STS 512/2004, 28 de Abril de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Martorell, incoó Sumario nº 1/02 contra Lucio y Juan Carlos, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha trece de marzo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Sobre las 19,50 horas del día 15 de enero de 2002 los procesados Lucio, en prisión provisional por esta causa desde el 16 de enero de 2002, mayor de edad y condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 29 de abril de 1992 por un delito contra la salud pública a la pena de dos años cuatro meses y un día y por sentencia de fecha 23 de septiembre de 1994 por un delito contra la salud pública a la pena de ocho años y un día que quedó extinguida el 8 de junio de 1999 y Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales cuando circulaban en el vehículo Renault Clio con matrícula ....-SDP conducido por el Sr. Lucio en dirección al Barrio Pou de Merlí de la localidad de Martorell (Barcelona) fueron detenidos por miembros de la Guardia Civil que se encontraban de servicio de inspección e identificación rutinaria de personas y vehículos.- En el momento de la detención el Sr. Juan Carlos portaba en el interior del citado vehículo y entre sus piernas una bolsa de plástico que el otro procesado cogió ante la presencia policial tratando de darse a la fuga arrojando en su huida varios bultos de color marrón que contenía dicha bolsa hasta que fue detenido. Junto con dichos bultos les fueron intervenidas las cantidades de ocho mil setenta euros en billetes de 100 al Sr. Lucio y ciento diez euros al Sr. Juan Carlos.- Los cinco bultos una vez recuperados y debidamente analizados resultó que contenían 5.000 gramos netos de cocaína con una riqueza base de 80,5 que los procesados, previamente concertados, habían adquirido en fecha indeterminada con la intención de destinarla al consumo de terceras personas y que en el mercado ilícito habría alcanzado un precio aproximado de 187.300 euros.- No consta suficientemente que el Sr. Lucio fuera el comprador del vehículo Renault Laguna con matrícula ....-FYH que figura a nombre de Doña Blanca".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Lucio y Juan Carlos en concepto de autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el Sr. Lucio y sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el Sr. Juan Carlos, a las penas siguientes: al Sr. Lucio 13 años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 500.000 euros y al Sr. Juan Carlos 10 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 500.000 euros. Ambos habrán de satisfacer las costas por mitad.- Se decreta el embargo de las sumas intervenidas a ambos acusados a efectos de cubrir sus responsabilidades pecuniarias. Procédase a la devolución del vehículo Renault ....-FYH a quien aparece como su titular. Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida, oficiándose a tal efecto a la Sra. Jefe del Laboratorio Territorial de Drogas".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, por las representaciones de Lucio y Juan Carlos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Lucio: PRIMERO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por violación del derecho al Juez predeterminado por la ley, consagrado en el artículo 24.2 de la C.E., vulnerándose el artículo 17.1º.2º y 5º y el artículo 18.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos de nuestro representado, cuya violación ha producido indefensión, dicho derecho fundamental se encuentra recogido en el artículo 24.1 de la C.E.. TERCERO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por violación del derecho de defensa en la relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, que ha producido efectiva indefensión a esta parte, ambos derechos fundamentales están recogidos en el artículo 24.2 de la C.E.. CUARTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por violación del derecho de defensa en relación al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos cuya vulneración ha producido indefensión, y que se encuentran recogidos, ambos en el artículo 24.2 de la C.E.. II.- RECURSO DE Juan Carlos: PRIMERO.- Se invoca al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y al amparo de los números 1 y 2 del artículo 849 y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por no aplicación del derecho fundamental, a la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24 de la Constitución Española, así como el principio "in dubio pro reo", en relación con la aplicación indebida del artículo 368 y 369.3 del Código Penal. SEGUNDO.- Se invoca al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J y por violación de la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, produciéndose indefensión recogidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de abril de 2004.

El motivo inicial, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, reconocido en el artículo 24.2 C.E., e igualmente la de los artículos 17.1, 2 y 5 y 18.1 y 2, ambos LECrim.. El meollo del razonamiento consiste en sostener que la presente causa (instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Martorell) no debió ser objeto de enjuiciamiento independiente sino acumularse a las diligencias previas 1604/01, convertidas en Sumario 1/02, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 del Prat de Llobregat, donde se seguía la instrucción por unos hechos más amplios y complejos relativos a tráfico de drogas, siendo una ramificación de los mismos los que han constituido el objeto del presente juicio.

Tal planteamiento excluye de partida la vulneración del derecho constitucional enunciado en la medida que la Audiencia Provincial de Barcelona sería en todo caso el órgano competente para el enjuiciamiento de los hechos. Sólo si como efecto de dicha acumulación se produjese un cambio en la competencia objetiva de dicho órgano podríamos admitir la razón del recurrente. La Audiencia mencionada constituye conforme a la ley el Tribunal competente para el enjuiciamiento y fallo en cualquier caso de los hechos instruidos tanto por un Juzgado como por otro. Igualmente no cabe hablar de dicha vulneración si se entiende que la acumulación debió producirse en la fase de instrucción pues la consecuencia de ello no equivale a la nulidad de lo instruido por uno u otro Juzgado sino sencillamente a la inhibición correspondiente sin perjuicio de persistir la instrucción por cada uno de ellos mientras su competencia territorial no se fije definitivamente, y sabido es además que las cuestiones de competencia entre Juzgados adscritos a la Jurisdicción ordinaria no constituyen tampoco vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.

Por otra parte, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, concurren también en el presente caso otras razones de corte más formal, frente a los argumentos aducidos por el recurrente, que impiden la estimación del motivo tal como se configura en su desarrollo. En primer lugar, la propia extemporaneidad de suscitar esta cuestión en el acto del juicio oral, cuando debió plantearse en todo caso mediante la excepción de declinatoria en el momento previsto en el artículo 667 LECrim., lo que incluso podría haber dado lugar a los recursos previstos en el artículo 676 siguientes. En segundo lugar, el hecho de haberse producido un cambio o sustitución del Letrado del recurrente desde luego no supone que pueda volverse sobre el "iter" procesal ya precluido pues de entenderse lo contrario fácil sería dejar sin efecto la actividad procesal ya consolidada. En tercer lugar, el seguirse causa independiente por un hecho que se configura autónomamente desde el punto de vista procesal a partir de una realidad fáctica más compleja cuyo curso de investigación es más dilatado en el tiempo, mientras el autónomo tiene perfiles propios desde el punto de vista de la subsunción siendo susceptible de enjuiciamiento independiente, no determina la inhabilidad de los partícipes en este segundo para ser citados cuando se celebre el primero, pues se trata de una cuestión relativa a la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia teniendo en cuenta la participación declarada de los mismos en el primer juicio, lo que constituye una situación nada infrecuente si tenemos en cuenta los casos en los que acusados declarados en rebeldía son enjuiciados con posterioridad.

Nos queda, por último, la cuestión que se suscita en relación con las normas que sobre conexidad invoca el motivo (artículos 17 y 18 LECrim., a los que debería añadirse el 300 del mismo Texto, que precisamente constituye la regla general). Invoca a este respecto el Ministerio Fiscal la S.T.S. 867/02 (caso Banesto), donde efectivamente decíamos que "el artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya advertía, quizá con una pretensión excesivamente simplificadora, que "cada delito de que conozca la autoridad judicial será objeto de un sumario" si bien señalaba, a continuación, que los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso. Esto quiere indicar que el legislador, ha querido concentrar en una sola causa, aquellas conductas que presenten una evidente e indiscutible conexidad a la luz de lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El criterio es el adecuado, cuando los hechos, presentan una incuestionable relación entre sí y su enjuiciamiento, por separado, pudiera dar lugar a sentencias contradictorias. Como se ha señalado por diversos sectores doctrinales, en los casos de la delincuencia denominada económica (de la misma forma que cuando se trata de complejos entramados de tráfico de estupefacientes, debemos añadir), la instrucción conjunta de los delitos, lejos de favorecer el esclarecimiento de los hechos, puede producir un efecto contrario y no deseado. Desde una perspectiva más actualizada que los primitivos textos de la Ley Procesal Penal, la regla séptima del artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que rige para el proceso abreviado ...... concede al juez instructor la posibilidad de formar piezas separadas, cuando resulte conveniente para simplificar y activar el procedimiento, aún en aquellos supuestos, en los que pudiera encontrarse una aparente o real conexidad entre los diversos hechos, si bien existen razones y elementos para juzgar separadamente a cada uno de los imputados". Ello ha permitido distinguir (S.T.S. de 05/03/93, como recuerda la anterior) entre una conexidad necesaria y otra de conveniencia, que daría lugar a formación de piezas separadas, es decir, es preciso introducir un criterio de funcionalidad, sin merma del derecho de defensa, al objeto de que el enjuiciamiento de hechos perfectamente configurados desde el punto de vista procesal puedan ser objeto de causa independiente. Una cosa es la conexidad consecuencia de hechos indisociables y otra distinta cuando se trata de un mero hilo conductor cuyos puntos de referencia no inciden esencialmente en la identidad penal de aquéllos, que es lo que sucede en el presente caso. Tampoco desde el punto de vista de la prueba, como veremos a continuación, puede aceptarse el argumento de la conexidad a ultranza, pues los elementos probatorios pueden ser introducidos regularmente en uno u otro juicio teniendo en cuenta las disposiciones procesales que rigen en materia de prueba.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Los tres motivos restantes vienen en realidad a incidir en lo mismo desde perspectivas distintas. El segundo, aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que ha producido indefensión, en la medida que la negativa del Tribunal a promover cuestión de competencia por declinatoria y a no admitir el incidente de nulidad de actuaciones, ha negado el derecho a conocer si las pruebas obtenidas en la instrucción de la causa por el Juzgado de Instrucción del Prat de Llobregat "se ha producido de forma regular o violentando derechos fundamentales". El tercer motivo, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la medida que el juicio oral debió suspenderse ante la petición de la defensa de conocer íntegramente el resultado de la instrucción del mencionado Juzgado. Por último, invoca también en esta línea la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Los motivos formalizados también deben ser objeto de desestimación.

En primer lugar, como también señala el Ministerio Fiscal, porque el testimonio de las actuaciones seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 del Prat de Llobregat no fué solicitado conforme a las normas que rigen la prueba en el Sumario, de forma que de lo que se trata es de eludir la aplicación de éstas en base a la invocación del artículo 24 C.E.. Si lo que pretendía la defensa era la unión de testimonios y la práctica de prueba testifical en el presente juicio tenía que haber hecho dicha propuesta en tiempo y forma al objeto de que la Audiencia pudiese determinar su pertinencia y ponderar consecuentemente su necesidad o relevancia. Es cierto que el fundamento del quebrantamiento de forma que implícitamente se denuncia estriba en la proscripción de la indefensión. Sin embargo, ello no significa que toda prueba interesada por la parte deba ser admitida pues el derecho a la misma no es un derecho absoluto. Es preciso que pueda llevarse a cabo por el Tribunal el juicio de pertinencia o de relevancia del medio probatorio y para ello deben proponerse los medios interesados conforme a las normas procesales, de forma que no cabe desarrollar especulativamente la denegación de diligencia de prueba cuando no fueron solicitadas de conformidad con aquéllas. Por otra parte, si lo que se trata es de especular sobre una hipotética vulneración del derecho al secreto a las comunicaciones producida en las diligencias seguidas en el Juzgado citado como fuente de conocimiento que invalida la incautación de la droga en el presente, ello no concuerda con los hechos probados que se refieren a que los acusados fueron interceptados cuando circulaban en el vehículo en el transcurso de un "servicio de inspección e identificación rutinaria de personas y vehículos" desplegado por la Guardia Civil, luego la fuente de conocimiento en cualquier caso es independiente de las intervenciones telefónicas. De la misma forma la presencia del testigo policial en todo caso pudo ser solicitada por la defensa. Por último, también debemos señalar, como señala el Fiscal, que los acusados han aceptado en sus declaraciones la ocupación de una bolsa que contenía droga, de forma que no puede seguirse que este elemento de prueba esté causalmente conectado con una hipotética invalidez de las escuchas invocadas. La estimación de los argumentos de la defensa no pueden estar a expensas de meras especulaciones cuando las pruebas que consideraba pertinentes no fueron propuestas en tiempo y forma.

RECURSO DE Juan Carlos.

El primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", en relación con la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 C.P.. Lo que suscita es que lo único acreditado es la mera presencia del acusado en el momento de la interceptación de la droga por parte de la Guardia Civil.

En realidad no se trata tanto de denunciar la vulneración del derecho fundamental invocado como de impugnar la inferencia de la Audiencia que conduce a la conclusión sobre su conocimiento del contenido de lo transportado por ambos acusados. La presunción de inocencia abarca la prueba legítima sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, abstracción hecha del elemento culpabilístico. Es evidente que existe prueba incriminatoria suficiente, declaración de los Guardias Civiles, sobre los hechos y la participación en los términos citados. Ahora bien, cuestión distinta es indagar si el ahora recurrente se limitaba a acompañar al coacusado o coparticipaba en el transporte de la sustancia intervenida con conciencia de ello. Desde luego la invocación al principio "in dubio pro reo" sólo sería aceptable si el Tribunal de instancia después de manifestar sus dudas acerca de la intervención y participación del acusado en el hechos hubiese optado por condenarle. Por lo tanto lo que debemos revisar es lo que se denomina racionalidad de la inferencia de la Sala de instancia.

Pues bien, en el fundamento jurídico quinto, se razona a propósito de las contradicciones del acusado, pues mientras en la declaración ante el Juez de Instrucción reconoce que la bolsa de plástico que llevaba entre las piernas le pertenecía y contenía su hatillo del trabajo, en la declaración indagatoria y en el acto del juicio oral rectifica afirmando sentirse engañado por el acusado "porque no sabía que llevaba una cosa en condiciones porque si lo hubiera sabido le hubiera dicho que se apañara él", no admitiendo que fuese el portador de la bolsa mencionada. A continuación la argumentación de la Audiencia se endereza a poner de relieve otras contradicciones incompatibles con la amistad reconocida con el Sr. Lucio o la misma versión del acusado sobre los hechos en relación con lo declarado por los agentes de la Guardia Civil que directamente intervinieron. Teniendo en cuenta el hecho evidente de la ocupación de la bolsa y su contenido y los razonamientos anteriores la conclusión de la Sala de instancia no puede entenderse que sea arbitraria o ilógica, es decir, conforme a parámetros habituales de experiencia la inferencia no es irracional.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo formalizado, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., aduce la vulneración de la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, sin indefensión, invocando el artículo 24.2 C.E.. En realidad en su desarrollo se alegan cuestiones que ya han sido examinadas en los motivos formalizados por el correcurrente, cuya respuesta debemos dar aquí por reproducida. Sí debemos añadir que la defensa del acusado se limitó a adherirse a la proposición de prueba formulada por el coacusado de forma extemporánea. Por último, partiendo de los hechos aquí enjuiciados en relación con los instruidos por el Juzgado de Instrucción del Prat de Llobregat, debe tenerse en cuenta además para sostener la corrección de su enjuiciamiento independiente que los aquí procesados no han sido acusados de pertenecer a una organización criminal sino simplemente de transportar la bolsa que contenía 5000 gramos de cocaína, que en todo caso constituye una conducta típica.

El motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas de los recursos deben ser impuestas a los recurrentes.

III.