STS 146/2007, 28 de Febrero de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:701/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:146/2007
Fecha de Resolución:28 de Febrero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIÓN TELEFONICA. No nos encontramos ante una solicitud fundada en meras conjeturas sino ante una investigación con vigilancias personalizadas, y que el instructor disponía de una base indiciaria para adoptar una decisión, que posteriormente se reveló correcta. La intervención estaba justificada y era necesaria tanto para obtener pruebas directas contra el investigado como para conocer la implicación en el trafico de aquellas otras personas que pudiesen estar proporcionando la droga que el recurrente posteriormente distribuía. Se condena a los acusados. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Esteban, Baltasar y Juan Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Castillo Sánchez, González Sánchez y Tellez Andrea respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga, instruyó sumario con el número 5 de 2003, contra Esteban, Baltasar y Juan Enrique, y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Tercera, con fecha 6 de febrero de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

El EQUIPO DELINCUENCIA ORGANIZADA Y ANTIDROGAS (E.D.O.A) de la Guardia Civil de Málaga, que había recibido información anónima sobre la posible dedicación al tráfico de cocaína en esta provincia de Esteban, efectuó los oportunos seguimientos para comprobar la posible verosimilitud de la denuncia. De esta forma pudo advertir que ocasionalmente trabajaba como camarero en un bar de copas nocturno denominado "George", pues no acudía al trabajo a diario ni estaba dado de alta en la Seguridad Social. Sin conocerle otros ingresos que su esporádica ocupación referida, alternaba con frecuencia en bares hasta altas horas de la madrugada y mantenía dos mujeres. Adoptaba numerosas medidas de seguridad en sus desplazamientos, para evitar seguimientos, tales como cambios bruscos de velocidad. También se observa que realiza contactos con personas que responden a la mecánica de transmisión de pequeñas cantidades de droga, si bien no se advierte el intercambio de sustancia. Con los datos referidos, el Oficial del Caso redacta un oficio en solicitud de la intervención del teléfono móvil del citado Esteban .

El Juzgado de Instrucción número Cinco de Málaga, en funciones de guardia, por auto de 30 de septiembre de 2.002, accede a la intervención telefónica interesada. Pronto pudieron comprobar los funcionarios actuantes que la anónima denuncia tenía fundamento y que las conclusiones que habían obtenido de sus seguimientos no eran equivocadas. El día 4 de octubre de 2.002, Esteban recibió por teléfono un encargo de droga que se dispuso a cumplimentar. Después seguirían otros varios encargos y el incidente en que su compañera arroja por el water nueve gramos de coca, por temor a la intervención policial. El mismo día cuatro, Esteban llama a quien resultó ser Darío, alias " Zapatones ". La conversación es esquemática, pero su contenido hace comprender a los agentes que se trata de la persona que facilita a Esteban la droga, de ahí que, en oficio de 15 de octubre de 2.002, se interese la intervención del teléfono móvil utilizado por Darío a lo cual se accede por auto de 15 de octubre de 2.002 del Juzgado de Instrucción número Dos de Málaga .

Una conversación mantenida por Darío, el día 25 de octubre de 2.002, con el que resultó ser Héctor permite a los funcionarios avanzar en la investigación, pues los términos del diálogo les hacen pensar que Juan Enrique es quien suministra la droga a Darío . Todo ello lo explican para solicitar la intervención del móvil de este último, lo que obtienen por auto del último Juzgado citado de fecha 21 de noviembre de 2.002 . Ya en el oficio citado se menciona a un tal " Juan Enrique ", que se encontraría en un escalón superior al de Héctor, pero aún no se le tiene identificado.

A través de la escucha de las conversaciones de este último teléfono se tiene noticia de la existencia de Valentina y Esperanza, que realizan labores de custodia de la cocaína y cobro de los gramos facilitados a intermediarios. Por medio de ellas se advierte la existencia del " Juan Enrique " referido, a quien Juan Enrique rinde cuentas en una conversación mantenida el día 5 de noviembre de 2.002, y se detecta la intervención de quien resultó ser Baltasar, quien, al igual que Esteban, se ocupa de facilitar gramos de cocaína a quienes se los encargan. Tal es el sentido de las conversaciones mantenidas con Héctor, con el que también está unido por lazos de amistad. El día 30 de noviembre de 2.002 se da por concluida la investigación y se procede a la detención de los investigados e incautación de la droga mediante entradas y registros domiciliarios debidamente autorizados por el Juzgado de Instrucción número Seis de Málaga, que se practicaron en la tarde de ese día, en los domicilios de Valentina, Esperanza, Héctor y Darío .

En el domicilio de Valentina se ocuparon 3,96 gramos distribuidos en 8 papelinas de una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 78% y valor en el mercado ilícito próximo a los ciento noventa euros. Esperanza, también en su casa, sita en CALLE000, nº NUM000, NUM001 NUM002, guardaba la cantidad de 34,05 gramos que, al análisis, resultaron ser cocaína, con pureza del 70,8 y distribuida en 61 bolsitas), con valor en el mercado ilícito próximo a los mil quinientos euros. En el domicilio de Héctor, sito en AVENIDA000, nº NUM003, NUM002 NUM004, se hallaron de 1.311 gramos de lo que resultó ser idéntica sustancia, con una pureza del 79,5 y valor en el mercado ilícito próximo a los sesenta mil euros. Se le ocuparían también dos cápsulas de MDMA y setecientos sesenta y cinco euros, producto de su dedicación a tales menesteres. En el domicilio Darío, sito en DIRECCION000, NUM002 bajo NUM005, se localizaron 69,71 gramos de una sustancia que, igualmente, resultó ser cocaína, con pureza del 59,4, distribuida en 80 papelinas, con valor en el mercado ilícito próximo a los dos mil ochocientos euros.

Baltasar y Héctor fueron detenidos cuando ambos acudían a una cita que previamente habían concertado por teléfono. Juan Enrique portaba una bolsa de cinco gramos de cocaína, en la que figuraba escrito a bolígrafo el nombre de Baltasar, obedeciendo a la costumbre que tenía Juan Enrique de poner en los paquetes de droga el nombre de su destinatario. Dentro de la partida incautada en su domicilio había ocho bolsitas con inscripciones, dos de ellas conteniendo cien gramos tenían escrito el apodo del acusado Darío

. Baltasar llevaba consigo diecinueve comprimidos de una sustancia que, analizada, resultó ser éxtasis, con valor en el mercado ilícito al que iría destinada de doscientos veinte euros.

Juan Enrique pudo eludir la acción policial ese día, si bien el día 5 de diciembre de 2.002 ya había sido identificado como Juan Enrique y su detención se produjo a las 17,00 horas del día 14 de diciembre de 2.002.

Los acusados, Esteban, Darío, Baltasar, Valentina y Esperanza, son mayores de edad, no consta que hubieran sido condenados con anterioridad, pero sí que eran consumidores de cocaína durante la época en que ocurrieron los hechos, siendo precisamente la necesidad de atender al consumo lo que les impulsó a negociar con la cocaína. Lo mismo cabe decir respecto a Héctor, si bien en mayor medida, pues alcanzó cotas de consumo muy notables, llegando casi al total abandono personal, por lo que es aún más significativa y esperanzadora la recuperación que está realizado, de la que se encuentra en fase muy avanzada. Su sincero arrepentimiento ha sido de utilidad en el enjuiciamiento, al admitir su culpa.

Juan Enrique, es mayor de edad y los antecedentes penales que obran en su hoja histórico penal, que hacen referencia a dos procedimientos por delito Contra la Salud Pública, deben ser cancelados, pues la última de las condenas es a pena de prisión menor, fue firme en marzo de 1.995 y quedó extinguida el día 26 de julio de 1.997, por lo que han transcurrido con exceso los plazos previstos en la Ley para ello.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Esteban, a Valentina, a Esperanza, a Darío y a Baltasar, como autores criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica de haber actuado impulsado por su adicción a las drogas, a cada uno de ellos, a la pena de tres años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía respectiva de sesenta euros, ciento noventa euros, mil quinientos euros, dos mil ochocientos euros y doscientos veinte euros, y responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada sesenta euros o fracción de los mismos que dejaren impagados, en cada caso, así como al pago de una séptima parte de las costas del procedimiento a cada uno.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Juan Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y tres meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de sesenta mil euros, así como al pago de una séptima parte de las costas del procedimiento.

Por último, debemos condenar y condenamos a Héctor, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de haber actuado impulsado por su adicción a la cocaína y la analógica de encontrarse en la recta final de su tratamiento de deshabituación, a la pena de cinco años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de sesenta mil euros, así como al pago de parte de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido y reseñado en el "factum", así como de la droga intervenida a lo que se dará el destino legal.

Séales de abono a todos ellos, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados por esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Reclámese del juzgado instructor el envío de las piezas separadas de responsabilidad civil de los acusados Esteban, Héctor y Juan Enrique concluidas conforme a derecho.

Se aprueban, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia dictados por el Juzgado instructor en las piezas de responsabilidad civil de los acusados, Darío, Baltasar, Valentina y Esperanza

Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes, de cuyo organismo se interesará la cancelación de los antecedentes penales que figuran en la hoja histórico penal de Jose Pedro obrante a los folios 1312 y 1313 de los autos.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Esteban, Baltasar y Juan Enrique

, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Esteban

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de preceptos constitucionales, en concreto los arts. 18.3 y 24.2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, en concreto por vulneración del art. 579.3 de la citada Ley .

Recurso interpuesto por Baltasar

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con los arts. 18.3 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . en relación con el art. 24.2 CE .

Recurso interpuesto por Juan Enrique

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 CP .

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.1 LECrim. y 120.3 CE. incidiendo en un derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE .

TERCERO

Por vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones telefónicas de los arts. 18.1 y 18.3 CE .

CUARTO

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de febrero de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Baltasar

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . considerando infringidos el art. 18.3 CE . por violación del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, al haberse realizado la intervención del teléfono del coacusado Esteban por el Juez instructor careciendo de indicios previos de la comisión del delito, con insuficiente motivación del auto que lo acuerda y careciendo del riguroso control judicial de la medida.

Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, por todas STS. 531/2006 de 11.5, el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 ; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17 ; se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1, que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia, nociones que no incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencia del TEDH, añade el Convenio Europeo en su art. 8.2

, que no podía haber injerencia de la autoridad publica en el ejercicio de este derecho (respecto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia), sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

Como se desprende de este precepto, y así es generalmente admitido, este derecho no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida en cada caso.

En nuestro derecho, la previsión legal, apoyada en el artículo 18.3 de la Constitución ("salvo resolución judicial"), está contenida en el artículo 579 de la LECrim . El TEDH ha considerado insuficiente tal previsión y en alguna ocasión ha condenado a España por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En este sentido afirmó en la STEDH de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España que "el Tribunal considera que las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, para evitar abusos. Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial. Estas insuficiencias se refieren igualmente a las precauciones que hay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, para su control eventual por el Juez y por la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición a este respecto". Además, como se recuerda en la STC nº 184/2003, de 23 de octubre, el TEDH, "en particular, poniendo en conexión la protección que el art. 8 CEDH brinda a los comunicantes con el requisito relativo a la necesaria previsión legal de la injerencia, ha declarado la vulneración de este derecho por ausencia de previsión legal si la legislación «no regula de forma detallada el caso de los interlocutores escuchados "por azar", en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones» (STEDH de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, § 61 )". Aunque estas apreciaciones demuestran la necesidad evidente de una adecuada regulación legal de las intervenciones telefónicas en nuestro derecho, tal regulación no ha sido aún aprobada.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha entendido que, si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas, (STC 49/1999 ), pues los aspectos esenciales de su derecho habrán permanecido incólumes. Lo cual incide sobre la importancia que tiene el contenido material de la resolución judicial en la validez de una intervención telefónica insuficientemente regulada legalmente en la actualidad.

Criterio asentado en las sentencias de esta Sala 6.11.2003, 2.5.2006, y del Tribunal Constitucional 184/2003, 26/2006 y respaldado por el TEDH en su reciente auto inadmisión de 25.9.2006, en relación ala demanda presentada por Valentín contra España.

Siendo así la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el número 4 del citado artículo 579 de la LECrim, se deja en manos exclusivamente del poder judicial, de conformidad con el art. 18.3 CE . concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual debería desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender necesariamente a varios aspectos.

En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para salvar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar (SSTS.

26.5.97, 23.11.98, 2.11.2004 ). Se han sostenido criterios como seguir por analogía "in bonam partem" lo previsto en el art. 803 LECrim . respecto ala prisión preventiva e incluso la posibilidad de acudir a la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo art. 282 bis 4, para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto".

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes basados en datos objetivos acerca de la comisión del delito y de la participación del investigado.

En tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características y circunstancias, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que, de alguna forma, debe desprenderse del conjunto de la resolución que el Juez ha controlado los anteriores aspectos.

Y, en cuarto lugar, a la necesidad de que la medida se acuerde en el marco de un procedimiento penal, bien ya existente, o incoado como consecuencia de la denuncia o el testimonio que da lugar a la práctica de la medida.

Igualmente, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación (STC nº 184/2003, de 23 de octubre), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la duración temporal o en la frecuencia de la información policial al Juez, pues ésta, en realidad, cumple su primer objetivo aportando los datos que permitan al Juez valorar la pertinencia de mantener la restricción del derecho fundamental. Estos últimos aspectos afectan también a la constitucionalidad de la injerencia en la medida en que, en materia de intervenciones telefónicas, el control judicial se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Pues la exigencia de la efectividad de este control implica que el Juez debe conocer y supervisar el desarrollo de la ejecución, y esto supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que la información que reciba sea real y suficiente a su fin, de modo que pueda decidir razonadamente sobre su mantenimiento o su cese. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre ).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas". Pues, en definitiva es al Juez y no a la Policía a quien corresponde decidir la injerencia y los términos en que se realiza.

SEGUNDO

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

TERCERO

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas.

Como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de 18.9, nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Por ello, en cuanto a la motivación de la medida es cierto que la restricción del ejercicio de un derecho fundamental, se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicítarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Así la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del Fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995, STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Ahora bien esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente en orden a la vigencia de su presunción de inocencia.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ) . Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de

6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi, o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9, que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras ) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002

, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98,

19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de

18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una practica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

CUARTO

En el presente caso el oficio de la Unidad Orgánica Policía Judicial, Equipo Delincuencia organizada antidrogas, Comandancia de Málaga Guardia Civil de fecha 30.9.2002 dando cuenta investigaciones en curso y solicitando intervención telefónica, establecía textualmente que:

"Con motivo de las investigaciones que se vienen desarrollando por el Equipo I de la Delincuencia Organizada y Antidrogas (EDOA), adscrito a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Málaga, en torno a una presunta organización de narcotraficantes dedicada a la introducción y distribución de sustancias estupefacientes, más concretamente de cocaína asentada, sin permitir significarle a VI, lo siguiente:

Del resultado de las mismas se ha podido determinar que una persona identificada plenamente por la Unidad como Esteban, nacido en Coimbra (Portugal), con domicilio en la BARRIADA000, PASAJE000 NUM006 - NUM007, con pasaporte portugués núm. NUM008, pudiera estar encuadrada dentro del organigrama funcional de la citada organización, siendo su principal función la distribución de cocaína en Málaga.

Al citado, le constan antecedentes por trafico de cocaína. Fue detenido junto con su compañera Amparo ( NUM009 ) el día 17.3.94 en el aeropuerto de Barajas con 6.000 gramos de cocaína.

En el transcurso de las investigaciones se ha podido detectar que el susodicho disfruta de un elevado nivel de vida que no se corresponde con los ingresos que puede obtener de su actividad profesional, trabaja como camarero en un bar nocturno de copas denominado "George" ubicado en la zona de la Malagueta de esta capital.

De los seguimientos y vigilancias a que ha sido sometido el epigrafiado se ha podido observar que cumplía numerosas medidas de seguridad en evitación de ser detectado tales como cambios bruscos de velocidad, contramarchas, control de las personas o vehículos que se preceden.

Desde la alarma social que este tipo de sustancia está causando en todos los sectores de nuestra sociedad así como el evidente riesgo para la salud publica que está generando se hace necesaria la ampliación de las investigaciones en curso al objeto de poder concretar la procedencia de esta droga, así como la identificación de los dirigentes que la componen, una vez agotados todos los medios de investigación, se hace imprescindible para poder continuar con las mismas, como medio de apoyo a la investigación, el acceso a las comunicaciones que mantengan desde los teléfonos móviles que utilizan los investigados para establecer contactos con el resto de la supuesta organización".

No nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de manifiesta ausencia de datos, pues como analiza la sentencia de instancia -Fundamento Jurídico segundo- el auto impugnado tiene como fundamento fáctico un oficio previo emitido por el servicio especializado de policía judicial en materia de estupefacientes que, aún cuando podía haber sido más minucioso, aporta indicios suficientes a la dedicación al trafico del titular del teléfono cuya intervención se solicita.

En primer lugar hacen referencia a las investigaciones que se vienen desarrollando como consecuencia de informaciones recibidas que les han permitido identificar a Esteban como la persona que se dedica a la distribución de cocaína.

Es cierto que como decíamos en la Sentencia 1488/2005 de 13.12, con cita en la sentencia 82/2002, una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1 ).

En esta dirección la reciente sentencia 416/2005 de 31.3, precisábamos que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por si mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez (STS. 30.1.2000 ).

Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación.

Ahora bien en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa exigencia legal, nada más fácil que la realización por el Instructor de una solicitud de ampliación de datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes, la mayoría de las veces, en defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia.

Esta es la situación contemplada en el caso presente, en el que en el auto de 30.9.2002 reclamando la intervención, grabación y escucha del teléfono móvil utilizado por Esteban, el propio instructor recoge expresamente que los indicios que se ven concretados en el oficio presentado por la Guardia Civil fueron confirmados verbalmente por dicho instructor.

En segundo lugar hacen referencia a una operación concreta, que sitúan temporalmente, en la que el investigado fue detenido junto con su compañera con una importante cantidad de cocaína.

En tercer lugar se refiere a investigaciones del propio grupo de estupefacientes que han permitido comprobar que el imputado goza de un nivel de vida que no se corresponde con su trabajo esporádico en un Bar de copas, y como emplea numerosas medidas de seguridad para impedir ser detectado.

Estos datos revelan que no nos encontramos ante una solicitud fundada en meras conjeturas sino ante una investigación con vigilancias personalizadas, y que el instructor disponía de una base indiciaria para adoptar una decisión, que posteriormente se reveló correcta. la intervención estaba justificada y era necesaria tanto para obtener pruebas directas contra el investigado como para conocer la implicación en el trafico de aquellas otras personas que pudiesen estar proporcionando la droga que el recurrente posteriormente distribuía (STS. 1060/2002 de 21.7 ).

Esta primera impugnación, por tanto, debe ser desestimada.

QUINTO

En segundo lugar se alega que no ha existido el preceptivo control judicial durante el tiempo que dura la intervención, por cuento en las conversaciones mantenidas por el recurrente con su único interlocutor, el coacusado Héctor, se observa que se ha alterado el orden cronológico en que se mantenían aquéllas.

La impugnación resulta intranscendente. Las transcripciones de las cintas solo constituyen un medio contingente, y por tanto prescindible, que facilita la consulta y constatación de las cintas. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes; es cierto que si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del secretario judicial, pero la prueba se encuentra en el contenido de las cintas originales, independientemente de que éstas se hayan transcripto y figuren en las actuaciones documentadas dichas transcripciones, de manera que si se procede a la audición en el juicio -cual es el caso- de parte de las conversaciones grabadas en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción, las transcripciones que de las cintas existieran en el procedimiento, resultan irrelevantes.

SEXTO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 24.2 CE . por cuanto en ningún caso se ha destruido la presunción de inocencia en cuanto a la autoria del delito por el que el recurrente ha sido condenado, por cuanto no ha quedado acreditado que las pequeñas cantidades de cocaina que adquiría no estuvieron destinadas al autoconsumo y no existe ninguna prueba, ni siquiera en las conversaciones telefónicas, de que fuesen destinadas posteriormente a la venta.

El motivo debe ser desestimado, por cuanto el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99 )". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93,

7.10.2002 ).

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

  1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ . b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 ).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03 ), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 120/03 de 28.2 ).

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03 ).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

En el caso presente la sentencia de instancia hace referencia a la contundencia de los pasajes de las conversaciones telefónicas seleccionadas por el Ministerio Fiscal, que fueron escuchadas en el plenario, como prueba que desvirtúa sus protestas de inocencia, recogiéndose expresamente en el relato fáctico que de las mismas se detecta la intervención de Baltasar quien, al igual que Esteban, se ocupa de facilitar gramos de cocaína a quienes se los encargan.

La doctrina de esta Sala que el contenido de las conversaciones telefónicas si es claro y terminantemente incriminatorio puede ser valorado como prueba, cuando su incorporación al proceso se ha verificado en condiciones que han posibilitado la contradicción por las partes -en este caso mediante su audición en el Plenario- (SSTS. 6.11.2000, 19.5.2001, 16.5.2002, 29.10.2003 y 22.3.2006 ).

Pues bien de las mismas se desprende que el 16.11.2002, el recurrente adquirió tres gramos de cocaína posteriormente 10 ó 12 gramos, el 25.11, otros 5 gramos, y el 30.11 cuando fue detenido, pretendía adquirir de nuevo 5 gramos, cantidades que superan las destinadas al consumo propio diario, que suele fijarse en una máximo de 1,5 gramos, máxime cuando reconociéndose en la sentencia que era consumidor de cocaína y aplicándosele la atenuante analógica de haber actuado impulsado por esa adicción, la intervención en su poder, al ser detenido de 19 comprimidos de una sustancia que resultó ser éxtasis (MDMA), hace que la inferencia del Tribunal de que su destino era el mercado ilícito, resulte lógica y razonable, nótese que la multa que le es impuesta, además de la pena privativa de libertad, 220 euros coincide con el valor de esta sustancia que está jurisprudencialmente catalogada como causante de grave daño a la salud (SSTS, 27.9.94, 6.3.95,

14.4.98, 2.12.2004 ).

RECURSO DE Juan Enrique

SEPTIMO

El motivo primero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 CP . dado que los hechos probados no son constitutivos del delito contra la salud publica que se le imputa, pues ninguna acción le es imputada al recurrente y sin acción u omisión difícilmente cabe hablarse de comisión delictiva, incardinable, en este caso, en el tipo previsto para dicho delito.

El motivo debe ser desestimado. Cuando el recurso de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados en la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim ., pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia o en error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim . (STS. 1071/2006 de 9.11 ).

En efecto la casación no constituye una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables le pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal. La técnica de la casación penal exige que los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en el antecedente de hecho correspondiente de la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado, bien entendido que no es factible el sistema de mutilar, a su albedrío y en su provecho la resultancia probatoria de la resolución de instancia, sin reparar en que los hechos probados cuando se utiliza la vía del art. 849 de la Ley procesal, tienen que ser aceptados por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente le perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes, como si se formulan alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido.

Pues bien en los hechos probados no sólo se recoge que "Paco pudo eludir la acción policial ese día, si bien el 5.12.2002, ya había sido identificado como Juan Enrique y su detención se produjo a las 17,99 horas del 14.12.2002, "sino que también se hace referencia a un tal Juan Enrique que se encontraría en un escalón superior al de Héctor y que aún no se le tenia identificado, así como a través de las escuchas telefónicas de este ultimo, se advierte la existencia de " Juan Enrique " referido a quien Héctor rinde cuentas en una conversación mantenida el 5.11.2002, e igualmente como en el domicilio de Héctor se hallaron 1.311 gramos de cocaina con una pureza del 79.5 %. Cantidad de cocaina, que en el Fundamento Jurídico quinto, se establece con pronunciamiento fáctico que complementa los anteriores, la proporcionaba Juan Enrique .

Consecuentemente la conducta del recurrente se integra en los verbos nucleares del tipo del art. 368 CP . "promover, favorecer o facilitar". Que no se le ocupara sustancia alguna resulta irrelevante. A tal efecto las SSTS. 1309/2003 de 3.10 y 1415/2005 de 28.10 dicen: "es relevante a estos efectos la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo como tantas veces ha dicho esta Sala -quedarán penologicamente fuera del campo penal, los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, en ultimo termino de documentos y otros medios sofisticados y clandestino y que jaman han poseído, en términos de materialidad, la droga con la que operan".

OCTAVO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma al amparo de lo permitido en ele art. 851.1. LECrim . ya que la resolución recurrida no se expresan como probadas circunstancias algunas que fundamenten la condena de Juan Enrique, e igualmente entiende infringido el deber de motivación de la sentencia, art. 120.3 CE ., incidiendo en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

En el desarrollo del motivo denuncia como el Juzgador en fase de hechos probados viene a realizar una serie de argumentaciones jurídicas para justificar la validez de unas intervenciones telefónicas que son nulas por tener origen en resoluciones judiciales carentes de la mas mínima fundamentación jurídica, lo que evidentemente supone predeterminación del fallo, pues con dicha afirmación -en fase de hechos probadosviene a sustentar una condena basada en una prueba nula que trata de convalidar en dicho apartado fáctico.

Esta impugnación deviene inconsistente.

Una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.23004, 6.7.2005,

22.2.2006 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

    compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del factum y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo judicial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (STS. 28.5.2002 ). Lo importante no es, para que exista ese quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).

    Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se escriba en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo. (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7, 1651/2006 de 22.2 ).

    En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindiblesino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

    Siendo así no se aprecia la predeterminación denunciada. Es cierto que en las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aun cuando se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico (SSTS. 201/2003 de 12.2, 302/2003 de 27.2, 1369/2003 de 1.07, 945/2004 de 23.7 ).

    La sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, por lo que su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición.

    Ahora bien, la motivación fáctica, precisa la STS. 1488/2001 de 4.10, exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

    Por ello -apunta la STS. 788/98 de 9.6 - sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan incorporarse al hecho probado.

    En el caso que se examina la sentencia recurrida en el relato fáctico no implica conceptos que intenten validar una cuestión de nulidad (acerca de intervenciones telefónicas, denunciado por la defensa, sino que se limita a recoger cuales fueron los seguimientos que el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA), de la Guardia Civil realizó sobre la posible dedicación al trafico de cocaina de Esteban a fin de comprobar la posible verosimilitud de la información anónima recibida, y como con los datos obtenidos el oficio encargado del caso redactó un oficio en solicitud de la intervención del teléfono móvil del citado Esteban

    . A continuación como concedida por auto de 30.9.2002 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Málaga la intervención telefónica interesa, los funcionarios actuantes comprobaron que aquella denuncia anónima tenia fundamento y del contenido de las conversaciones se desprendía su dedicación al trafico de drogas y las personas que facilitaban la droga. No se trata por ello de justificar ex post una intervención telefónica, lo que no seria factible pues el eventual resultado positivo de aquella no convalidaría nunca su ilicitud inicial, sino de plasmar de forma sintética el contenido de algunas conversaciones, cuyo sentido incriminatorio va a ser tenido en cuenta en la fundamentación jurídica como prueba de la dedicación de los distintos imputados al trafico de drogas.

DECIMO

Respecto a la falta de motivación de que adolece la sentencia y que afecta a lo dispuesto en el art. 120.3 y 24 CE .

Esta impugnación deviene improsperable.

Ciertamente el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24.1 CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias explíciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es que estén motivadas de forma bastante lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 LECrim . está prescrito por el art. 120.3 CE y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

El TC. ss. 16, 58y 165/93, 28, 122 y 177/94, 158/95, 46/96, 54/97, 231/97 y esta Sala, ss. 23.9.96,

30.12.96, 5.5.97, tienen establecido que el art. 24 CE . impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate procesal una resolución fundada en derecho y esta obligación no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de conocimiento o de voluntad del órgano jurisdiccional en un sentido u otro. Cuando la Constitución, art. 120.3, y la Ley exigen que se motiven las sentencias imponen que la decisión judicial está precedida por una exposición de los argumentos que la fundamentan.

Este reconocimiento expreso permite a las partes conocer los motivos por los que un pretendido derecho puede ser restringido o negado, facilitando al tiempo y, en su caso, el control por parte de los órganos judiciales superiores.

Pero la exigencia de una motivación suficiente es sobre todo una garantía esencial del justiciable mediante la cual sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exegéris racional del valoramiento y no fruto de la arbitrariedad. Dada la trascendente finalidad de esta obligación, una sentencia que en nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que puede inferirse tampoco cuales son las razones próximas o remotas que justifican aquella, es una resolución que no solo viola la Ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial consagrado en el art. 24.1 CE .

En el mismo sentido se pronuncia esta Sala en ss. 14.12.89 y 24.11.93 y 15.6.94, afirmando esta ultima que "la exigencia indudable de una resolución debidamente fundada o motivada, arts. 24.1 y 120.3 CE, traducción de la tutela judicial efectiva, se halla entroncada de modo directo con los principios imperantes y propios de un Estado de Derechos (art. 1.1 CE ), y con el carácter vinculante que para los Jueces y Tribunales tiene la Ley a cuyo imperio se hallan cometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (arts. 111.1 y 53 CE). De ahí que constituye un mandato trascendente del puro formalismo para erigirse en componente esencial de las decisiones judiciales.

La motivación, cual se ha destacada, transforma la resolución, de un acto de voluntad, sin más en un acto razonado que, sin duda alguna, ha de ser también razonable, pues la razonabilidad es exigencia ineludible del bien hacer judicial (sTC. 116/86 y TS 4.2.88).

El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite controlar la razonabilidad de las resoluciones judiciales.

La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma: que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

La exigencia de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revela la prueba palpable de los mismos, como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes. También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados. En las sentencias de esta Sala 1182/97 y 1366/97 se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos o planos de la sentencia penal:

  1. la fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

  2. la fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas).

  3. la fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comporta motivar la individualización de la pena.

Por ello, como ha declarado esta Sala, el art. 24 CE . al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al Juzgador a realizar un análisis racional y explícito del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si media impugnación, otro Tribunal pueda enjuiciar la corrección del correspondiente discurso (STS. 26.3.2004 ).

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cúal o cuales son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del Juzgador y que el Tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. En este sentido debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces es del todo junto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no se precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquellas (STS. 1228/2005 de 24.10 ).

En el caso presente la sentencia -Fundamento Jurídico quinto- explícita las pruebas que ponen de relieve la actividad desarrollada por Juan Enrique . Así hace referencia a las escuchas telefónicas que ponen de relieve su existencia y primacía en el entramado, la declaración testifical del Guardia Civil NUM010 en orden a las vicisitudes de su identificación como Juan Enrique " Botines " cuyo aspecto físico les era conocido al comprobar su presencia en los sitios en los que, por teléfono tenia concertada cita. La defensa ha tratado de poner en tela de juicio es identificación del recurrente como " Juan Enrique ", pero olvida que los funcionarios policiales actúan en el cumplimiento de sus funciones con absoluta neutralidad e imparcialidad y en consecuencia, no es posible predicar de éstos interés personal y directo en ningún procedimiento, puesto que se limitan a cumplir con el mandato normativo previsto en el art. 11 de la norma antes citada, al elaborar los informes procedentes.

Por tanto el agente policial dedicado a indagar sobre algún sector de la criminalidad, podrá tener sobre él mas cantidad de información que el Tribunal que enjuicia un caso concreto relacionado con la misma. Pero ese plus de conocimiento global no determina, por ello, solo, sin saber cualitativamente distinto ni especializado en sentido propio. Y así seguirá perteneciendo al genero de los saberes comunes susceptibles de entrar en el área del enjuiciamiento por el cauce de una prueba testifical, apta para ser valorada por el Juez o Tribunal, directamente y por si mismo. Por ello la apreciación del citado material probatorio en relación con los extremos que se traten de acreditar, la identificación de Juan Enrique como el " Juan Enrique " a que se refieren las conversaciones telefónicas, está sujeto a la valoración de la misma con arreglo a las reglas generales que, a tal efecto, establece la Ley procesal, y que esta Sala apreciará en cada caso concreto, sin perjuicio de una valoración conjunta de todo el material probatorio aportado.

Y finalmente se refiere a la prueba consistente en el testimonio del coimputado Héctor, cuya validez considera incuestionable.

Consecuentemente no puede aceptarse que la sentencia de instancia no explícita la actividad probatoria desarrollada en relación a este recurrente y de los que infiere la autoria del recurrente, existiendo, por el contrario, motivación suficiente acerca de la prueba de los hechos.

DECIMOPRIMERO

El motivo tercero por vulneración de los Derechos Fundamentales a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones telefónicas de los arts. 18.1 y 18.3 CE ., impugnándose toda la documental relativa a los folios correspondientes a las mismas por cuanto las diligencias se iniciaron sobre la base de una autorización judicial carente de fundamentación alguna, lo que implica la declaración de nulidad de las distintas intervenciones telefónicas que consten en la causa, y además la infracción se ha producido no solo en cuanto a los requisitos exigibles en la adopción de la medida, sino también en relación a la ejecución de esta, pues si bien el Ministerio Fiscal trató de convalidar las escuchas y transcripciones obrantes en las actuaciones mediante la petición de que se procediera a las escuchas de algunas de estas en el acto del juicio oral, ello debió practicarse en su momento procesal oportuno, es decir, durante la instrucción de las presente diligencias, de manera que el control judicial sobre la consecuencia o no de mantener la medida y acordar otras intervenciones, hubiese sido real y cierto, remarcándose como las transcripciones (no cotejadas) lo son de manera incompleta y se refieren solo a conversaciones parciales e interesadas.

Y finalmente han de tener en cuenta que en fecha 31.10.2002 se solicitó por las fuerzas el cese del teléfono intervenido a Darío, y a pesar de ello se mantuvo su intervención hasta la fecha muy posterior, constando en las actuaciones transcripciones de fecha 4 al 14.11 que por tanto han sido obtenidas sin autorización para ello.

La cuestión planteada relativa a la falta de motivación de la decisión judicial acordando la inicial intervención ya ha sido analizada en el motivo primero del recurso interpuesto por el recurrente Baltasar en el sentido de no estimarse producida la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por lo que se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos primero, segundo, tercero y cuarto de la presente resolución para evitar repeticiones innecesarias.

Respecto a la falta de control judicial debemos insistir en la doctrina sentada al respecto por esta Sala en sentencias como las de 29.10.2003, y 6.4.2006, en cuanto proclamaba:

"Unidas a la causa las cintas originales, debe precisarse que su audición directa en el juicio, que es la forma en la que habitualmente deberá practicarse esta prueba, permite subsanar las irregularidades que pudieran haberse cometido en relación con las transcripciones, con su cotejo o en la audición realizada en la fase de instrucción.

En la STS. 1954/2000 de 1.3, se admitió expresamente que la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes.

Como dijimos más arriba, el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de

15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

" La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas".

Y en relación al cese de la intervención del teléfono de Darío solicitada el 31.10.2002 obviamente no afectaría a las conversaciones anteriores a tal fecha, y la intervención del teléfono de Héctor persona con la que se relaciona el recurrente, se produce a raíz de esa conversación mantenida por Darío con aquel el

25.10.2002, es decir en el periodo en que la intervención estaba en vigor.

DECIMOSEGUNDO

El motivo cuarto por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE ., por falta de prueba de cargo suficiente al haber contado el Juzgador para confirmar su convicción tan solo con las escuchas telefónicas y la declaración "interesada" del coimputado Héctor .

El motivo debe ser desestimado.

Como esta Sala ha recordado en múltiples sentencias, por todas STS. 53/2006 de 30.1, nada se opone valorar las declaraciones de los coimputados prestadas como prueba de cargo -pues quien declara lo hace sobre hechos de conocimiento propio, en los cuales -como es el caso- además en muchas ocasiones puede haber intervenido: Habida cuenta de las características de esta prueba, que la hacen sospechosa a causa de los intereses del coimputado en el proceso, que pueden enturbiar su valor inculpatorio, es razonable la exigencia de algún elemento de corroboración que apoye la decisión del Tribunal de aceptar su versión como prueba de cargo.

Esta exigencia que podría incluirse en la racionalidad del proceso valorativo, ha sido elevada por el Tribunal Constitucional al rango de requisito de carácter previo a la valoración misma de la declaración, de forma que es necesario verificar la existencia de algún elemento de corroboración de la versión del coimputado antes de examinar su credibilidad.

Ciertamente recuerda la STS. 184/2006 de 10.2, no se ha definido aún lo que ha de entenderse por corroboración de la declaración inculpatoria de un coimputado, más allá de que aquella sea externa y objetiva, y además, que sea mínima. Esto último significa que no es precisa una prueba adicional, completa, que acredite la participación del tercero (coimputado, como el anterior) en el hecho delictivo enjuiciado, pues en tal caso sobraría la primera. La determinación de lo que deba entenderse por "mínima", queda, pues, a la libre valoración del Tribunal de instancia (art. 741 LECrim .), que es a quien corresponde dicha valoración judicial (no al Tribunal Supremo). La corroboración ha de ser externa y objetiva, esto es, venir referida a algún dato, hecho o circunstancia externa, es decir, ajena a la misma declaración del coimputado, no debiendo comprenderse por "objetiva" la que se refiera a vestigios o elementos de tal naturaleza, sino también los datos que se introduzcan por otros sujetos procesales y que coincidan con lo aportado en la declaración del coimputado, pues parece evidente que la corroboran. Por corroboración debemos entender la aportación de datos que por entrar en coincidencia con lo manifestado por el autor de la declaración inculpatoria, la doten de verosimilitud, y en consecuencia, proporcionen credibilidad a quien presta aquella declaración. La STS 944/2003, de 23 de junio, nos dice que corroborar es dar fuerza a una imputación con otros datos que no figuran incluidos en la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico, que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en la fuente, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar razonadamente la convicción de que el segundo se habría producido realmente.

La corroboración puede ser, en consecuencia, personal o real; será personal, cuando el dato que la corrobore se encuentre inserto en otra declaración (un testigo, por ejemplo, que lo afirme también), dotándola de refuerzo; será real, cuando el dato se halle en una prueba de tal naturaleza dentro de la causa penal (en un documento) y también en una prueba pericial, que se corresponda con lo aportado en la declaración del coimputado, con el mismo objeto anterior, esto es, servir de refuerzo a tal declaración.

Ya hemos dicho que tiene que ser "mínima" (la corroboración), sin que se haya formulado un criterio general acerca de su significado (ni tal vez pueda hacerse), sino que tal apreciación debe hacerlo quien está llamado a valorar la prueba, siendo la función del Tribunal Casacional la de constatar tal elemento, pero no valorarle.

Y que tal declaración de un coimputado sirve para acreditar hechos externos de otros a quienes le inculpe su aportación procesal, nos lo demuestra la introducción en el Código penal de los denominados "arrepentidos" (arts. 376 y 579 ), que son los que aportan pruebas para la identificación de otros miembros de su actividad criminal, luego es claro que el ordenamiento jurídico considera prueba de cargo tales aportaciones, al punto de ser premiadas con una ostensible disminución en la penalidad imponible. De modo que la declaración del coimputado a veces incluso es reconocida por el legislador, sin que por ello se descolore su capacidad inculpatoria.

Pero, de todas formas, este tipo de técnica probatoria, que se predica de la declaración del coimputado, dista mucho de estar acabada científicamente, al punto que el Tribunal Constitucional no ha tenido por menos que señalar, como ya expusimos anteriormente, que "la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso". En el caso presente el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, cuya nulidad ha sido descartada, corroboran y fortalecen la veracidad de las declaraciones inculpatorias del coimputado que son, por tanto, prueba apta para desvirtuarla presunción de inocencia del recurrente.

El motivo por lo razonado se desestima.

RECURSO DE Esteban

DECIMOTERCERO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de preceptos constitucionales, art. 18.3, secreto de las comunicaciones, en concreto las telefónicas, y art. 24.2 CE ., presunción de inocencia y derecho a un proceso con todas las garantías al no existir una prueba de cargo directa o indiciaria suficiente para poder enervarla.

El motivo debe ser desestimado.

La vulneración del art. 18.3 CE . no puede prosperar, tal y como se ha razonado en los motivos anteriores de los otros recurrentes la resolución judicial autorizando las intervenciones resultaron ajustadas a las exigencias tanto constitucionales como ordinarias.

Y siendo así su contenido incriminatorio es valido para desvirtuar la presunción de inocencia, corroborado por esta por las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil que realizaron las transcripciones y los seguimientos no pudiéndose olvidar que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala en sentencias 2.4.96 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005, que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Estas declaraciones de los agentes corroboran y fortalecen la veracidad del contenido de las intervenciones telefónicas, y son prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia (STS. 77/2007 de

7.2 ).

DECIMOCUARTO

El segundo motivo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, en concreto por vulneración del art. 579.3 LECrim.

El motivo en cuanto reproduce bajo el prisma de infracción de legalidad ordinaria, la falta de los requisitos para acordar la intervención telefónica, debe ser desestimado, máxime cuando la infracción de Ley denunciada lo es de naturaleza procesal, y el art. 849.1 LECrim. se refiere a que lo infringido ha de ser "un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter", lo que ha motivado jurisprudencia de esta Sala excluyendo la posibilidad de alegar la infracción de normas de carácter procesal cuya infracción tiene cabida en la de precepto constitucional, art. 852 LECrim.

DECIMOQUINTO

Desestimándose los recursos, se condena a cada recurrente al pago de las costas de sus respectivos recursos, art. 903 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por Esteban, Baltasar Y Juan Enrique, contra sentencia de 6 de febrero de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que les condenó como autores de un delito contra la salud publica; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.