STS 1306/2004, 15 de Noviembre de 2004

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:1004/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1306/2004
Fecha de Resolución:15 de Noviembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Pretender que se califique como simple complicidad la conducta consistente en la actividad de transporte por el recurrente de la droga desde Madrid a Alicante, la entrega de ésta a los otros dos condenados para que la ""cocinen"" adecuadamente, de modo que quede en perfecta disposición de ser distribuída en el mercado ilícito, y la posterior recogida de la misma para llevar a cabo esa distribución, es algo completamente descartable, máxime a la vista del art.368 del Código Penal, que define la autoría del delito contra la Salud pública, entre otros supuestos, también como la conducta de quien, por cualquier medio, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas. Se condena a los acusados. Se desestima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIAANDRES MARTINEZ ARRIETAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJOSE MANUEL MAZA MARTINDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Ricardo, Carlos Daniel, Abelardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª, Sede en Elche) que les condenó por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Tello Borrell, por la Procuradora Sra. Oti Moreno y por la Procuradora Sra. García Hernández respectvamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Elche instruyó sumario con el número 1/02, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante (Sede en Elche) que, con fecha 31de julio de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Como consecuencia de investigaciones que se remontan a Septiembre del año de 1999, el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga (GIFA) de la Guardia Civil de Alicante ya tuvo conocimiento sobre la posible implicación del procesado Carlos Daniel en el tráfico de droga, así como de su relación con una persona de nacionalidad colombiana que respondía al nombre de Danilo, otro de los procesado en la presente causa. Sobre el mes de Mayo de 2001 se procedió a intensificar la labor de investigación y seguimiento a que estaban siendo sometidos los citados procesados; consecuencia de la misma, que fue ampliada, previa obtención de la correspondiente autorización judicial, mediante escuchas telefónicas, se constata la existencia de continuos contactos y encuentros entre los procesados, así como la constante referencia a una tercera persona, a la que se denominaba, a veces como "el chico", y a veces como "Jorge" y que resultó ser Abelardo, el tercero de los procesados.

Carlos Daniel, Ricardo y Abelardo, de común acuerdo se dedicaban al tráfico de cocaína. El procesado Abelardo traía la sustancia desde Madrid, hasta Santa Pola (Alicante), y allí los otros dos procesados se encargaban adulterarla para obtener más sustancia para el tráfico y de envasarla en su correspondientes paquetes, los cuales posteriormente entregaban al procesado Abelardo, que se encargaba de su distribución.

Con fecha 6 de septiembre de 2001 sobre las 22,20 horas, se realizó una entrada y registro en el Domicilio del procesado Carlos Daniel, sito en la AVENIDA000, NUM000, NUM001NUM002, de Santa Pola, hallándose:

- Bajo la cama de uno de los dormitorios, dentro de una caja de caudales que se abrió con una llave que portaba el titular del domicilio, se encontró una pistola marca Astra, 9 mm. corto, con un cartucho, en el cargador una pistola marca Star, 9 mm. corto, con cuatro cartuchos en el cargador, armas para las que el procesado Carlos Daniel carecía de las licencias o permisos necesarios y que se encontraban en buen estado de funcionamiento y conservación, utensilios para limpiar las pistolas, así como un envoltorio blanco plastificado que contenía restos de cocaína.

- En otro dormitorio, encima de una de las mesillas, un barreño con dos bandejas de horno de cristal, un colador, un cuchillo grande con mango de madera, dos cucharas y el palo de un mortero, utensilios todos que tenían restos de cocaína, y que eran utilizados por los procesados para "cortarla".

- En otra habitación hay dos placas de cocaína dispuestas para secarse, una de 1001,300 gramos (con una pureza del 34% expresada en clorhidrato), y la otra 1001 gramos (con una pureza del 7% expresada en clorhidrato). Las dos placas de cocaína tenían enfocado un ventilador de grandes dimensiones. En el mismo lugar había una vasija de cristal con restos de cocaína, así como una cuchara y un barreño pequeño con restos de la misma sustancia. También había cinco envoltorios de papel blanco grueso utilizado para prensar la droga. En una mesa auxiliar se encontraba un prensa con moldes de madera que tenía la misma finalidad, y una balanza de precisión.

En el salón, encima de la mesa, se encontraban dos placas de cocaína envasadas al vacío, una con un peso de 993,400 gramos (con una pureza del 33% expresada en clorhidrato), y otra con un peso de 994,400 gramos de cocaína (con una pureza de 12,8% expresada en clorhidrato). También se encontraba una máquina envasadora al vacio y bolsas para envasar. En la librería dos bolsas de plástico conteniendo cocaína, una con un peso de 170,200 gramos (con una pureza del 41,5% expresada en clorhidrato), y otra con un peso de 368,800 gramos (con una pureza del 22% expresada en clorhidrato).

- En otro dormitorio una olla de plástico en cuyo interior se encuentra envasada cocaína con un peso de 206,100 gramos (pureza del 8%), 93,900 gramos (pureza del 66%), y 11,900 gramos (pureza del 8%), así como 5 envoltorios de papel secante.

En la cocina se intervienen junto a la basura, bolsas de plástico que contienen numerosos envases vacíos de suero hiposódico, Sueroral, Geloctil, y Aspirina, que habían facilitado al procesado Carlos Daniel lo otros dos procesados, para "cocinar" la droga. Al ser detenidos se les ocupó a los procesados 5 teléfonos móviles que utilizaban para su ilícita actividad. La droga ocupada, que los procesados tenían destinada para el tráfico, hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 115.000 euros."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados en esta causa Carlos Daniel, Ricardo, y a Abelardo, como autores responsables del delito contra la salud pública ya referido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal en los dos primeros y con la concurrencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de la agravante de reincidencia en el tercero de los procesados, a la pena de 9 años de prisión para Carlos Daniel y para Ricardo, y a la pena de 10 años y 6 meses de prisión para Abelardo. Y además para todos y cada uno de ellos, multa 250.000 ¤, la accesoria de suspensión de derecho de sufragio durante el tiempo e dichas penas de privación libertad y al pago, por terceras partes, de las costas del procedimiento. Que debemos CONDERNAR Y CONDENAMOS al procesado Carlos Daniel como autor responsable del delito de tenencia ilícita de armas ya referido, a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Dese a la droga, a las pistolas, a los teléfonos móviles y a la instrumentos intervenidos destinados a la manipulación de la droga, el destino legalmente establecido.

Abonamos a los procesados la totalidad el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad.

Requiérase a los procesados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta.

Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Ricardo, Carlos Daniel, Abelardo, recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Ricardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción precepto constitucional al amparo art. 849 nº1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5,4 de la Ley 6/1985 de 1 de Julio por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y la presunción de inocencia consagrado en los arts. 18,3 y 24,2 de la Constitución Española. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5,4 de la Ley 6/1985 de 1 de Julio por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24,2 de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por Carlos Daniel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [sic], por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 del mismo texto legal. Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [sic], por vulneración del derecho a la intimidad personal, prevista en el artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

El recurso interpuesto por Abelardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración al derecho de la presunción de inocencia de nuestro poderdante, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18 de la Constitución. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 del Código Penal, cuando en el relato de hechos probados se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo. Cuarto.- Por infracción de Ley, acogido al nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se consideren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos interesa la inadmisión de los motivos, impugnando subsidiariamente todos los formalizados, salvo el motivo cuarto del procesado Abelardo que se apoya, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 noviembre 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia por un delito contra la Salud pública, a las penas de nueve años de prisión y multa, a dos de ellos, Carlos Daniel y Ricardo, y diez años y seis meses de prisión y multa, por la concurrencia de la agravante de reincidencia, a Abelardo, así como a otro año de prisión a Carlos Daniel por un delito de Tenencia ilícita de armas, fundamentan sus respectivos Recursos de Casación en diferentes motivos, cuyo análisis seguidamente llevamos a cabo, comenzando por el que constituye el esencial argumento, común a todos ellos, que, cuestionando la validez constitucional de las diligencias de intervenciones telefónicas que iniciaron la investigación judicial de los hechos enjuiciados, deduce la nulidad de las mismas y, por ende, la del resto del material probatorio de cargo que sirvió de base para la condena de los recurrentes, con enervamiento de su derecho a la presunción de inocencia.

Ha reiterado hasta la saciedad este Tribunal que su función en orden al examen del debido respeto al derecho a la presunción de inocencia que inicialmente ampara a todo acusado, ha de limitarse a la comprobación de la validez constitucional de las pruebas tenidas en cuenta por los Tribunales de instancia, su rigor procesal y, en definitiva, la racionalidad de los argumentos sobre los que, a partir de aquellas, se asientan los resultados de la tarea valorativa de las mismas que exclusivamente compete, en cuanto a la opción entre varias alternativas lógicamente posibles, a los Juzgadores "a quibus".

De ahí que en el presente caso los recurrentes dirijan su argumentación, con denuncia de la infracción de derechos fundamentales como los de tutela judicial efectiva, secreto de las comunicaciones, juicio con todas las garantías y, en definitiva, a la presunción de inocencia, a sostener la nulidad de las diligencias de intervención telefónica que dieron lugar, de ello no cabe la menor duda, a la obtención del resto del material probatorio que ha servido de base a la Audiencia para alcanzar su pronunciamiento condenatorio en las presentes actuaciones.

Nos corresponde, por tanto, comenzar la presente Resolución examinando la procedencia de tales afirmaciones, por las consecuencias devastadoras que de su estimación habrían, obviamente, de producirse, ex artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no sólo para los resultados obtenidos con las "escuchas" sino, incluso, para el resto de las pruebas derivadas de aquellas y sobre las que se irradiarían evidentes efectos anulatorios.

En este sentido, es la adecuación, o no, de la actuación judicial, en tanto que garante de los derechos fundamentales objeto de injerencia, la que debe ser analizada, a fin de determinar la posibilidad de existencia de una indebida infracción de tales derechos.

Primeramente, advertimos que la autorización inicial de las intervenciones ha de reputarse del todo correcta ya que, si bien con la técnica de la denominada "motivación por remisión" al oficio policial de solicitud de la práctica de la diligencia, reiteradamente admitida por esta Sala y por el propio Tribunal Constitucional, el Auto concedente ha de considerarse debidamente fundado, pues los datos que se ofrecen en ese oficio solicitante constituyen un elenco de indicios suficientes para generar una fundada sospecha acerca de las ilícitas actividades de aquellos a quienes la Policía venía ya investigando mucho tiempo antes.

El desarrollo de un nivel de vida, personal y familiar, que incluye la posesión no de uno sino de varios vehículos lujosos y enormemente costosos, muy superior al previsible para quienes perciben ingresos de un negocio de Restaurante al que apenas acuden clientes o, incluso, de una actividad laboral registrada como de empleado del servicio doméstico, junto con el hecho de reuniones hasta altas horas de la noche en aquel Restaurante que, sin embargo, permanece cerrado con un cartel que explica que es por causa de "fumigación", sin que se aprecien labores de esta clase, así como la referencia a algún viaje, sin finalidad conocida, a países productores de substancias prohibidas, son elementos que en modo alguno permiten calificar de irrazonable la decisión judicial.

Hay que recordar, una vez más, que la práctica de estas diligencias no requiere la preexistencia de acabadas constataciones acerca de la comisión del ilícito objeto de investigación pues, en ese caso, cabría hablar de su innecesariedad, al contar ya con pruebas aportables al procedimiento judicial, no pudiendo, en consecuencia, exigirse a la Policía, en estos supuestos, más que la presentación de datos objetivos, no meros juicios de valor subjetivos o afirmaciones apodícticas, que induzcan a pensar en la razonable posibilidad de que aquellos sobre quienes ha de producirse la injerencia en sus derechos fundamentales son partícipes en la ejecución de un grave delito.

Otro planteamiento más estricto haría del todo imposible la labor de investigación, conduciendo a un grado de impunidad que pugna con el mantenimiento de las reglas de convivencia básicas sobre las que se asienta el propio Estado de Derecho.

De otra parte, la proporcionalidad de la medida es evidente si se aprecia la gravedad del delito cuya posible comisión se investigaba, del mismo modo que su necesidad se desprende la imposibilidad de alcanzar, por medio distinto, la obtención de elementos acreditativos de la infracción que se estaba cometiendo, más allá de los indicios con que ya contaba la Policía y que son el punto hasta el que pudo llegar la investigación para pasar a la solicitud de las intervenciones.

En definitiva, tales intervenciones fueron autorizadas, en esta ocasión, con estricto cumplimiento de las exigencias de suficiente motivación, respeto al principio de proporcionalidad y a la evidencia de su necesidad, por lo que, a partir de ese momento, la injerencia en el derecho fundamental ha de ser considerada legítima y, consecuentemente, los resultados probatorios alcanzados con las mismas plenamente válidos en Derecho.

Sin embargo, otra cuestión, también planteada por los Recursos, es la referente a la corrección del ulterior control judicial de las medidas acordadas.

A este respecto ha de señalarse que constando, como consta en las actuaciones, la sucesiva entrega al Juzgado Instructor de las transcripciones y grabaciones llevadas a cabo por la Policía, ni puede afirmarse ausencia alguna de control en la práctica de las mismas por parte del titular de ese órgano ni, menos aún, tildarse de incorrectas las autorizaciones ulteriores de prórrogas temporales y ampliaciones a otras líneas telefónicas, por el hecho de que no conste la audición personal por el propio Juez de esas grabaciones, ya que ni es posible sostener con certeza que esa audición, de hecho, no se produjera ni, como tiene ya manifestado este Tribunal, es la misma necesaria, en todo caso, para reconocer la existencia de un adecuado control derivado del conocimiento del contenido de los resultados que se han ido obteniendo mediante los informes policiales comparados con lo que conste en las transcripciones, siempre contrastables a su vez, con las propias cintas de grabación de que se dispone.

En el mismo sentido, el hecho de que el Secretario Judicial vaya cotejando el contenido de las cintas con las transcripciones escritas suministradas por la Policía con posterioridad a la adopción de las prórrogas, no supone infracción alguna de derecho fundamental ni, tan siquiera, irregularidad procesal, ya que ese cotejo tan sólo se proyecta hacia la ulterior validez de esas pruebas en el enjuiciamiento, toda vez que, como se ha dicho, el Juzgado disponía de las propias grabaciones, respecto de las que, por otra parte, no consta que, con posterioridad, se haya detectado ninguna discrepancia con los textos transcritos de las conversaciones intervenidas.

Y otro tanto, por último, cabe decir a propósito de la ausencia de una firma en el Auto inicial autorizante de las "escuchas", pues no sólo se trata de una mera omisión material perfectamente subsanable en la instancia, donde las Defensas podrían haber solicitado aclaración al respecto, sino que, además, tratándose de la del Secretario Judicial, como al parecer pudiera tratarse, hay que tener en cuenta que, aunque la práctica forense, arraigada en anteriores normativas, incluya habitualmente la firma del fedatario en esta clase de Resoluciones, en realidad los Autos, según lo previsto en el vigente artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tan sólo exigen la inclusión de la firma del Juez, Magistrado o Magistrados que los dictan, para ostentar plena validez y eficacia.

Debiendo, por consiguiente, concluir en la inexistencia de infracción alguna de derechos fundamentales ni de normas procesales que pudieran acarrear nulidad sobre la práctica de las diligencias de intervenciones telefónicas llevadas a cabo en las presentes actuaciones, ni tampoco sobre la entrada y registro domiciliarios que se realizó en cumplimiento de decisión judicial debidamente motivada y suficientemente fundada, con base precisamente en los resultados obtenidos con la actividad probatoria precedente, por lo que han de desestimarse los motivos esgrimidos por los recurrentes en este ámbito.

SEGUNDO

Una vez declarada la validez probatoria de las intervenciones telefónicas en su día llevadas a cabo y, por tanto, la de sus resultados, quedan carentes de fundamento el resto de las alegaciones contenidas en los diversos Recursos analizados, que se relacionan con esta cuestión, toda vez que, de una parte, la trascendencia que el motivo Primero del Recurso de Carlos Daniel atribuía a la incorporación expresa en la narración de hechos del resultado de aquellas diligencias de investigación, con la explícita pretensión de establecer la relación directa entre una fuente probatoria que se dice carente de validez y sus consecuencias, afectadas de nulidad derivada de aquella, ya no tiene sentido alguno tras negar la primera de tales afirmaciones.

Mientras que, de otro lado, la cuestionada eficacia de las declaraciones inculpatorias de los propios imputados igualmente hallaba razón de ser para su inclusión en el debate en la premisa de que las "escuchas" fueran nulas, porque si éstas no lo fueran, como en definitiva no lo han sido, se bastaban por sí solas, ellas y el contenido de sus resultados, para sustentar la acreditación de los elementos incriminatorios que conducen a las condenas, sin necesidad de acudir a las referidas declaraciones autoinculpatorias.

No obstante, hay que decir también al respecto que unas declaraciones pormenorizadas sobre la realidad de los hechos y la implicación en los mismos de los recurrentes, prestadas en sede policial y posteriormente ratificadas a presencia judicial y con asistencia Letrada, corroboradas por datos estrictamente objetivos como el hallazgo de las substancias y de los instrumentos para su manipulación y preparación para la distribución en el mercado ilícito, constituyen acervo probatorio plenamente válido y susceptible de valoración por el Juzgador, por mucho que, con posterioridad, los declarantes se retractasen de ellas y las intentaran justificar con base en unas supuestas amenazas y presiones recibidas de parte de los agentes policiales, respecto de las que no existe prueba sólida alguna.

Por todo ello, también estos argumentos impugnatorios han de ser desestimados.

TERCERO

A su vez, Abelardo plantea, además, en los motivos Tercero y Cuarto de su Recurso, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sendas infracciones legales, relativas a la aplicación del artículo 29 del Código Penal, al considerar que en todo caso su conducta tan sólo constituiría un supuesto de complicidad en el delito contra la Salud pública objeto de condena, y a la de la agravante 8ª del artículo 22 de ese mismo Texto legal, porque, según sostiene, la narración de Hechos Probados de la Resolución de instancia no permite la apreciación de la reincidencia. Motivo este último que cuenta con el apoyo expreso del Fiscal.

El cauce casacional común utilizado en estos motivos, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, pretender que se califique como simple complicidad la conducta que viene relatada en la narración histórica contenida en la Sentencia recurrida, consistente en la actividad de transporte por el recurrente de la droga desde Madrid a Alicante, la entrega de ésta a los otros dos condenados para que la "cocinen" adecuadamente, de modo que quede en perfecta disposición de ser distribuída en el mercado ilícito, y la posterior recogida de la misma para llevar a cabo esa distribución, hechos que dicho relato atribuye a Abelardo, es algo completamente descartable, máxime a la vista del amplio contenido descriptivo del artículo 368 del Código Penal aquí aplicado, que define la autoría del delito contra la Salud pública, entre otros supuestos, también como la conducta de quien, por cualquier medio, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas.

Por lo que este motivo también se desestima.

Lo que, por el contrario, no puede predicarse del último de los motivos alegados por Abelardo, relativo a la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, pues, como también sostiene el Ministerio Público, al no recogerse en los Hechos Probados de la recurrida la fecha de extinción de la pena constitutiva del antecedente previo sobre el que se basa la apreciación de la agravante, y puesto que, según los datos que obran en el Fundamento Jurídico Séptimo de la misma, habían transcurrido ya más de tres años desde la firmeza de aquella cuando el delito ahora enjuiciado se comete, existe la posibilidad, al tratarse la pena precedente de sanción de carácter menos grave, de que procediera su cancelación antes de la comisión de esta segunda infracción, por lo que, ante esa duda, ha de interpretarse, en favor del reo, que no procede la aplicación de la concurrencia de la meritada agravante de reincidencia.

Razones por las que, con la estimación del motivo y, con base en ella, la parcial del Recurso de Abelardo, debe procederse al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, que contenga las consecuencias derivadas de esta parcial estimación.

CUARTO

A la vista del resultado desestimatorio de los Recursos interpuestos por los dos primeros condenados en la instancia, procede la imposición a éstos de las costas ocasionadas por esos Recursos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 901 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que deben ser declaradas de oficio las correspondientes al Recurso que parcialmente se estima.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Carlos Daniel y Ricardo, frente a la Sentencia dictada contra ellos por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante (con sede en Elche), en fecha de 31 de Julio de 2003, por delito contra la salud pública, que, no obstante, casamos y anulamos parcialmente, al haber lugar al Recurso formulado contra la misma por el tercer condenado, Abelardo, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se imponen a los recurrentes, cuyas pretensiones se desestiman, las costas ocasionadas por sus Recursos, declarando de oficio las correspondientes al Recurso parcialmente estimado.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Elche con el número 1/02 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante por delito contra la salud pública, contra Carlos Daniel, hijo de Toribio y de Francisca, nacido el 18 de octubre de 1948, natural de Valladolid y vecino de Santa Pola (Alicante), Ricardo, hijo de Danilo y de Cecilia, nacido el 20 de junio de 1951, natural de Bogotá (Colombia) y vecino de Alicante y Abelardo, hijo de Carlos y de Mª de los Ángeles, nacido el 31 de octubre de 1972, natural de Madrid y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de julio de 2003, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante.

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el tercer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificación de los Hechos declarados como probados en su día por la Audiencia, ha de excluirse, en este supuesto, la aplicación de la agravante de reincidencia (art. 22.8ª CP) tenida en cuenta por la Resolución de instancia.

Debiendo imponerle, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y siguiendo el mismo criterio aplicado por la Audiencia a los otros condenados, las penas previstas para el ilícito cometido, en su grado mínimo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Abelardo, como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos cincuenta mil ¤, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a las condenas de los otros acusados, los comisos acordados y costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.