STS 719/2004, 28 de Mayo de 2004
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2004:3696 |
| Número de Recurso | 249/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 719/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Juan Enrique, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alonso Adalia.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Paterna instruyó Sumario con el número 2/2000 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 30 de octubre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que agentes de la Policía Nacional, ante las sospechas que les infundía que en el "Bar DIRECCION000", sito en la CALLE000 de la localidad de Paterna, se pudieran estar efectuando acto de venta de drogas tóxicas, procedieron a montar en las inmediaciones un servicio de vigilancia, comprobando como varias personas entraban en el local y tras unos instantes salían. Por lo que con objeto de confirmarlas plenamente, el día 4 de marzo de 1999 procedieron identificar a una de esas personas, a la que previamente habían visto entrar y que tras permanecer en el local unos instantes salió, logrando los agentes aprenderle una dosis o "papelina" de lo que luego resultó ser cocaína. Ante ello procedieron seguidamente a inspeccionar el local, que es regentado por el procesado Juan Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien colaboraba realizando tareas propias del oficio, su mujer y también procesada, Clara, mayor de edad y sin antecedentes penales.- Una vez en el interior del local se dirigieron los Agentes al procesado Sr. Juan Enrique quien nada más conocer su condición y propósito, les hizo entrega de un monedero negro que contenía siete dosis o "papelinas" de lo que luego resultó ser cocaína, encontrando tras una mayor inspección una caja depuroso que contenía 59.000 pesetas, así como, otra dosis más tirada delante de la barra, dándose la circunstancia que el envoltorio así como los de las ocho dosis antes referidas eran de las mismas características.- Ante dicho resultado, y tras solicitar la oportuna autorización judicial se procedió a efectuar con arreglo a todos los condicionamientos legales un registro en su domicilio, sito en la PLAZA000, NUM000 - NUM001 de la localidad de Paterna. Obteniéndose como resultado del mismo la aprehensión de 33 dosis o "papelinas" con la inscripción manuscrita "1/2" y 15 dosis o "papelinas" con la inscripción manuscrita "1/4" de lo que luego resultó ser cocaína; una cucharilla con resto de cocaína, así mismo 112.000 pesetas en metálico, que se encontraba en el dormitorio en el interior de una caja de caudales que el propio Sr. Juan Enrique abrió voluntariamente. Encontrándose además en el cajón de una de las mesillas de noche, 1.000.000 de pesetas en efectivo, así como 1.117.000 pesetas que guardaba en el interior de una caja en el armario. Finalmente se encontró en el comedor dentro de un mueble, una báscula de precisión marca "TANITA", modelo 1479, con restos de cocaína, así como un taco de hojas de papel de 10x10 de características similares a los envoltorios de la totalidad de las dosis intervenidas.- Analizadas la sustancia intervenida resultaron ser 18.83 gramos de cocaína con una pureza del 75%, detectándose igualmente los referidos restos en los objetos y envoltorio vacio antes reseñado. Dicha sustancia, según la valoración efectuada, tendría en el mercado ilícito un valor de 188.900 pesetas, y la poseía el procesado Sr. Juan Enrique en su domicilio con objeto de distribuirla en dosis, que luego vendía al menudeo en su local aprovechando la afluencia de público que la naturaleza del establecimiento conlleva, y la apariencia de normalidad que podría suponer ese trasiego de personas por tratarse de un bar".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: PRIMERO: ABSOLVER a la procesada Clara de la acusación contra ella formulada en la presente causa, dejando sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra su persona o bienes.- SEGUNDO: CONDENAR al procesado Juan Enrique como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública.- TERCERO: No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- CUARTO: Imponer a Juan Enrique por tal motivo la pena de 9 años de prisión y multa de 3.500 euros, así como la pena de inhabilitación para el desempeño de su profesión de hostelero durante el tiempo de la condena.- QUINTO: Imponerle el pago de la mitad del pago las costas procesales, declarando de oficio la mitad restante.- Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de los restantes efectos intervenidos, en especial el dinero aprehendido.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le tuvieren absorbido por otras.- Declaramos la insolvencia del procesado, Juan Enrique, aprobando el Auto que a tal fin dictó el Instructor".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de legalidad que proclaman los artículos 24.1 y 25 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de defensa y al Juez predeterminado por Ley en relación con el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.2 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por toros elementos probatorios.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de mayo de 2004.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de legalidad que establecen los artículos 24.1 y 25 de la Constitución.
Se dice producida tal vulneración constitucional al no haber apreciado el Tribunal de instancia una atenuante por drogodependencia y al haber alcanzado la convicción de que las sustancias estupefacientes intervenidas estaban destinadas al consumo de terceras personas. Y se añade que se ha producido indefensión en cuanto no existía ánimo de traficar sino de consumir tales sustancias.
El motivo no puede prosperar.
El derecho a la tutela judicial efectiva que proclama del art. 24.1 de la Constitución, es un derecho complejo que incluye entre otros la libertad de acceso a los Jueces y Tribunales, el de obtener una resolución con motivación suficiente, y a que el fallo se cumpla.
En este caso, el Tribunal de instancia ha dado una motivada respuesta a las peticiones de la defensa del recurrente y ha razonado con suficiencia la inexistencia de una drogodependencia con tal gravedad o intensidad que pudiera afectar a la capacidad de culpabilidad del acusado, haciendo expresa referencia al informe médico y al análisis de orina realizado, que en modo alguno sustentan lo que se postula por el recurrente.
Lo mismo cabe decir respecto a la finalidad de tráfico de las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas tanto en el establecimiento Bar del que era titular como en su domicilio. Por su cantidad, pureza, distribución e instrumentos para la preparación de las papelinas aparece razonable la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que estaban destinadas a la venta a terceras personas.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de defensa y al Juez predeterminado por la Ley en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.
Se dice vulnerado el principio de seguridad jurídica, de defensa y del Juez predeterminado por la Ley y que se ha predeterminado el fallo al haberse acordado de oficio la conversión del Procedimiento Abreviado en Sumario, tras haber desestimado recurso del Ministerio Fiscal que solicitó esa conversación.
También se alega vulnerado el derecho a la prueba al no estar incluido en el testimonio solicitado una Providencia de fecha 29 de mayo de 2000.
El Ministerio Fiscal, con correcto criterio, solicitó la transformación del Procedimiento Abreviado en Sumario habida cuenta de los hechos que pudieran ser objeto de acusación, de su calificación jurídica y de la pena que pudiera corresponder, dando cumplimiento a lo que se dispone en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que inicialmente no fue acordado por el Instructor, al hacerse la solicitud fuera de plazo, ello, sin embargo, no impidió que por tratarse de una cuestión de orden público y de necesario cumplimiento, se acordase dicho transformación de oficio por el Instructor, sin que se pueda sostener, como se hace en el recurso, que ello haya podido generar indefensión en el recurrente en cuanto ha podido ejercitar su derecho de defensa sin restricción alguna y solicitar cuantos medios de prueba pudo estimar convenientes en el escrito de conclusiones provisionales, sin olvidar que el trámite de Sumario en modo alguno reduce las garantías del imputado y posteriormente acusado.
Tampoco tiene fundamento las alegaciones de que se hubiese vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley o que esa transformación haya predeterminado el fallo. El derecho al Juez predeterminado por la ley, como tiene declarado el Tribunal Constitucional y esta Sala, exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional. Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/96, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del juez "ad hoc", excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid STC 38/4991, con cita de otras muchas).
En este caso, en modo alguno se vulneró el derecho al Juez predeterminado por la Ley al conocer de la Instrucción de la causa un juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos y lo mismo cabe decir del Tribunal sentenciador. Tampoco esa transformación ha predeterminado el fallo, que es consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario y de ningún modo afectado por una transformación que responde al cumplimiento de las normas que regulan el proceso penal.
Por último, carece de todo fundamento la alegación de que se produjo indefensión por la no incorporación al testimonio solicitado de la Providencia de fecha 29 de mayo de 2000 ya que examinadas las actuaciones puede comprobarse que cuando se da traslado a los Procuradores de las Providencias de 23 y 29 de mayo de 2000, se está refiriendo, respecto a esta última fecha, al Auto por el que se acuerda continuar por los trámites reguladores del sumario ordinario, de lo que se dio traslado y tuvo perfecto conocimiento la representación y defensa del recurrente.
El motivo no puede prosperar.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.2 del Código Penal. Se argumenta en defensa del motivo, que no puede apreciarse la agravante específica de venta de sustancias estupefacientes en un local público ya que dichas sustancias las poseía el recurrente en su domicilio.
Aunque el motivo se residencia en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que obligaría al respeto de los hechos que se declaran probados, no es menos cierto que hace expresa mención del artículo 24.2 de la Constitución y se alega la inexistencia de prueba acerca de la distribución y venta de sustancias estupefacientes en el bar.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1912/2000, de 7 de diciembre, que el fundamento material de esta agravante específica es el mayor peligro que representa para la salud pública, como bien jurídico protegido, el aprovechamiento de las facilidades que tienen ciertas personas en determinados lugares para realizar los actos de tráfico tipificados en el delito base del art. 368 CP. Es precisa una doble exigencia referida al lugar como también y muy principalmente a la condición de quién realiza el hecho punible.
En el caso enjuiciado, está perfectamente acreditado la titularidad del recurrente respecto al establecimiento bar en el que se le acusa haber vendido sustancias estupefacientes, titularidad que él mismo reconoce, lo que no reconoce es que se hubieran producido esas ventas en dicho establecimiento.
Igualmente ha quedado probado, por los testimonios depuestos por los funcionarios policiales en el acto del plenario, que este acusado, en el interior de ese establecimiento, entregó a dichos funcionarios un monedero en el que se guardaban siete papelinas de una sustancia que resultó ser cocaína, por los análisis efectuados, y que junto a la barra apareció otra papelina de la misma sustancia y que en el registro efectuado en su domicilio, en el que se dio cumplimiento a cuantos requisitos constitucionales y de la legislación ordinaria eran preceptivos, se le habían intervenido otras 48 papelinas que contenían igualmente cocaína.
Queda, pues, perfectamente acreditado, por las pruebas practicadas en el acto del plenario, con vigencia de los principios de contradicción e inmediación, que el acusado estaba en posesión de un determinado número de papelinas que, por las razones que se expresaron al examinar el primer motivo, destinaba al consumo de terceras personas.
Respecto a que la venta de tales papelinas se hubiese efectuado en el interior del establecimiento Bar del que era titular el recurrente, como se ha dejado mencionado, lo único acreditado es el hallazgo de varias papelinas en el interior del establecimiento y que los funcionarios policiales tenían sospechas de que en ese local se vendían sustancias estupefacientes y por eso lo sometieron a vigilancia. Además de ello, el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta el hecho de que los funcionarios policiales hubiesen detenido a una persona que era portadora de una papelina de cocaína cuando salió de ese Bar, persona que aparece perfectamente identificada en el atestado policial, con indicación de su domicilio. Llama la atención que lo que constituiría la prueba esencial de que se estaba vendiendo sustancias estupefacientes en el interior del local no se hubiese practicado. Ciertamente ni en el atestado, ni en la fase de instrucción ni en el acto del plenario depone testimonio quien constituiría la pieza esencial de la evidencia de que se estaban realizando ventas de sustancias estupefacientes en el interior del local que regentaba el acusado, sin que conste en las actuaciones razón alguna por la que se omitió su declaración, que tampoco fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales. No se trata de una prueba baladí, en cuanto está en juego varios años de privación de libertad e igualmente es de señalar que los funcionarios policiales, cuando fueron interrogados sobre ese posible adquirente de sustancias estupefacientes, manifiestan que no le preguntaron donde había adquirido la papelina de que era portador.
Así las cosas, no puede afirmarse que exista una pluralidad de indicios inequívocamente incriminatorios que contrarresten el derecho de presunción de inocencia invocado por el recurrente, en este caso concretado en la negación a que hubiese procedido a la venta de tales sustancias en el interior del local Bar de que era titular, y por ello debe ser estimado este motivo, rechazándose la concurrencia de la agravante específica prevista en el número segundo del artículo 369 del Código Penal de que las conductas tipificadas en el artículo 368 del mismo texto legal se hubieran realizado en establecimiento abierto al público por responsables o empleados de los mismos, como se había solicitado por la acusación del Ministerio Fiscal.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se dice producido error al no haberse apreciado la atenuante por drogodependencia que se había solicitado y por no haberse practicado un análisis por separado de las tres partidas de sustancias estupefacientes intervenidas.
Se señalan, para evidenciar el error que se postula, el informe médico del acusado y los análisis realizados sobre las sustancias intervenidas.
El Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, razona sobre la no afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado como consecuencia de su drogodependencia y esa convicción en modo alguno está en contradicción con los informes médicos que se señalan en apoyo del motivo ya que en ellos, y concretamente en los folios 60 a 62 de las actuaciones, lo que se dictamina es que a la exploración se aprecia la existencia de signos compatibles con inhalación de cocaína y que el recurrente relata consumo de esa sustancia, añadiéndose que no se encuentran alteraciones psicológicas francas en las funciones psíquicas del informado, apreciándose ésta muy conservadas. Y es bien significativo el resultado del análisis de orina que obra al folio 62 en el que se informa que no se detecta droga ni sustancia estupefaciente alguna y que en concreto no se detecta cocaína.
Hay que rechazar, pues, el invocado error en el que se dice ha incurrido el Tribunal sentenciador, y lo mismo cabe decir respecto al análisis del contenido de las papelinas intervenidas al acusado, ya que el Tribunal de instancia nada dice ni recoge que sea contrario al referido análisis.
Este motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Juan Enrique, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 30 de octubre de 2002, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Paterna con el número 2/2000 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de octubre de 2002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmos. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, a excepción del último párrafo de los hechos que se declaran probados del que se eliminan los siguientes extremos: "en su local aprovechando la afluencia de público que la naturaleza del establecimiento conlleva, y la apariencia de normalidad que podría suponer ese trasiego de personas por tratase de un bar".
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de aquellos extremos que se refieren a la venta de sustancias estupefacientes en el interior del bar y a la concurrencia de la agravante específica prevista en el número 2º del artículo 369 del Código Penal, que se sustituyen por el fundamento jurídico tercero de la sentencia de casación.
Al no apreciarse la concurrencia de la agravante específica prevista en el número segundo del artículo 369 del Código Penal, de que las conductas tipificadas en el artículo 368 del mismo texto legal se hubieran realizado en establecimiento abierto al público por responsables o empleados de los mismos, procede sustituir la pena de nueve años prisión por la de tres años de prisión, que se considera adecuada a la gravedad de los hechos y a la personalidad del acusado, manteniéndose la cuantía de la multa impuesta al estar dentro de los límites legales que permite el artículo 368 del Código Penal, siendo preceptiva, por imponerlo el artículo 53.2 del mismo texto legal, al haberse reducido la pena privativa de libertad, la imposición de responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de prisión en caso de impago de la multa e igualmente se sustituye la pena de inhabilitación para el desempeño de su profesión de hostelero durante el tiempo de la condena por la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante ese mismo tiempo.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, no es de apreciar la concurrencia de la agravante específica prevista en el número segundo del artículo 369 del código Penal, solicitada por el Ministerio Fiscal, y procede sustituir la pena de nueve años de prisión impuesta al acusado Juan Enrique por la de TRES AÑOS DE PRISION, manteniéndose la cuantía de la multa impuesta que en caso de impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de prisión e igualmente se sustituye la pena de inhabilitación para el desempeño de su profesión de hostelero durante el tiempo de la condena por la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante ese mismo tiempo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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