de que la ausencia de licencia administrativa da lugar a la aplicación de la agravante -sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1992, 26 de septiembre de 1994 y 27 de enero de 1999-, pero aclarando que únicamente procede la aplicación del subtipo en "los supuestos de falta de licencia para la explotación en sí misma y no de la actividad que constituye el vertido contaminante".

Así en las sentencias de 29 de septiembre de 2001, 30 de enero de 2002 y en la de 19 de enero de 2002, se desestima la pretensión del Ministerio Público que interesaba en el recurso la apreciación de esta agravante, rechazando el criterio de que la ilegalidad de un vertido indebidamente autorizado por la Administración equivalga a la clandestinidad del funcionamiento de la industria, pues ello supondría "aplicar un precepto penal a un caso distinto del expresamente comprendido en él. Si la Administración autorizó temporalmente a la empresa para verter por encima de los niveles máximos de contaminación legalmente permitidos, podrá decirse que los responsables de la empresa continuaron actuando ilegalmente, al solo aparente amparo de una autorización que carecía de respaldo en las leyes y reglamentos protectores del medio ambiente, pero no que actuaron clandestinamente".

Doctrina que se mantiene en la muy reciente sentencia de 1 de abril de 2003 que analiza extensamente todas las resoluciones dictadas sobre tal cuestión.

El motivo, pues, debe estimarse parcialmente casando y anulando la sentencia de instancia, dictándose a continuación la procedente.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 3ª-, de fecha treinta de enero de dos mil dos, y, en su virtud, casamos y anulamos la referida sentencia dictándose a continuación la procedente, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Ministerio Fiscal, parte recurrida y al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su día e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado Instrucción nº 8 de Sabadell contra, entre otros, Pedro Miguel , de 48 años de edad cuando se dictó la anterior sentencia, hijo de Jesús María y Laura , natural de Fuente del Arco (Badajoz), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, en cuyo Procedimiento Abreviado nº 96/2000 - dimanante de las D. Previas 1.158/92-, la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 3ª Rollo 1.1409/00-, con fecha treinta de enero de dos mil dos, dictó sentencia absolviendoa los acusados del delito contra la salud pública y del medio ambiente, cuya sentencia ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, los componentes de la misma, arriba referenciados, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente:

Se aceptan, incluso el de hechos probados

No se aceptan.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra el medio ambiente del artículo 347 bis 1º del Código Penal de 1973, más favorable para el acusado, del que es responsable en concepto de autor, como DIRECCION001 y DIRECCION000 de la empresa ZINFOSA, conforme al artículo 15 bis del propio texto legal, individualizándose su penalidad al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, teniendo en cuenta la personalidad del delincuente y la gravedad del hecho.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Miguel como responsable en concepto de autor, de un delito contra el medio ambiente, a la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR, multa de SEISCIENTOS EUROS con arresto sustitutorio de un mes, accesorias del artículo 47 del Código Penal y costas procesales por mitad.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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