STS 610/2007, 28 de Mayo de 2007

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2059/2006
Número de Resolución:610/2007
Fecha de Resolución:28 de Mayo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. En definitiva, con el control casacional efectuado verificamos que ninguna de las denuncias efectuadas por ambos recurrentes en relación a las intervenciones telefónicas, y en este sentido podemos concluir con la afirmación de que este medio de investigación fue respetuoso con los principios de proporcionalidad y excepcionalidad, ya que se trataba de investigar un delito grave. En primera instancia se condena a los acusados. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil siete.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Ángel y Germán, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Blanco Fernández y Sra. Uriarte Muerza.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, incoó Procedimiento Abreviado nº 318/05, seguido por delito contra la salud pública, contra Ariadna, Ángel, Germán y Marcelina, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, que con fecha 5 de Mayo de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Con motivo de indagaciones policiales tendentes a la represión del narcotráfico, funcionarios del la Brigada de Estupefacientes de la Jefatura de Policía de Zaragoza, determinaron que una individua conocida como "Mar", y que utilizaba un ciclomotor con matrícula K .... KYD, se dedicaba a vender cocaína y anfetaminas a individuos que, posteriormente, las revendían a otros.- Tras las oportunas pesquisas, pudieron identificarla como Ariadna, mayor de edad, sin antecedentes penales, por lo que solicitaron el oportuno mandamiento del Juzgado de Instrucción de Zaragoza en funciones de guardia, con el fin de intervenir su teléfono, y poder determinar la procedencia de las drogas, así como las personas a las que suministraba para su ulterior reventa.- SEGUNDO.- Consecuencia de ello, precisaron que contactaba con diversas personas, una cuya identidad no se ha precisado, pero que respondía al nombre de Yoli y que le encargaba pastillas, y otra, inicialmente identificada erróneamente debido a que se denominaban entre sí como "primos", pero que, posteriormente, se pudo averiguar que era Ángel, y que siempre utilizaba el teléfono móvil nº NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, al que proveía de pastillas para su ulterior venta.- Igualmente se determinó que Germán, mayor de edad, sin antecedentes penales era aprovisionado, por parte de Ariadna, de drogas para su ulterior venta o distribución a terceros, bien en Zaragoza, bien en Nuévalos, pueblo de la provincia de Zaragoza.- Igualmente determinaron que Ariadna se proveía de droga en Tarragona.- TERCERO.- Así la situación, el día 8 de Marzo de 2.005, Ariadna, con un vehículo alquilado, matrícula ....-QPZ, se dirigió al CAMINO000 nº NUM001 donde recogió a Marcelina, quedando ambas esperando en el interior del vehículo, hasta que llego Germán, que había encargado a Mónica, y que penetró en el interior del vehículo, quedando los tres durante un cuarto de hora aproximadamente, tras lo que Germán salió, y Ariadna y Marcelina se dirigieron a Tarragona, ignorando Marcelina todo lo relativo a la sustancias.-CUARTO.- Una vez allí, y tras dejar Mónica a Marcelina en un bar, se dirigió a la busca de un tal David, con el que había hablado previamente, y que le facilitó pastillas que ocultó en el habitáculo de la rueda de repuesto, ignorando tal maniobra Marcelina .- Tras ello se dirigieron nuevamente a Zaragoza, siendo interceptadas por funcionarios del cuerpo de policía en el peaje de la AP-2, sito en el término de Alfajarín, y registrado el vehículo se hallaron en el lugar referido dos bolsas que contenían, respectivamente, pastillas con el logotipo triángulo, y un pso, una de 263,68 gramos de M.D.M.A. y cafeína con riqueza de 2,90%, y, otra 256,54 gramos de M.D.M.A sin que se determinara grado de pureza, en total una cantidad aproximada de 2.200 pastillas, y un polvo blanco de peso 0,94 gramos que analizado resultó ser anfetamina, sustancias todas ellas valoradas en 10.384 euros. Se encontró, igualmente, la cantidad de 900 euros, propiedad de Ariadna .- QUINTO.- Tras lo expuesto, el domicilio de Ariadna fue objeto de registro, con el oportuno mandamiento, ocupándose un bote con sustancia blanca, una bolsa con sustancia, otro bote con sustancia blanca, una bolsa con sustancia rocosa, una bolsa con dos papelinas, un monedero con siete papelinas y una sustancia rocosa, un monedero con dos bolsas con diez y setenta y tres pastillas, una bolsa con cincuenta pastillas, una bolsa con veinte pastillas, una bolsa con diez papelinas, un bote con líquido incoloro, papel de plástico para la fabricación de papelinas, cintas para envolverlas, cuatro envoltorios de plástico, una báscula de precisión marca PS280, cuatrocientos euros, un ordenador y accesorios, una cámara de fotos y una libreta con anotaciones. Las sustancias ocupadas, analizadas, resultaron ser 2,63 gramos de cocaína, 1,38 gramos con indicios de cocaína, 51, 41 gramos de cafeína, 0,13 gramos de cocaína, 4,46 gramos de anfetamina, 3,18 gramos de MDMA, 140 gramos de MDMA, 7,95 gramos de anfetamina con una pureza del 7%, 1,57 gramos de MDMA, 12,57 gramos de MDMA con una pureza del 32,90%, 3,74 gramos de anfetamina, 4,54 gramos de anfetamina, 99 cc de keratamina, 1,30 gramos de lidocaina y procaina y 8,09 gramos de lidocaina y procaina, estando valoradas las sustancias estupefacientes en 1.255 euros.- Registrado el domicilio de Germán fue ocupado un trozo de 9,88 gramos de haschís, valorado en 40 euros y un bloc con anotaciones.- Registrado el domicilio de Ángel fue ocupado una papelina con de 0,07 gramos de anfetamina, valorada en 4,67 euros y una bloc con anotaciones.- SEXTO.-Ariadna presentaba, tras ser examinada en el juzgado de guardia, en fosas nasales mucosa eritematosa con rinorréa y discretas sintomatología de abstinencia con nerviosismo, temblores musculares escalofríos, y presentaba una ligera disminuci-ón de su libre albedrío en las conductas relacionadas con la obtención de drogas o de dinero para adquirirlas.- Ángel y Germán son consumidores de cocaína, estando sometidos, tras salir de la cárcel, a tratamiento de deshabituación.- SEPTIMO.- El M.D.M.A es sustancia que causa grave daños a la salud y está incluida en el Lista I del Convenio de 1971 . La anfetamina es sustancia que causa grave daño a la salud, viniendo incluida en la lista II del Convenio de 1.971. El haschish está incluido en las listas I y IV del Convenio de 1.961 . La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud, y que está incluida en la Lista I de estupefacientes sometidas a fiscalización de la Convención Única de de 1.961". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: ABSOLVEMOS LIBREMENTE A Marcelina del delito contra la salud pública del que venía acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de costas procesales de oficio en cuantía de una cuarta parte.- CONDENAMOS a Ariadna, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, MULTA DE DOCE MIL EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA, CASO DE IMPAGO, DE SEIS MESES, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una cuarta parte.- CONDENAMOS a Ángel, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DOCE MIL EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA, CASO DE IMPAGO, DE SEIS MESES, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una cuarta parte.- CONDENAMOS a Germán, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, MULTA DE DOCE MIL EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA, CASO DE IMPAGO, DE SEIS MESES, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una cuarta parte.- Se decreta el comiso de la droga ocupada que será destruida.- Se decreta el embargo del dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.- Se aprueba los autos de insolvencia, y el auto de solvencia parcial que a tal efecto dictó y consulta el instructor.-Para el cumplimiento de la pena principal que se impone, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Ángel y Germán, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Ángel, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

TERCERO

Al amparo del art. 849.2º LECriminal.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

La representación de Germán, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 851.1º de la LECriminal.

SEGUNDO

Por infracción de principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E .

TERCERO

Por infracción del derecho constitucional del art. 18.3 de la C.E .

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECirminal.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Mayo de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 5 de Mayo de 2006 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Zaragoza, condenó a Ariadna, a Ángel y Germán como autores de un delito contra la salud pública en los términos y a las penas fijadas en el fallo.

De los tres condenados, han formalizado recurso de casación Ángel y Germán .

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Ariadna suministraba drogas, para su venta a terceros, a los dos recurrentes.

En virtud de los seguimientos policiales el 8 de Marzo de 2005 le fue ocupado en el interior de la rueda de repuesto del vehículo que conducía Ariadna unas 2000 pastillas de MDMA con peso de 263'68 gramos y 256'54 gramos, sin concretar pureza, así como 0'94 gramos de anfetamina, todo ello valorado en 10.384 euros.

En el posterior registro de su vivienda se ocuparon en la forma, modo y con el peso descrito en el factum cocaína, cafeína, anfetamina, MDMA, keratamina, lidocaina y procaina, así como una libreta con anotaciones, papel plástico para fabricar papelinas, cinta para envolverlas y báscula de precisión.

En los registros de los domicilios de Germán y de Ángel se encontraron hachís y anfetamina y sendos cuadernos con anotaciones.

Se han formalizado dos recursos independientes, uno por cada recurrente que serán estudiados seguida y separadamente, si bien estudiaremos conjuntamente los motivos tercero del recurso de Germán y primero de Ángel, dada la identidad de ellos en lo referente al cuestionamiento de las intervenciones telefónicas.

Segundo

Sobre las intervenciones telefónicas.

En los motivos indicados de los recursos de los recurrentes se postula la nulidad de este medio excepcional de investigación.

Las denuncias que se efectúan son las siguientes:

En el motivo tercero del recurso de Germán se efectúan las siguientes denuncias:

  1. Las intervenciones fueron autorizadas en unas diligencias indeterminadas.

  2. No se facilitaron por la policía verdaderos indicios que pudieran relacionar al recurrente con una posible actividad en relación al tráfico de drogas. c) Los autos autorizantes adolecen del necesario del control judicial.

  3. Se acordó la prórroga de la intervención con posterioridad a su cese inicial con lo que se está en presencia de una intervención telefónica los días 19 al 21 de Febrero que carece de cobertura legal porque la prórroga fue acordada con posterioridad, en relación al teléfono móvil NUM002 .

  4. En el Plenario no ingresaron el contenido de las conversaciones grabadas.

    Por su parte en el motivo primero del recurso de Ángel, las denuncias efectuadas se concretan en:

  5. Infracción de los principios de proporcionaldiad y excepcionalidad al no constar dato alguno en el oficio policial inicial que relacionan al recurrente con el tráfico de drogas, sino que los datos se referían a otra persona, no fue sino hasta el día 28 de Febrero de 2005 cuando en el oficio policial obrante al folio 64 se identifica al recurrente pero sin que conste las razones de tal conexión.

  6. Infracción del deber de motivación judicial al no estar suficientemente motivados los autos judiciales.

  7. Infracción del deber de control judicial durante la adopción, mantenimiento y cese de las intervenciones.

    Abordamos conjuntamente todas las denuncias efectuadas.

    Con carácter previo, no será ocioso recordar la doctrina de esta Sala respecto de las intervenciones telefónicas para, a la vista de ello, efectuar el debido contraste con las denuncias efectuadas.

    Esta Sala Casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de Febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España--, aunque justo es reconocer que en el reciente auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de Septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España, modificó el criterio expuesto en el sentido de que el art. 579 LECriminal complementado con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional permite el eficaz control judicial necesario en una Sociedad Democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio .

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

  8. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  9. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  10. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

  11. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

    En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

    En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

  12. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  13. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E . que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre .

  14. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

    De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

    De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación. Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

    Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

    De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre ó 296/2007 de 15 de Febrero .

    Un análisis directo de las actuaciones pone de manifiesto que éstas se inician en el oficio policial obrante a los folios 4 a 7 de la instrucción.

    En ellas se ofrecen como datos fácticos los siguientes: se habla de una mujer identificada como Mar de la que se dan todos los datos, se ofrece el número de ciclomotor que utiliza, se facilita el número del teléfono móvil que utiliza y en base a los seguimientos y vigilancias efectuadas se dice que: a) adopta medidas de autoprotección como realizar giros prohibidos, b) contacta con diversas personas en locales nocturnos, c) se observan personas en los aparcamientos de vehículos de esos locales en actitud vigilante, d) se trata de contactos con esas personas, periódicos y cortos de tiempo y finalmente, tiene antecedentes policiales del año 2004 por un delito de tráfico de drogas.

    En este control casacional verificamos que se facilitaron datos concretos y sugerentes de la posible implicación de la indicada en la comisión de un posible delito de tráfico de drogas. Existió una investigación policial previa a la petición de la intervención telefónica y así mismo se expuso la dificultad de seguir investigando por las medidas de autoprotección que se adoptan y el riesgo de ser descubiertos los agentes. Se ofrecieron una serie de datos que enlazados colorean como juicio de posibilidad la implicación de la insinuada en el delito investigado, siendo relevante la existencia de los antecedentes policiales citados en el oficio y que corroboran los indicios facilitados.

    No se está ante intuiciones policiales o intervenciones prospectivas, y por otra parte no debe olvidarse que la intervención solicitada es para seguir investigando, por lo que es lógico que para verificar la realidad del delito y de la implicación de la insinuada se ofrezcan a la autoridad judicial datos concretos en el doble sentido de ser accesibles a terceros, y de proporcionar una base real de que se ha cometido el delito investigado o puede cometerse, y de la implicación de la investigada --que en el presente caso fue condenada aunque no ha sido recurrente--, y que puedan justificar el necesario juicio de ponderación en sede judicial.

    Se ofrecieron, en definitiva las "buenas razones" o las "fuertes presunciones" a que nos hemos referido anteriormente.

    Por ello, precisamente, no tiene nada de particular que fuera con posterioridad cuando se localizaron a otros implicados, al avanzar la investigación policial.

    Por lo que se refiere a que inicialmente se aperturaran diligencias indeterminadas, se trata a lo sumo de una irregularidad procesal sin mayor alcance, lo correcto es que se hubiera abierto ab initio unas diligencias previas, lo que se efectuó en el auto de 25 de Enero, folio 11, si bien lo que se hizo en el Juzgado fue aperturar unas diligencias indeterminadas por auto de 20 de Enero, en el que se dictó el auto autorizante, para seguidamente, convertir dichas diligencias en previas cinco días más tarde. Se trata de una mera irregularidad sin mayor alcance.

    En orden al deber de motivación de la resolución judicial, reconociendo lo esquemático de la resolución judicial --folio 8-- es lo cierto que la motivación por remisión al oficio policial es técnica motivacional autorizada por el Tribunal Constitucional de la que se ha hecho eco esta Sala en numerosas ocasiones --SSTS 1238/2006, 673/2006 ó 178/2005, y del Tribunal Constitucional SS de 27 de Septiembre de 1999, 17 de Enero de 2000 ó 167/2002 --.

    En lo referente al control judicial, ya hemos dicho que este es un continuum que se inicia con el primer auto autorizante, y debe continuar sin fisuras hasta el cese de la medida.

    En el presente caso verificamos que el Juzgado estuvo informado, temporáneamente, del resultado de la intervención telefónica a través de oficios policiales que contenían un resumen del avance de la investigación y, en concreto, del contenido de las conversaciones intervenidas las que se escriben en texto mecanografiado --folios 17 y siguientes-- y en base a los datos comunicados al Juez y conocidos por él se acordaron las prórrogas que le fueron solicitadas --folio 24--. En concreto, por lo que se refiere a la intervención del citado Salvador que no aparecía en el oficio policial inicial, este fue identificado en el oficio obrante al folio 14, autorizada la intervención en el auto de 3 de Febrero .

    Fue con posterioridad, en nuevo oficio policial obrante a los folios 64 y 65 que se aclara que el citado Salvador no está implicado en la trama, que es el recurrente Ángel . Se trata de incidencias usuales en toda investigación policial sin que de ello pueda derivarse quebranto constitucional. en dicho oficio se da cuenta que fruto de las conversaciones intervenidas, es Camila la que se identifica a Ángel, cuyo teléfono, el NUM000, ya había sido intervenido por auto de 3 de Febrero de 2005 --folio 24 --, si bien en la creencia de que se trataba de Salvador --oficio policial del folio 15 y auto judicial citado--.

    Por lo demás, verificamos en este control judicial que todas las nuevas intervenciones telefónicas o prórrogas solicitadas fueron precedidas del envío de las transcripciones de las conversaciones intervenidas en el periodo anterior, por lo que la posibilidad del control judicial está acreditada, debiendo rechazarse la denuncia de falta del mismo.

    La cuestión que se señala de la existencia de una presencia de intervención en unos días sin control autorizante, porque la prórroga se concedió después del cese del periodo inicial, es cuestión resuelta en el folio 10 de la sentencia sometida al presente control casacional.

    Al respecto se dice en la sentencia:

    "....Hay que decir, que, la intervención telefónica --respecto del teléfono utilizado por la Sra. Ariadna --concedida mediante auto de fecha 20 de Enero de 2005, auto en que se acordaba por un plazo de treinta días, a contar desde la fecha efectiva de la intervención, se inició en fecha de 25 de Enero de 2005, --como resulta del folio 14 de las actuaciones-- en el que, tras poner de manifiesto lo dicho, se solicita una nueva solicitud de intervención telefónica por lo que la prórroga acordada en auto de fecha 21 de Febrero de 2005 --folio 61 -- lo ha sido dentro de plazo, y la alegada falta de cobertura no ha sido tal; y, en relación con el teléfono NUM003, cuya intervención inicial se concede en fecha 3 de Febrero de 2005 --folio 24 y 25--, la prórroga se otorga en fecha 28 de Febrero de 2005 --folio 65-- no tienen, pues, base alguna las alegaciones de las defensas referidas, y la nulidad pretendida....".

    En este control casacional verificamos a exactitud de los razonamientos y soportes fácticos citados en la argumentación precedente. Por lo demás, consta la diligencia de cotejo y escucha a partir de los letrados de las notas a los folios 302 y siguientes.

    Se dice que no ingresaron el contenido de las intervenciones en el Plenario, con la consecuencia de no poder formar parte del inventario probatorio de cargo debatido en el Plenario. La afirmación es de una inexactitud cuando menos temeraria. Basta comprobar el escrito de calificación del Ministerio Fiscal obrante al folio 443 de la instrucción donde se comprueba que el Ministerio Fiscal solicitó dentro de la documental "....que se traigan al acto del juicio oral las cintas y CDS, con las conversaciones intervenidas...." y consta que respecto del contenido de ellas fueron interrogados los condenados por lo que el ingreso de tal prueba en el Plenario puede estimarse como efectuado, ya que no se trata tanto de cumplir con la formalidad de la lectura íntegra de las conversaciones, cuanto que el contenido relevante a los fines de depuración de responsabilidades penales haya sido objeto de pregunta y contradicción, y, en este sentido, lo fue efectivamente, como se acredita con diversas respuestas dadas por los imputados, así como por parte de los agentes policiales intervinientes en el operativo y que acudieron al Plenario.

    En definitiva, con el control casacional efectuado verificamos que ninguna de las denuncias efectuadas por ambos recurrentes en relación a las intervenciones telefónicas, y en este sentido podemos concluir con la afirmación de que este medio de investigación fue respetuoso con los principios de proporcionalidad y excepcionalidad, ya que se trataba de investigar un delito grave -- tráfico de drogas-- sobre cuya realidad es ocioso todo debate. Basta referirse al Preámbulo del Convenio de Naciones Unidas, Viena de 20 de Diciembre de 1988 . Existió una facilitación de datos suficientes por parte de la policía para permitir el juicio de ponderación a efectuar por el Juez de Instrucción, y finalmente, cumplió con el estándar exigible de motivación y control efectivo de la judicial durante la existencia de la medida.

    Procede la desestimación de los motivos tercero y primero de los recursos formalizados, respectivamente, por Germán y por Ángel .

Tercero

Continuamos con el estudio del recurso de Germán .

El motivo primero, por la vía del Quebrantamiento de Forma, denuncia falta de claridad en el factum.

En concreto, el vicio procesal que denuncia lo concreta en la expresión del hecho probado segundo:

"....Igualmente se determinó que Germán ....era aprovisionado por parte de Ariadna de drogas, para

su ulterior venta a terceros, bien en Zaragoza, bien en Nuévalos, pueblo de la provincia de Zaragoza....".

El motivo no puede prosperar pues no hay lugar al vicio denunciado.

Hay que distinguir el juicio de certeza relevante penalmente, que está expresado con claridad en el sentido de que Germán era aprovisionado de drogas por Ariadna para su venta a terceros, de la cuestión periférica e irrelevante penalmente referente a que dicha venta se llevase a cabo en un lugar u otro de la provincia de Zaragoza. La descripción alternativa se debe a que el juicio de certeza al respecto no pudo alcanzar este apartado. Nada más.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, denuncia inexistencia de prueba de cargo capaz de soportar la condena dictada.

En su argumentación se limita a decir que el recurrente no fue identificado al principio de la investigación policial, sino con posterioridad, que no fue detenido con las dos mujeres que iban dentro del vehículo cuando intervino la policía y, que en fin, no tuvo ningún codominio de la droga.

La respuesta adversa a ese pretendido vacío probatorio la encontramos en el f.jdco. cuarto.

Al respecto se puede leer:

"....Por lo que se refiere a los Sres. Carlos Manuel y Ángel, por las intervenciones telefónicas que ponen de relieve los contactos y la petición de droga, así como su destino ulterior, y las anotaciones que ponen de relieve las ventas. Las versiones de dicho acusado no son creíbles, habida cuenta que, a preguntas del Fiscal, manifiestan no recordar nada, y, curiosamente, a preguntas de sus respectivas defensas, en un lógico ánimo defensivo, niegan los hechos. Es más pudieron aportar, en lo que se refiere a Ángel, si es que hubiere sido cierto, los datos de las personas a las que hacía trabajos de pintura, lo que, evidentemente no lo es, y corresponde a compradores de las pastillas; y, por lo que se refiere a Germán, pide las pastillas para repartirlas en Zaragoza y Nuévalos. Es más, ninguno de ellos pone en duda el uso y titularidad de sus teléfonos, y, los intervenidos, como se ha puesto de manifiesto, ponen de relieve las conversaciones, cuya transcripción obra, y como más significativas, a los folios 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 66, 67, 68, 111, 112, 114, 115, 116, 117, 118, utilizando, en unos casos, términos directos: hablando de precios, otros indicando el lugar donde se proveen, otros hablando de pagos y de "regateos", otros indicando que les queda poca cantidad, y otros hablando de gramos, precio de los mismos, cantidades a fiar, pastillas, clientela, medios de pago, paquetes con contenido, venta gramo por gramos, y, en otros u casos, utilizando términos crípticos como: "veneno", "colonia", "torrijas", "caramelos de diversos sabores", elementos, todos ellos, demostrativos del concierto para llevar a cabo el ilícito tráfico....".

En este control casacional, verificamos que no existió vacío probatorio y que la condena se sostiene con el andamiaje de la prueba de cargo, citada en la sentencia, válida, suficiente, razonada y razonable para el dictado de dicha condena.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error por parte del Tribunal sentenciador en relación a la valoración de la prueba en lo referente a la adicción al consumo de droga del recurrente.

Cita al respecto tres informes: a) el del Instituto de Toxicología; b) el del Centro Municipal de Atención y Prevención de las Adicciones del Ayuntamiento de Zaragoza y c) del mismo Centro, en cuanto certifican el seguimiento del recurrente de un proceso de rehabilitación.

La sentencia en el f.jdco. quinto aborda esta cuestión rechazándose la protección de una atenuante analógica con la consecuencia de imponer la pena de cuatro años de prisión.

"....Por lo que se refiere a Germán y Ángel se pretende igualmente la aplicación analógica de la atenuante de drogadicción, pero es lo cierto que sobre la ingesta de cocaína --acreditada objetivamente por los informes del Instituto de Toxicología-- cuya cuantía, duración en el tiempo e influencia no se ha detemrinado, no es posible apreciar tal efecto atenuatorio. Es más, respecto de Germán, del que se afirma es consumidor de varios tipos de droga, sólo da positivo a anfetaminas y cannabis, tras salir de la cárcel, y cuando afirma que se encuentra en periodo de deshabituación --controles de 28 de Noviembre de 2005 y 3 de Enero de 2006--; dando en controles de fecha 21 de Noviembre de 2005 y de 27 de Diciembre de 2005, positivo a cocaína, según consta del certificado obrante al rollo de Sala expedido por el CMAPA del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza en fecha 7 de Marzo de 2006; y desde dicha fecha los controles han dado negativos, certificado expedido por el mismo organismo con fecha 25 de Abril de 2006 y obrante al rollo de Sala....".

Por su parte, de los Informes citados se observa lo siguiente:

  1. Informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 384 y 385 de las actuaciones se refiere al recurrente. Las muestras de cabello fueron recibidas el 10 de Abril de 2005 y el resultado es que se detecta la presencia de cocaína, sin más precisiones.

  2. Por lo que se refiere al Centro Municipal de Atención y Prevención de Adicciones del Ayuntamiento de Zaragoza, en relación a Germán, se trata de dos informes de 7 de Marzo y 25 de Abril, ambos de 2006. De ellos se deriva que en los controles de 21 de Noviembre de 2005, 28 de Noviembre de 2005, 27 de Diciembre de 2005 y 3 de Enero de 2006, dio positivo a cocaína y cannabis, y que con posterioridad al informe de 7 de Marzo, ha tenido una evolución positiva habiendo dado negativo al consumo de anfetaminas, cocaína y cannabis.

Los hechos enjuiciados son anteriores a las fechas de los controles indicados, en concreto, la intervención policial del vehículo tuvo lugar el 8 de Marzo de 2005 unos seis meses anteriores a los sucesivos controles efectuados en el recurrente y que dieron todos positivos al consumo de cannabis.

Ciertamente hemos dicho SSTS 609/99, 647/03, 528/03, 1156/03 ó 22 Febrero 2005, que el mero dato de ser consumidor de drogas, ello no supone sic et simpliciter que proceda sin más la aplicación de alguna atenuación de la pena, antes bien, será necesario además de la realidad de la adicción y una cierta disfunción en sus facultades intelecto volitivas, acreditar una cierta conexión entre tal adicción y el hecho delictivo cometido de suerte que éste, de alguna manera sea consecuencia de aquella adicción. Es lo que se llama delincuencia funcional, esto es la provocada por un factor criminógeno de la mayor importancia, como es el consumo de drogas que genera delincuencia y de forma significativa aquella que tiene por motivo tener dinero para financiarse el sujeto su adicción, dando lugar a la figura del drogodelincuente, figura a la que la Sala ha dedicado con frecuencia, sus reflexiones --SSTS 372/99, 232/2000, 1102/2000, 1687/2001, 213/2005 ó 1052/2006, entre otras--.

En el presente caso, verificamos que se está en presencia de una venta "al por menor" de drogas que efectuaba el recurrente, quien era abastecido, a su vez por Ariadna --condenada, no recurrente-- situada, por ello en un nivel superior de la red clandestina de distribución. Asimismo comprobamos en virtud de la pericial que en meses posteriores a los hechos era consumidor de cocaína como lo acreditan los controles a que fue sometido, en este sentido, se puede afirmar que su adicción fue también coetánea a la época en que fueron ejecutados los hechos enjuiciados -- hechos de Marzo 2005, controles positivos Noviembre del mismo año--, máxime si se tiene en cuenta que a los efectos de la aplicación de una atenuante de drogadicción con los efectos de una simple atenuante, es suficiente la existencia de un leve déficit en las facultades volitivas del sujeto afectado a consecuencia de su adicción a las drogas, que actúa como impulso para dedicarse a esa actividad como medio de autofinanciación de su propia adicción con el consiguiente debilitamiento de los frenos inhibitorios para evitar una actividad delictiva de cuya antijuridicidad se tiene plena consciencia.

En definitiva podemos afirmar que se está en presencia de un caso de drogadicción y por ello procede estimar que existió un error en la valoración de los dictámenes médicos por parte del Tribunal, a los efectos de estimar procedente la atenuante de drogadicción con los efectos de simple atenuante, de acuerdo con lo interesado por el recurrente en el motivo séptimo de su recurso con los efectos de imponer la prisión en el mínimo legal.

Más aún, el propio factum de la sentencia recurrida reconoce la condición de ambos recurrentes de "consumidores de cocaína" y que tras su salida de la cárcel se sometieron a un tratamiento de drogadicción, que por lo que se refiere a Germán está dando resultados positivos, por lo que la estimación de esa situación de adicción en la fase de ocurrencia de los hechos viene a ser admitido por el propio Tribunal sentenciador quien, sin embargo no extrajo las consecuencias correspondientes. La aplicación de esta circunstancia de atenuación, puede permitir, en ejecución de sentencia y en los términos del art. 87 Cpenal la sustitución de la pena de prisión por la aceptación de un proceso de desintoxicación que consolide el efectivo abandono del consumo de drogas del recurrente actuándose de esta manera sobre la causa remota --la drogadicción--respecto de la que la comisión de delitos es su consecuencia.

También hay otro razonamiento que por vía distinta llevaría a la misma conclusión de imponer la pena en el mínimo legal --tres años de prisión frente a los cuatro años impuestos--. Se trata de la falta de argumentación suficiente para individualizar la pena en cuatro años. La sentencia hace referencia en el f.jdco quinto último párrafo, en la peligrosidad de la acción de los recurrentes que adquirían la droga para su reventa a terceros. Obviamente se está ante una argumentación circular porque, precisamente ese ánimo de reventa o difusión a terceros es la esencia del delito sancionado con pena situada entre los tres a nueve años, por lo que la imposición de pena por encima del mínimo legal exige la concurrencia de otros datos en los términos a que se refiere el apartado 6º del art. 66, omitidos en la sentencia, y en esta situación, es reiterada la doctrina de la Sala de proceder a la imposición de la pena en su mínimo legal.

Procede la estimación del motivo.

Abordamos seguidamente y de forma conjunta los motivos quinto y sexto de su recurso.

En el motivo quinto, se cuestiona la condición de autor del delito del art. 368, y en el sexto se postula su condición de cómplice.

Ambos motivos deben ser rechazados en la medida que no respetan el factum, que actúa como presupuesto necesario para admitir el cauce casacional.

En los hechos probados se afirma que Germán era aprovisionado por Ariadna de drogas que aquél vendía a terceros, bien en Zaragoza o en Nuévalos. Es claro que esta actividad supone la situación del recurrente en el núcleo de la actividad delictiva a título de autor de difusión de drogas, con un efectivo dominio de la acción que se corresponde con el art. 368 y hace imposible derivar su actividad a la periférica de complicidad.

Procede la desestimación del motivo.

En relación al motivo séptimo en el que se postula la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, su estimación es consecuencia del éxito del motivo cuarto. Procede la estimación del motivo.

Cuarto

Continuación del estudio de recurso de Ángel .

El motivo segundo, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado, ya que la sentencia condenatoria está cimentada en la concreta prueba de cargo explicitada en el f.jdco. cuarto y que está constituida, al igual que en el caso de Germán, en las intervenciones telefónicas que tuvieron el valor no sólo de medio de investigación sino que además, actuaron como medio de prueba y como tal ingresaron en el debate del Plenario como ya se ha dicho.

Existió prueba de cargo válida, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente motivada, por lo que su conclusión punitiva está extramuros de toda decisión arbitraria.

El motivo tercero, por la vía del error facti reproduce la misma cuestión que la examinada en relación al otro recurrente en el motivo cuarto.

Se postula la concurrencia de una circunstancia analógica de drogadicción.

Damos por reproducido íntegramente, el contenido de las argumentaciones expuestas en el estudio del motivo cuarto del recurso de Germán .

En el presente caso, la situación adictiva está acreditada por la pericial del Instituto Nacional de Toxicología respecto de la analítica de los cabellos de Salvador . Dicho resultado se encuentra en los folios 350 y 351 de las actuaciones y es de mismo tenor que el del otro recurrente.

También aquí se está en presencia de una drogodelincuencia.

Procede la estimación del motivo.

El éxito del precedente motivo, tiene como consecuencia el del sexto en el que se postula la concurrencia de la atenuante de drogadicción.

Quinto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de oficio de las costas de los respectivos recursos, al haber sido estimados parcialmente ambos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Ángel y Germán, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, de fecha 5 de Mayo de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, Procedimiento Abreviado nº 318/05

, seguido por delito contra la salud pública, contra Ariadna, nacida en Zaragoza, el día 23 de Noviembre de 1983, con D.N.I. nº NUM004, hija de José Luis y de María Luisa, domiciliada en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM005 NUM006, de profesión camarera, de estado soltera, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el 11 de Marzo al 29 de Diciembre de 2005, de la que estuvo privada igualmente, en calidad de detenida los días 9 y 10 de Marzo de 2005; contra Ángel, nacido en Zaragoza, el día 26 de Mayo de 1986, con D.N.I. nº NUM007, hijo de Bienvenido y de Fuensanta, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION001 nº NUM008 - DIRECCION002, de profesión albañil, de estado soltero, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el 11 de Marzo al 12 de Mayo de 2005, de la que estuvo privado igualmente, en calidad de detenido los días 9 y 10 de Marzo de 2005; contra Marcelina, nacida en Zaragoza, el día 4 de Julio de 1985, con D.N.I. nº NUM009, hija de Ismael y de Catalina Jacinta, domiciliada en Zaragoza, Avda. CAMINO000 nº NUM001 - NUM010, de profesión estudiante, de estado soltera, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada, en calidad de detenida, los días 9, 10 y 11 de Marzo de 2005; y contra Germán, nacido en Zaragoza, el día 1 de Julio de 1983, con D.N.I. nº NUM011, hijo de José Antonio y de María Pascuala, domiciliado en Zaragoza, PASEO000 nº NUM012 - NUM008, de profesión palista, de estado soltero, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente parcial, y en prisión provisional por esta causa desde el 11 de Marzo al 25 de Mayo de 2005, de la que estuvo privado, en calidad de detenido los días 9 y 10 de Marzo de 2005; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Se añade al factum en su apartado sexto, la siguiente frase:

"....Tanto Salvador como Germán tenían un leve déficit volitivo dada su adicción al consumo de droga el que financiaban con la venta de drogas a tercera persona....".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos incluidos en el estudio de los motivos cuarto y séptimo del recurso de Germán, y en los motivos tercero y cuarto del recurso de Ángel, debemos declarar la concurrencia de la atenuante de drogadicción con los efectos de imponer la pena en el mínimo legal, esto es, tres años de prisión con mantenimiento de la pena de multa en la extensión impuesta en la sentencia.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Germán n y a Ángel l como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a las penas a cada uno, de tres años de prisión.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Góme

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico