STS, 9 de Marzo de 2001
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:1894 |
| Número de Recurso | 484/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Silvio contra sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Navares Arroyo.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Vitoria incoó procedimiento abreviado número 97/98 contra el procesado Silvio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 15 de enero de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Probado y así se declara.- En el mes de octubre de 1997 efectivos de la Policía Municipal de esta localidad alertados por la sospecha fruto de una investigación de que el acusado pudiera estar incurso en operaciones de tráfico de droga consistente en adquirir heroína y otras sustancias, traerlas a Vitoria y una vez en su domicilio proceder a realizar las correspondientes dosis que a su vez vendía a conocidos traficantes para que éstos, a su vez, la pudieran trasmitir al público, montaron un dispositivo de vigilancia a través del cual pudieron comprobar cómo, en efecto, Silvio hacía frecuentes viajes a la localidad de Bilbao, siempre en el mismo vehículo, trasladándose hasta dos veces diarias desde su domicilio ubicado en la cercana localidad de Urbina de Eza hasta Vitoria, donde siempre en el denominado Parque del Norte contactaba a la vez con tres personas sobradamente conocidas por dedicarse al pequeño narcotráfico.
Así las cosas, sobre las 20 horas del día 21 de octubre de 1997 agentes de la Policía Municipal procedieron a la detención del acusado mientras éste se hallaba detenido a los mandos de su furgoneta matrícula PU-....-Y ante un semáforo de la calle Portal de Gamarra de Vitoria, siéndole interceptadas cuatro bolas de plástico que contenían la cantidad total de 4,761 gr. de heroína, sustancia sometida a control internacional y que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 63,4% expresada en diacitilmorfina base, así como 1,048 gr. de Resina de Cannabis.
Seguidamente, el acusado accedió voluntariamente a que se realizara un registro en su domicilio donde se hallaron dos dinamómetros de precisión, dos balanzas de pequeño tamaño y cuatro bolsas de plástico conteniendo recortes de los habitualmente utilizados para la confección de papelinas.
Igualmente queda probado que Silvio solía esconder la droga que posteriormente transmitía a los intermediarios en un hueco buscando el afecto y situado entre dos tumbas del cementerio de Vitoria.
El acusado ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en SS. de 8.6.92 y 3.2.97, ambas de un delito contra la salud pública. Adicto a la heroína y a otras sustancias, se encontraba sometido desde el mes de enero de 1997 a un tratamiento de desintoxicación, primeramente en primera fase y desde agosto de 1998 a un programa de objetivos intermedios. No consta, sin embargo, que al tiempo de la comisión de los hechos sus facultades intelectivas o volitivas se encontraran afectadas o disminuidas por el consumo de drogas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Silvio como autor responsable del expresado delito contra la salud pública del que se encuentra acusado por el Ministerio Fiscal y concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad penal de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA DE CIENTO DIECINUEVE MIL SETECIENTAS SEIS PESETAS (119.706 PTAS.) y ACCESORIAS DE INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas.
Requiérase al Juzgado instructor a fin de que remita debidamente concluida y a la mayor brevedad posible la pieza de responsabilidad civil.
Dése el destino legal correspondiente a los efectos e instrumentos del delito.
La presente resolución no es firme cupiendo interponer frente a la misma Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que se sustanciará ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DIAS desde el siguiente a su notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, por vulneración de los arts. 14, 18.2 y 24 CE.
Con base en el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 CE.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 26 de febrero de 2001.
ÚNICO.- Alega la Defensa del recurrente en primer término, con apoyo procesal en el art. 849.1º LECr, que la conducta del acusado no es típica, pues la droga que fue ocupada en su poder no estaba destinada al tráfico, sino al propio consumo. Sostiene en este sentido que las acciones de contacto con otras personas pertenecientes a la escena de la droga, establecidas en la sentencia recurrida como hechos probados no están acreditados como tales. El recurrente considera que la condena vulnera los arts. 14,18.2 y 24 CE. En el segundo motivo, que viene a completar el primero y que puede ser tratado conjuntamente con el anterior, se alega la infracción del art. 24 CE, pues no se habría tenido en cuenta que en la causa existen elementos que demuestran que el acusado se encontraba bajo el efecto de estupefacientes. La Defensa sostiene esta afirmación apoyándose en que el recurrente debió ser ingresado al día siguiente de su detención a causa del síndrome de abstinencia.
El recurso debe ser estimado.
La Audiencia ha considerado que "no resulta en modo alguno concluyente afirmar que la cantidad de heroína aprehendida se encuentra a caballo entre lo que propiamente puede destinarse al consumo propio o al tráfico". Por ese motivo el Tribunal a quo hace referencia a otros elementos que, a su entender, demostrarían la finalidad de traficar con la droga. La Audiencia no ha negado que el recurrente sea consumidor de estupefacientes. Pero, aunque no ha considerado que pudiera ser tenido en cuenta a los efectos de excluir o de atenuar la responsabilidad del acusado, ha recogido las constancias que acreditan que éste se encontraba sometido a tratamientos de desintoxicación en fechas -que esta Sala ha podido comprobar ejerciendo las facultades que le acuerda el art. 899 LECr.- anteriores y posteriores a la de su detención (desde el 30-6-97). Por lo tanto, parece claro que se trata de un caso en el que la cantidad de droga puede corresponder a lo admitido para el propio consumo y, además, el acusado era consumidor.
Los elementos en los que la Audiencia basa su convicción, sin embargo, no resultan adecuados para eliminar la tesis del recurso. En efecto, los viajes del acusado a Vitoria y sus contactos con personas del ambiente de la droga sólo son afirmaciones de los policías que lo detuvieron, quienes, sin embargo, no aportaron pruebas de las personas con las que el recurrente tenía contactos. En los casos -como el presente- en los que la policía, habiendo podido, no ha aportado al juicio los testigos que acreditaran en forma directa que compraban o vendían droga al recurrente y que hubieran permitido al Tribunal de la causa saber realmente si esas personas eran o no personas vinculadas a medios del tráfico de estupefacientes, es evidente que el Tribunal se ha valido de prueba que la Defensa no ha podido contradecir. Como es sabido la posibilidad de contradicción de un testigo no se cumple sólo con la posibilidad de su interrogatorio. En realidad, depende de que el acusado o su Defensor hayan podido controvertir realmente las afirmaciones del mismo. En este caso, las afirmaciones de los policías se refieren a circunstancias de otras personas, de quienes en la diligencia de información que luce al fº 2 se dan los nombres y apellidos y se expresa que "se tiene fundadas sospechas de que se vienen dedicando a la venta de papelinas de heroína a los consumidores habituales". Resulta inexplicable que la policía sólo haya procedido a la detención del acusado dejando marcharse a los otros, impidiendo con este proceder al acusado y a su Defensa el ejercicio del derecho de contradicción. Esta situación no ha sido remediada durante la instrucción ni por el Fiscal, quien, conociendo las actuaciones y los nombres de tres sospechosos no detenidos por la policía, no solicitó su declaración como testigos, ni tampoco la lectura del folio 2 (ver folio 66). Al mismo tiempo es evidente que el Tribunal, que no tuvo conocimiento de las personas y que ignoraba todas las circunstancias de las mismas, difícilmente podía hacer un juicio sobre la realidad de lo afirmado por los testigos. Como se ha dicho más arriba, en realidad el Tribunal no pudo saber si las personas con las que era visto el recurrente le compraban droga o se la vendían. Al, parecer tampoco lo supieron los policías que declararon en el juicio, pues uno de ellos (Agentre NUM000 ) dijo que cuando vieron al acusado "iba a coger droga" y otro (Agente Nº NUM001 ), manifestó que "no le vieron intercambiar sustancias". Es evidente que si el acusado fue detenido después del encuentro con esas personas y tenía droga en su poder pudo haber sido comprador. Interpretar lo contrario es aprobar, sin más fundamento que una suposición, la hipótesis más perjudicial para el acusado que permite la prueba que el Tribunal a quo tenía a su disposición en la causa.
Tampoco es posible considerar como un indicio idóneo comparar el caso concreto con las prácticas habituales de ciertos medios delincuenciales. La prueba de un hecho no se puede reemplazar con datos más o menos estadísticos que sólo se apoyan en una supuesta experiencia. La prueba de los hechos se debe referir al hecho concreto y debe ser la prueba de ese hecho, no la de otros hechos.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Silvio contra sentencia dictada el día 15 de enero de 1999 por la Audiencia Provincial de Vitoria, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri José Jiménez Villarejo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vitoria se instruyó sumario con el número 97/98-PA contra el procesado Silvio en cuya causa se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 1999 por la Audiencia Provincial de Vitoria, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 15 de enero de 1999 por la Audiencia Provincial de Vitoria.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Silvio del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado por sentencia dictada el día 15 de enero de 1999 por la Audiencia Provincial de Vitoria, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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