STS 2000/2000, 26 de Diciembre de 2000

PonenteSANCHEZ MELGAR, JULIAN
ECLIES:TS:2000:9655
Número de Recurso3579/1999
Procedimiento01
Número de Resolución2000/2000
Fecha de Resolución26 de Diciembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado M. A. G. contra Sentencia núm. 291/99 de fecha uno de junio de mil novecientos noventa y nueve de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en el Rollo de Sala núm. 248/97 dimanante del Sumario 4/97 del Juzgado de Instrucción núm. 14 de Madrid, seguido contra Manuel A.G. y José F.M.

por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN S.M., siendo también parte, el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Blanca F.D.L.C.

y defendido por el Letrado D. Oscar L.L..

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 14 de los de Madrid instruyó Sumario núm. 4/97 contra Manuel A.G. y José F.M. por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, Sección Sexta, que con fecha 1 de junio de 1999 dictó Sentencia núm. 291/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado: Que sobre las 9 horas del día 7 de octubre de 1996, funcionarios de la Policía Municipal procedieron a entrar en el Pub denominado La Carambana, sito en la calle San Pedro Martín de esta capital, en labores de inspección sobre cuestiones administrativas, tales como cumplimiento de horarios, así como de prevención sobre consumo y tráfico de drogas, dado que ya se habían abierto varios expedientes administrativos al referido local. Una vez que los agentes entraron en el indicado pub, que estaba abierto al público, estando varios clientes tomando diversas consumiciones, el procesado M. A. G., mayor de edad, sin antecedentes penales, que era el dueño del negocio, y que estaba detrás de la barra junto a la puerta de acceso a la cocina, estando la puerta entreabierta, sacó una bolsa de contenido blanco del bolsillo derecho de su pantalón y la tiró detrás de la referida puerta, ante lo que los agentes inmediatamente entraron en la cocina, recuperando la indicada bolsa que estaba en una máquina de hacer hielo, bolsa que contenía una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso total de 8,5 gramos y una pureza del 59,5 % droga que el procesado pensaba destinar al consumo de terceras personas mediante su venta en el referido local. Los agentes procedieron al cacheo de dicho procesado ocupándole otra papelina de cocaína con un peso de 70 miligramos y una riqueza del 84 %, destinada al mismo fin, así como otra bolsita vacía, dos envoltorios y 118.000 pesetas procedentes de la ilícita actividad a la que se dedicaba el procesado. En dicho pub trabaja como camerero desde hacía tres días el también procesado J. F. M., mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual desconocía la actividad a la que se dedicaba el otro procesado, y al que los agentes de la policía municipal le ocuparon una papelina con restos de cocaína que trataba de ocultar debajo de unos trapos en la barra del bar, papelina que el procesado tenía en su poder para destinarla a su consumo, dado que era consumidor ocasional de la referida sustancia. Tambié n se le ocuparon 31.000 pesetas que eran propiedad de José F. y que nada tenían que ver con la actividad de Manuel A..

A un cliente del local se le intervino una papelina de cocaína con un peso de 200 milígramos y una pureza del 59,5 % de características similares a la ocupada al encargado del negocio.

La droga intervenida tiene un valor de 99.000 pesetas."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al procesado J. F. M. del delito contra la salud pública de que le acusaba el Ministerio Fiscal en la presente causa, dejando sin efecto el auto de procesamiento y las medidas acordadas con el mismo respecto a dicho procesado.

Que debemos condenar y condenamos al procesdo M. A. G. como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en los arts. 368 y 369.2 del vigente Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE

200.000 PTAS., y al pago de la mitad de las costas de este juicio, declarando de oficio la otra mitad. Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado y se decreta el comiso del dinero intervenido.

Firme que sea esta resolución procédase a devolver a J. F. las 31.000 pesetas intervenidas y que son de su propiedad.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."

TERCERO.- Notificada la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del procesado M. A. G.

recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesA. para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso formulado por la representación legal del procesado M. A. G. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley, amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en los autos, en concreto en el informe y documentos acompañados al mismo que fue elaborado por la Policía Municipal y que consta a los folios 118 y siguientes del Sumario.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido el artículo 18.2 de la Constitución toda vez que se efectuó un verdadero registro del local bajo la apariencia de una simple inspección administrativa.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido los artículos 550, 551, 569 y demás concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativos a la entrada y registro del lugar cerrado.

  4. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el principio constitucional de presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución Española.

  5. - Se renuncia al presente motivo al tratarse el mismo de manera más extensa y completa en el motivo noveno.

  6. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

  7. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 369.2º del Código Penal.

  8. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al artículo 24.2 de la Constitución Española, por violación del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y utilizar los medios de prueba pertinentes.

  9. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española por violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

  10. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de lo previsto en el artículo 292 en relación al 297 junto con el artículo 293 todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en cuanto al derecho de defensa.

  11. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de lo previsto en el artículo 292 en relación al 297 junto con el artículo 293 todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva.

  12. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 333 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

  13. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vulnerándose el derecho a tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

  14. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 391 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

  15. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 391 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española al haber interdicción del derecho de defensa.

  16. - Se renuncia a este motivo por ser desarrollado más extensa y adecuadamente en el motivo décimo-octavo.

  17. - Se renuncia a este motivo por ser desarrollado más extensa y adecuadamente en el motivo décimo-noveno.

  18. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 53.1 e) en relación al artículo 29, ambos de la Ley 2/1986 de 13 de marzo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación al artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, produciéndose interdicción del derecho de defensa previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

  19. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 53.1 e) en relación al artículo 29, ambos de la Ley 2/1986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación al artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitucion Española.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó todos los motivos del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de diciembre de 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid condenó al ahora recurrente, M. A. G., como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas de las que causan grave daño a la salud, en el subtipo agravado de venta en establecimiento abierto al público (art. 369-2º del Código penal), frente a cuya resolución se formaliza este recurso, cuyos motivos analizaremos seguidamente.

SEGUNDO.- Por la vía del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley por "error facti"), se reprocha que en los hechos probados de la Sentencia recurrida se haga constar que con el informe aportado por la propia policía municipal se deduzca que "ya se habían abierto varios expedientes administrativos al referido local", cuando en realidad únicamente se había practicado una inspección con fecha 26 de febrero de 1996, que dio lugar a un único expediente administrativo, y para ello se alega el contenido de los folios 118 y siguientes y folios 132 y 133 del sumario. El motivo debe desestimarse en cuanto lo importante no es la existencia de uno o varios expedientes, sino de vA. infracciones, que dieron lugar a diversas sanciones (con el resultado de los recursos que constan en autos), sobre horarios, salubridad, consumo de drogas, etc. sin que sea un dato relevante a efectos de la conclusión que deduce la Sala sentenciadora. Es evidente que con tales antecedentes la actuación de la policía municipal estaba plenamente justificada, así como la inspección administrativa (que no registro) como la practicada el día de autos.

TERCERO.- El segundo motivo que se incardina por la vía de la vulneración de derechos fundamentales (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), denuncia la infracción del art. 18.2 de la Constitución española, por haberse practicado un registro en el domicilio del recurrente, sin mediar resolución judicial autorizante. El motivo igualmente está llamado al fracaso casacional, ya que ni se trataba el local donde se llevó a efecto la inspección de un domicilio, ni faltó el consentimiento del titular de dicho establecimiento público destinado a bar o cafetería (según su propia licencia). En los hechos probados se recoge que los agentes actuantes entraron en dicha cafetería, también destinada a "pub", que estaba abierto al público, como lo prueba que se encontraran varios clientes tomando diversas consumiciones (y la música puesta: fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida), encontrándose al procesado M.A. G. detrás de la barra, junto a la puerta de acceso a la cocina, y al estar la puerta entreabierta, sacó una bolsa de contenido blanco del bolsillo derecho de su pantalón y la tiró detrás de la referida puerta, ante lo cual -plena flagrancia delictiva- los agentes entraron en la cocina y recuperaron la indicada bolsa que estaba en la máquina de hacer hielo, envoltorio que contenía 8.5 gramos de cocaína (pureza del 59 por 100), más una papelina de cocaína, otra bolsita vacía, dos envoltorios y 118.000 pesetas procedentes de la venta de tales sustancias, que el procesado portaba encima, y que se descubrieron en un cacheo. No hay prueba suficiente que soporte las alegaciones del recurrente en el sentido de que se trataba de su propio domicilio, ya que la Sala sentenciadora ha valorado la declaración de los policías municipales que indicaron que en el almacén únicamente había objetos propios del bar y un sofá viejo.

Por consiguiente, no se trataba del domicilio del recurrente, sino de un local comercial, que lo constituye la barra y espacio para atender y servir al público y la cocina adyacente, y es claro que los locales comerciales entran dentro de la definición extensiva de «lugares públicos» que el núm. 3.º del art. 547 LECrim, establece a efectos de lo prevenido en el Tít. VIII, del Libro II de dicha Ley. Como tales caen fuera de la tutela del art. 18.2 CE, que protege el derecho del individuo a disponer de un núcleo de absoluta reserva en la santidad del domicilio u hogar donde se desarrolla su existencia y actividad humana (ver por ejemplo Sentencia de 5 junio 1993), de tal modo que otros lugares en que se desenvuelven actividades comerciales o de recreo, solamente están tuteladas por las normas que protegen la libertad de actuación o la propiedad y que, por lo mismo, no les son tampoco aplicables las reglas procesales que la LECrim prevé para los registros domiciliarios (Sentencias de 10 mayo; 16 septiembre; 22 octubre y 27 noviembre 1993). Y como dice la Sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 1994, no se ha podido dar una vulneración constitucional que contaminara la diligencia, haciendo aplicable a ella el art. 11.1 LOPJ, contaminación extensible a todo el proceso, al no existir norma constitucional que ampara la inviolabilidad de los locales comerciales. En igual sentido, la de 9 de julio de 1993, y más recientemente, la Sentencia de 1 de marzo de 1999, declara que el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los locales asimilables a tabernas, casas de comidas, posadas y fondas no se reputarán domicilio. Esta enumeración no es sino ejemplificativa dado que es claro que el principio que informa dicha disposición se deriva exclusivamente del hecho de que los lugares públicos no amparan la intimidad que protege el domicilio y quienes se encuentran en ellos no tienen una pretensión de privacidad, que el lugar no les puede proporcionar (Sentencia de 8 de mayo de 1997). De ahí que la doctrina de esta Sala reiteradamente venga diciendo que para el registro de los locales de recreo tales como pubs, bares o restaurantes no sea precisa una previa resolución que lo autorice (Sentencias de 9 de diciembre de 1993,

10 de abril de 1995, 18 de mayo de 1995) ni la asistencia de Secretario Judicial (Sentencia de 6 de abril de 1994), ya que no constituyen domicilios y no se afecta en ellos el derecho a la intimidad, salvo que exista, además de la parte destinada al público, otra reservada a morada de los titulares del negocio, en cuyo caso esta última y no la primera, tendrá la consideración de domicilio (Sentencia de 10 de diciembre de 1994). Al tratarse, pues, en el caso enjuiciado de un pub y de una cocina anexa al mismo, como ya tuvimos ocasión de pronunciarnos en Sentencia de 25 de mayo de 2000, es claro que no se vulneró el derecho fundamental a la intimidad del domicilio y su privacidad, no precisando autorización judicial el registro, el cual contó, como se ha expuesto, con el expreso consentimiento del recurrente. Se desestiman así igualmente tanto el motivo siguiente que por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sostiene la infracción de los artículos 550, 551,

569 y demás concordantes de dicha Ley, relativos a la entrada y registro de lugar cerrado, añadiéndose, además, que el "error iuris" denunciado lo será de normas sustantivas y no de normas procesales, que tienen otros cauces procesales para su impugnación (recurso de casación por quebrantamiento de forma), como el motivo cuarto que alega la infracción de la presunción de inocencia por tratarse de una prueba contaminada en origen, por aplicación del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO.- El motivo sexto (al renunciarse al quinto), formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la indebida aplicación del art. 368 del Código penal. El motivo tiene necesariamente que desestimarse, ya que no respeta los hechos probados. Del "factum" de la Sentencia recurrida se deduce (y así se constata expresamente) que el procesado poseía con destino a la venta a terceras personas de la cantidad anteriormente citada de cocaína, encontrándole vA. bolsitas, más otra de mayor peso que arrojó ante la presencia policial, junto a una importante cantidad de dinero. La falta de explicación de la tenencia de tales sustancias, la actitud del procesado, la distribución de la droga, el dinero intervenido, y sobre todo su condición de no consumidor de sustancias estupefacientes, son elementos fácticos suficientes para sustentar la conclusión condenatoria a la que llega la Sala sentenciadora. En el recurso no puede haber sino una explicación que tendremos que calificar de insostenible cuando escribe el recurrente: es posible "que estuviera guardando la droga a algún amigo que fuera consumidor, sin que pueda alegarse en contra de mi mandante el que dicha circunstancia nunca la manifestó"; y más adelante, trata de poner de manifiesto una posible duda razonable, que por no respetar los hechos probados, no es incardinable en este cauce procedimental, dada la vía elegida por el recurrente.

QUINTO.- De las diversas censuras casacionales que se formalizan en los siguientes motivos por el cauce autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, destaca la infracción del art. 24.2 de la Constitución española, con vulneración de un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, junto al derecho de defensa, en conexión con el principio acusatorio (y voluntad impugnativa del recurrente), debe analizarse la cuestión de la falta de acusación en los elementos fácticos del escrito de acusación (y posterior escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas) por el Ministerio fiscal, de aquellos elementos que configuran el subtipo agravado de venta en establecimientos abiertos al público, por parte de sus responsables o empleados.

Como ya hemos dicho en la Sentencia de 27 de marzo de 2000, conocida es la doctrina de esta Sala en torno a los límites del principio acusatorio. De tales límites destacan, a los efectos de este recurso, dos: 1º no puede condenarse por delito distinto al que sea objeto de acusación, al menos que exista entre ellos una patente homogeneidad, la gravedad de ambos sea idéntica y los hechos no sean sustancialmente modificados; y 2º no se puede apreciar una circunstancia de agravación no pedida (SS. 23-5-1985,

4-11-1986, 6-6-1988, 16 noviembre y 14 diciembre 1989, 12-1-1990 y 28 febrero, 27 noviembre 1991 y 26-10-1992, entre otras muchas). Como dice la Sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 1991, en todo caso, cualquier subtipo agravado aunque proceda, como su nombre indica, del tipo delictivo matriz en cuanto éste es definidor genérico del delito, la realidad es que tiene vida independiente por sus especiales característ icas y su mayor sanción, de ahí que para poder ser apreciado por la Sala sentenciadora se necesita como requisito previo e imprescindible que haya sido objeto de calificación específica por la parte o partes acusadoras y que se incorporen sus características fácticas, de forma que si su existencia no se alegó en el trámite procesal adecuado y, sin embargo, el tribunal lo acepta y condena en base a él, estamos en presencia de una evidente causa de indefensión del imputado al quebrar un principio tan esencial dentro del proceso penal como es el acusatorio, pues entender lo contrario sería, de una parte, dejar inerme al encausado frente a unas alegaciones que no han sido formuladas, y, de otra, conceder a los Tribunales una competencia (la acusadora) que de forma alguna le corresponde. De igual modo, el Tribunal sentenciador no puede extender los elementos fácticos en que el Ministerio fiscal basa su acusación, para incorporar en el relato histórico de la Sentencia construida por aquél cualquier configuración que extendiendo los hechos en perjuicio del acusado, trate de rectificar o de acomodar el subtipo agravado a las pretensiones acusatorias si en éstas no quedan reflejados los aspectos fácticos en donde se asiente tal conclusión condenatoria. Esto es lo que h a ocurrido en el caso sometido hoy a nuestra consideración.

Del estudio de la causa, queda reflejado, al folio 66, que el Fiscal interesó la apertura del juicio oral por el procedimiento abreviado, considerando que los hechos narrados eran constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 (esto es, el tipo básico), relatando que a los acusados (el otro resultó posteriormente absuelto), les fue "ocupado una bolsa que contenía 8,5 grs. de cocaína con una riqueza del 59,5 %, así como otra conteniendo restos de la misma sustancia, que era poseída por los acusados para lucrarse con su venta". Abierto el juicio oral (folio 68) ante la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), se celebra el juicio oral (folios 86 y 87), proponiendo el Fiscal, antes de practicarse ninguna prueba, y con apoyo en un precepto sin relación con dicha cuestión incidental, la suspensión del juicio oral para que se retrotraigan las actuaciones al Juzgado de Instrucción, se convierta en sumario, "por ser los hechos penados en el 368 y 369.2 del Código penal", a lo que la defensa del ahora recurrente se opuso por considerar que tal posibilidad ya se barajó en la instrucción, y no obstante el Ministerio fiscal había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tipo básico y no subtipo agravado; no obstante lo cual, la Sala accedió a la suspensión y retroacción en el procedimiento. Pero lo verdaderamente grave se produjo en fase de conclusiones provisionales, ante el procedimiento ordinario por sumario que se había abierto a partir de dicha resolución, cuando el Mi nisterio fiscal reproduciendo de nuevo literalmente su original escrito de acusación, y con silencio en consecuencia sobre el lugar de la venta de la droga, en tanto se volvía a repetir que la misma "era poseída por los acusados para lucrarse con su venta", incardinaba ahora sí esos hechos en el subtipo agravado previsto en el art. 369-2º del Código penal (elevando a definitivas sus conclusiones: folio 105). Y que esa omisión era ciertamente relevante, nos lo demuestra el propio relato fáctico que la Sala sentenciadora construye en el "factum", debiendo añadir que dicha droga el procesado la pensaba "destinar al consumo de terceras personas mediante su venta en referido local". Este aserto no figuraba en los escritos de acusación del Fiscal, particularmente en el que sustenta estas actuaciones procesales, habiendo de incorporarse por la Sala de instancia para la correcta tipificación de los hechos como constitutivos del subtipo agravado mencionado. Ahora bien, tal extensión infringió el principio acusatorio, ya que el Tribunal no puede moverse más que dentro de los márgenes fácticos que el marco legal de la acusación lo permite, y aquí en momento alguno se había relatado el lugar concreto de la venta, ni podía deducirse con facilidad del relato de los elementos históricos en que la acusación formulaba su escrito; acaso forzando su lectura podría llegarse a esa conclusión, pero ni el derecho de defensa ni el derecho a un proceso con todas las garantías, toleran esa conclusión en perjuicio del acusado. Existe además otro argumento que refuerza esta tesis. En efecto, si ambos escritos eran ciertamente idénticos en su redacción, y cuando el Fiscal solicitó la suspensión del procedimiento abreviado porque éste no permitía -a causa de la pena pedida- la satisfacción de las pretensiones punitivas de la acusación, para convertirlo en ordinario, no se había practicado prueba alguna de donde deducir dicha consecuencia, en realidad, lo que el Fiscal planteó fue un error en la calificación; y sabido es que los errores en que pueda incurrir la parte acusadora, no deben soportarlos en su perjuicio los acusados, si no existen nuevos elementos probatorios de donde deducir tal equivocación.

Procede, pues, acoger este motivo de censura casacional, porque se vulneró tanto el principio acusatorio como el derecho de defensa del acusado, pues nadie puede defenderse con eficacia si no conoce todos los aspectos fácticos y jurídicos de la acusación -en este sentido se pronuncian el art. 6.3 a) y b) de la Convención Europea de Derechos del Hombre, el art.

14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la doctrina de esta Sala, antes citada, y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constituc ional-.

Por consiguiente, debemos casar la Sentencia y dictar otra de conformidad a derecho.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial de los motivos formulados al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. relativos a la vulneración del principio constitucional de defensa y correlativo principio acusatorio, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado M. A. G. contra Sentencia núm. 291/99 de fecha 1 de junio de 1999 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 200.000 pesetas y al pago de la mitad de las costas procesales. Asimismo declaramos de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia. Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Joaquín G.G. Juan S.R. Julián S.M.

Perfecto A.I. José A.C.

El Juzgado de Instrucción núm. 14 de Madrid instruyó Sumario núm.

4/97 por delito contra la salud pública contra M. A. G., de 52 años de edad, natural y vecino de Madrid, hijo de Julián y Felisa, nacido el día 27 de noviembre de 1946, no consta solvencia, sin antecedentes penales, y contra J. F. M. de 36 años de edad, natural de Almería y vecino de Madrid, hijo de Juan y Gloria, nacido el día 8 de junio de 1962, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, Sección 6ª, que con fecha 1 de junio de 1999 dictó Sentencia núm.

291/99 condenando a M. A. G. como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modadlidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 200.000 pesetas y pago de la mitad de las costas procesales, y absolvió a J. F. M.del delito por el que venía acusado. Sentencia que fué recurrida en casación por la representación legal del procesado Manuel A.G. y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Excmos. Sres. Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

ÚNICO.- HECHOS PROBADOS.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia

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