STS 1468/2001, 18 de Julio de 2001

Al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del art. 851.1, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por el cauce establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 18.3 de la Constitución.

Por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación procesal de Cornelio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción del precepto constitucional al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 14 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho de igualdad de todos los españoles ante la Ley.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española por entender vulnerado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24 de la Constitución en cohonestación con el precepto constitucional recogido en el artículo 120.3 de la Constitución Española.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida no aplicación del artículo 21.1 del Código Penal en reelación con el art. 20.2, 21.2 y 21.6 del mismo texto legal.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida no aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.5 del Código Penal.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida no aplicación del art. 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.6 relativo a la circunstancia de miedo insuperable.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida no aplicación del art. 21.4 en relación con el art. 21.6 del Código Penal.

Por infracción de ley derivado de error en la apreciación en la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación procesal de Marí Trini , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 14 de la Constitución Española.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24 de la Constitución Española.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 17.1 de la Constitución Española.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 18.3 de la Constitución Española, y en relación con el art. 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 19 párrafo 1º de la Constitución Española y en relación con el art. 13.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los arts. 9 y 25 de la Constitución Española.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.2 en relación y concordancia con el art. 24.1 y 120.3 de la Constitución Española.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 21.2 del Código Penal.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 21.6 del Código Penal.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 27 y 28 del Código Penal.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida no aplicación del art. 29 del Código Penal.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 416, 418 y 261 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los arts. 118 y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de ley derivado de error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, interesó la inadmisión de los motivos 6, 11, 13 y 14 de Marí Trini ; 5, 6 y 7 de Cornelio y 1, 2 y 4 de Octavio , impugnando los restantes motivos de los distintos recursos. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 11 de julio de 2001.

Se formaliza el inicial motivo de impugnación por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, en lo relativo a la presunción de inocencia.

Es evidente, que como dice la recurrente, no puede ser condenado nadie, por acompañar a uno de los procesados, o tener una relación sentimental con el mismo, conocer sus actividades delictivas, o su presencia pasiva. Sin embargo, la recurrente no ha sido condenada por tal conducta, sino por su participación activa de consuno en la enajenación de una importante cantidad de droga, lo que ha quedado acreditado por la prueba incriminatoria existente y que se pormenoriza en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia.

Y así, el coimputado Emilio , afirma tanto ante la Policía como en el Juzgado de Instrucción, que la recurrente intervino activamente en la operación. El Tribunal ha otorgado mayor credibilidad a esas declaraciones sumariales que a las posteriores rectificaciones tanto en el acto el juicio oral, como también previamente en fase sumarial. La actuación es legítima, pues en la medida en que la prueba ha sido reproducida en el acto del juicio oral dando así posibilidad a la contradicción, corresponde al Tribunal la valoración de todas las declaraciones para decidir cuales le merecen mayor fiabilidad. En idéntica dirección, esto es, que la valoración de las declaraciones sumariales de un coimputado es válida como prueba de cargo, se deduce entre otras de la sentencia 72/2001 de 26 de marzo del Tribunal Constitucional que en su fundamento jurídico cuarto recuerda, refiriéndose precisamente a las declaraciones sumariales de un coacusado, la posibilidad de valorarlas cuando han entrado en el juicio oral de alguna forma como en este caso, el interrogatorio del mismo coacusado, interrogatorio que se extendió a los términos de la declaración anterior y las razones por las que inculpó a la acusada. Es de resaltar que, pese a los esfuerzos argumentativos que realiza el escrito del recurso, no cabe apreciar en tales iniciales manifestaciones ni un ánimo de resentimiento o venganza, ni un afán exculpatorio que no se alcanzaría de esa forma. Las titubeantes explicaciones del declarante avalan esa conclusión; inicialmente atribuyó esa imputación al nerviosismo o a confusión. Solo en el juicio oral y a instancia de la defensa de Marí Trini , insinúa unos móviles vindicativos que no alcanzar a encajar con los hechos. El Tribunal ha descartado, pues, la verosimilitud de las rectificaciones posteriores y ha conferido valor a las iniciales manifestaciones al no apreciar en ellas motivos para desacreditarlas, que sí son detectables en las posteriores declaraciones. Además, esas manifestaciones aparecen corroboradas por otros datos plurales tal y como exige la jurisprudencia constitucional -fundamento jurídico 4º de la sentencia del Tribunal Constitucional, antes citada-. A esos elementos complementarios adicionales se refiere también la sentencia.

En primer término, todos los datos objetivos externos: la acusada está presente en todos los momentos claves; cuando se entabla el primer contacto, y cuando se materializa la operación. Esa presencia, aisladamente considerada y sin ningún otro elementos probatorio, posiblemente sería insuficiente para la convicción de cumpabilidad, tal y como razona la recurrente. Ahora bien, no es dable fragmentar el resultado probatorio: analizar aisladamente, uno a uno, cada elemento de prueba para concluir que no existe actividad probatoria de cargo. Los elementos probatorios que individualmente pueden ser insuficientes, por no reunir el carácter de concluyentes, apreciados conjuntamente pueden ser bastantes por complementarse unos a otros. Por eso, cuando a esa conducta objetiva y acreditada, aceptada por la propia recurrente, se unen las manifestaciones de uno de los intervinientes afirmando la intervención activa y no simple presencia física de la recurrente, puede ya hablarse con naturalidad de prueba de cargo suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Además en las conversaciones telefónicas, cuya legitimidad se debatirá en un motivo posterior, aparecen términos inequívocos de la implicación de la procesada en la transacción ("dos, ocho", como respuesta al requerimiento sobre el dinero). Con independencia de que no existan pruebas periciales, la identidad de la interlocutora puede deducirse lógicamente, de las declaraciones de los Guardias Civiles y las iniciales de Emilio , así como de la coordinación de las conversaciones telefónicas con los hechos objetivos acreditados e incluso aceptados por la recurrente. En primer lugar, por el acento colombiano de la interlocutora. En segundo lugar, porque son varias las ocasiones en que en la misma llamada actúan como interlocutores Cornelio y la identificada como "Víbora " en las transcripciones, de lo que se infiere una relación entre esas dos personas similar a la sentimental existente en la recurrente y Cornelio . Y por fin, y sobre todo, porque las conversaciones inmediatamente anteriores y posteriores al encuentro celebrado entre Emilio y la recurrente y su compañero demuestran de forma inequívoca que "Víbora " y "Cornelio " son las personas con las que se encontró en ese Hotel próximo a Granada el 27 de febrero -folios 154, 156 se habla de Graná; folio 158: nostros salimos; folio 163: dónde habíamos quedado; folio 189: están llegando; folios 172, 173, 203, 204 0 207-. Que la identificada como "Víbora " sea una persona distinta de la recurrente es algo que no permite la lógica más elemental. No es necesario para concluirlo, una prueba pericial, basta un razonamiento muy sencillo y al alcance de cualquier inteligencia.

Y, por fin, otro elemento indiciario que refuerza la convicción probatoria es la ocupación de una anotación, con el número de teléfono de Emilio , en una agenda, intervenida a la recurrente sin que ese elemento quede desvirtuado por un error en la designación del mismo.

Existe, pues, prueba de cargo, válidamente producida, que enerva la presunción de inocencia.

El motivo, pues, debe rechazarse.

En el correlativo motivo, se aduce igualmente infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, principio de igualdad.

El motivo, no tiene la más mínima consistencia y debe ser rechazado, puesto que las manifestaciones que en él se efectúan no tienen relación alguna con el principio que se invoca, pues la escasa pena que se ha impuesto a otro condenado Octavio , el que el Tribunal haya creido parcialmente al mencionado Octavio , y no otorgue igual credibilidad a las manifestaciones de la recurrente, o que carece de justificación suficiente la rebaja de penalidad al mencionado coimputado y que debería elevarse aquella, en nada afecta al principio de igualdad.

Con igual apoyo que en los precedentes motivos, en el ordinal del mismo número, se alega falta de tutela judicial efectiva.

En el desarrollo del motivo, se refiere la recurrente a varias cuestiones divesas que, a su entender, afectan a la tutela judicial.

En primer término, se afirma que los dos Autos por los que se intervinieron sendos teléfonos, de fecha 4 y 9 de setiembre de 1998, respectivamente, carecen de una motivación suficiente.

La motivación de los Autos aunque escueta, se efectúa por remisión a los oficios de la Guardia Civil, donde se contienen sólidos motivos justificativos de la intervención, motivación por remisión, que está aceptada por jurisprudencia de esta Sala y que se examinará más ampliamente al estudiar el motivo quinto de impugnación.

A continuación, se alega que no consta hayan cesado la intervención de los teléfonos móviles. Sin embargo, uno de ellos ha sido objeto de comiso en la sentencia, y el otro, es obvio que habiendo transcurrido el plazo por el que las intervenciones se acordaron, deben haber cesado, y en todo caso, en nada afectan a las conversaciones previamente interceptadas con autorización judicial.

Respecto a la falta de prueba en relación con las identidades de los conversantes, encajaría más en el motivo articulado por presunción de inocencia que en éste. Ya se aludió al impugnar aquél motivo a esta cuestión: de las declaraciones iniciales de un coprocesado, así como de la puesta en relación de las conversaciones con los hechos, puede inferirse con total certeza esa atribución de identidades que hace la sentencia, sin que sea indispensable una prueba pericial al respecto. Esa deducción, además, está avalada por el hecho de que nadie en ninguna otra declaración alude a una mujer distinta que pudiera ser la interlocutora y que debería ser persona cercana a Cornelio y haber viajado con él el día de la detención, como se deduce de las conversaciones. Sólo podía ser la recurrente.

De nuevo se insiste en el agravio comparativo, que supone la duración de la pena privativa de libertad impuesta en relación con uno de los coprocesados, desde la perspectiva ahora de la falta de motivación. No es cierto que en la sentencia esté ausente ese tipo de motivación que viene exigida por el artículo 66 del Código Penal. El razonamiento es sucinto, pero suficiente, y se obtiene por contraste con el expresado para el condenado al que se le ha rebajado la pena. La sentencia expresa que la colaboración con la actuación policial es mercedora de una cierta rebaja penológica. Sensu contrario se infiere que, ausente esa colaboración, la pena ha de ser superior, justamente para no caer en equiparaciones que supondrían un agravio comparativo. Que en el caso concreto esa rebaja esté bien fundamentada respecto del otro condenado es cuestión que no influye a estos efectos. Lo importante es que respecto de la condenada esté justificada la pena. No en relación con quien se le ha impuesto una pena inferior sea o no convincente el razonamiento.

Por último se alega falta de motivación fáctica en cuanto a la participación en los hechos de la recurrente, cuando en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia, se acredita que no es cierta tal afirmación.

En el correlativo motivo, con igual cita de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega infracción del artículo 17.1 de la Constitución Española -libertad y seguridad-.

El motivo carece de autonomía. La afectación del derecho a la libertad no sería directa, sino por reflejo. Ciertamente si se acepta que ha habido vulneración de la presunción de inocencia o que, por cualquier otro motivo, la condena no es legítima, habrá que concluir que la privación de libertad acordada no lo es. Pero eso sería la consecuencia de la ilegitimidad de la condena y no de su causa. Por tanto este motivo no añade nada nuevo al resto y ha de correr su misma suerte, que no es otra que su desestimación.

En el quinto motivo, también amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 18.3 de la Constitución, secreto de las conversaciones telefónicas.

En cuanto a la falta de motivación las SS.TS. 1.038/1994, de 20 de mayo, 1.762/1994, de 11 de octubre y 276/1996, de 2 de abril, señalan que en las intervenciones telefónicas son principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho fundamental los siguientes, principalmente que es lo cuestionado, la ausencia de motivación:

Fundamentación de la medida, en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista es exigible que (como expresa también la S.TC. 7/1994, de 17 de enero, que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que el T.E.D.H. ha asentado en la satisfacción de una necesidad social imperiosa y "proporcionada a la finalidad legítima perseguida" --SS.T.E.D.H. 7 de diciembre de 1976 (caso Handyside); 26 de abril de 1979 (caso "The Sunday Times"); 24 de marzo de 1988 (caso Olsson); 21 de junio de 1988 (caso Berrehab), etc-- y que la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 1993 matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo.

En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 CE., aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120.3 CE., resulta mucho más necesaria en los casos en que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales, como señaló la S.TC. 56/1987, de 14 de mayo, al recordar que <>. Sin embargo, y sin renunciar a tal exigencia, esta Sala la ha matizado en un doble sentido: primero, que en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a la averiguación y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE.) el fumus boni iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como señala la S.TC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso (S.TS. 7 de mayo de 1994, ya citada), lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios, no meras sospechas del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba; y segundo, que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el Auto que la acuerde, no puede negarse la existencia de motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el porqué del acuerdo (S.TS. 5 de julio de 1993), con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial.

Y en el supuesto que se examina, los oficios de la Guardia Civil, son razonablemente suficientes para acordar la intervención telefónica, los cuales sirven para integrar la motivación de las resoluciones que acuerdan dicha intervención.

En cuanto al control judicial de la intervención las "hipotéticas irregularidades" no afectarían al derecho a la intimidad y al artículo 18 de la Constitución, sino al art. 24. Para que la intervención telefónica sea legítima constitucionalmente, lo necesario es una autorización judicial motivada y dictada conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad. Cuestión diferente, impuesta por el art. 14 y no el 18, es el control judicial para la ulterior valoración de esa prueba. Por tanto las supuestas deficiencias en esa segunda fase, no afectarían a otros medios de prueba obtenidos a través de los datos extraídos de las legítimas intervenciones telefónicas y que gozan de autonomía. Así sucede en este caso en que la base probatoria fundamental de la condena descansa no en las grabaciones de las que no se extraen datos incriminatorios definitivos, sino en la intervención policial y declaraciones de un coprocesado.

En apoyo alo expuesto resulta pertinente lo que en esta línea recuerda de nuevo la sentencia 126/2000, de 16 de mayo del Tribunal Constitucional: "...hemos dicho últimamente -Sentencias del Tribunal Constitucional 121/1998, de 15 de junio, 166/1999 de 27 setiembre y 236/1999 de 20 diciembre- que no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y as la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 de la Constitución, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia ...". Es decir esas deficiencias impedirían utilizar las grabaciones telefónicas como prueba, pero no invalidarían otros medios de prueba, como en este caso son las declaraciones testificales de los agentes que procedieron a la detención y ocupación de la droga.

El Instructor dió su autorización inicial por un periodo de un mes en el curso del cual se produjo la intervención. No era necesaria una audición inmediata, ni ordenar una prórroga.

A mayor abundamiento, resultaría clara la inexistencia de una conexión de antijuricidad entre las supuestas irregularidades en la incorporación de los resultados de las intervenciones telefónicas, solo en la incorporación y no en la escucha, y las declaraciones que constitúyen el soporte básico de la condena. Aquellas supuestas irregularidades que afirma el recurrente, aún aceptándolas, no viciarían esa prueba -sentencia del Tribunal Constitucional 161/1999 de 27 Setiembre o la 81/1998, de 2 de abril-.

El motivo, ha de rechazarse.

En el motivo sexto, por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 19.1 de la Constitución, -derecho a circular por territorio nacional-.

La argumentación recogida en este motivo resulta sorprendente. Al utilizar la Sala como elemento de prueba que la procesada hubiese viajado con el procesado, estaría violando el derecho a la libre circulación.

Es patente la falta de fundamento del motivo; no se le condena por circular, sino por participar en una transacción de drogas. El motivo, debe rechazarse.

En el motivo septimo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 25 de la Constitución, principio de legalidad.

Este motivo merece idéntica respuesta a la dada a los motivos cuarto y sexto. No se argumenta específicamente sobre una violación del principio de legalidad, sino sobre la falta de prueba con argumentaciones ya contestadas. hay que insistir en que la recurrente no se le ha condenado por acompañar a Cornelio o por viajar con él, lo que si supondría una vulneración del art. 25 de la Constitución, sino por participar en una operación de venta de droga.

El motivo, es improsperable.

En los motivos octavo, noveno y décimo, por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega inaplicación, respectivamente, de los artículos 21.1 en relación con el art. 20.2, 21.2 y/o 21.6 del Código Penal.

Los tres motivos pueden ser estudiados conjuntamente por su estrecha conexión: todos se refieren a la valoración de la alegada dependencia al alcohol y a la cocaína por parte de la recurrente.

De los hechos que se dan como probados no se desprende la mínima base fáctica necesaria para sustentar cualquiera de las atenuantes invocadas. En el fundamento de derecho noveno se contiene alguna referencia actual -se habla de adicción de grado moderado- que podría entenderse como complementaria de los hechos probados. Pero la misma es insuficiente para basar en ella cualquier género de atenuación como se razona en la sentencia, en la medida en que no basta la simple adicción para ser acreedor de una atenuante -Sentencias del Tribunal Supremo 1.517/2997, de 5 de octubre, y 1.539/1997, de 17 de diciembre-. Es preciso algo más: o una gravedad y un carácter instrumental del delito respecto de esa adicción (art. 21.2: instrumentalidad que aquí no se da, pues hay un obvio exceso de lucro); o una perturbación relevante y persistente de las facultades anímicas, poco compatibles con un delito de esta naturaleza que supone una cierta permanencia en la voluntad antijurídica por tratarse de un delito de tracto continuado.

Por tanto, el motivo solo podría tener aptitud para prosperar si triunfase el motivo articulado al amparo del art. 849.2 y se consiguiese modificar los hechos probados en este particular. No siendo así, los tres motivos deben desestimarse.

En el motivo undécimo, por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce indebida aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

El motivo debe ser desestimado al discutir los hechos que se dan como probados, se traen nuevamente los argumentos ya tratados sobre la suficiencia y legitimidad de las pruebas. Basta, para desestimar el motivo, dar por reproducido lo expuesto anteriormente en fundamentos precedentes.

En el motivo duodécimo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega no aplicación del art. 29 del Código Penal.

Se intenta reconducir la conducta de la recurrente a la figura de la complicidad.

El motivo no respeta los hechos probados que describen una conducta de venta de drogas realizada de forma conjunta por la recurrente junto con otro de los condenados: el factum explica que tanto Marí Trini como Cornelio se conciertan para entregar la droga en la primera reunión; y que ambos entregan la cocaína y reciben el importe pactado; y que los dos actuando en connivencia circulan delante con la misión de avisar de eventuales incidencias.

A partir de tales hechos no es posible discutir la catalogación como autoría de la conducta de la recurrente. Si, en efecto, se ha admitido la figura de la complicidad en los delitos del art. 368, lo ha sido en supuestos muy diferentes al presente y con carácter marcadamente excepcional. La conducta de la recurrente que describe los hechos probados integran indiscutiblemente una coautoría -entre muchas otras, sentencias de 4 de abril de 1995, 1.513/1998 de 3 de diciembre, o 304/1998, de 6 de marzo-

Por lo demás, se reiteran argumentos cuestionando la prueba que están fuera de lugar en un motivo de esta naturaleza y que ya han sido rebatidos, al examinar la supuesta vulneración de la presunción de inocencia.

Ha de rechazarse el motivo.

En el motivo decimotercero, por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de los arts. 416, 418 y 261 de la citada Ley Procesal.

El motivo no es admisible pues no son invocables la infracción de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se citan por el cauce del art. 849.1º, lo que debe dar lugar a la inadmisión -art. 884.1º de la Ley y Autos de esta Sala de 30 de enero de 1987 o 18 de mayo de 1989-.

Cuando el art. 849.1º habla de "norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal", según la doctrina más extendida está refiriéndose a normas de carácter sustantivo. La infracción de normas procesales no tiene cabida en este motivo casacional salvo cuando se apoye la infracción en un precepto de rango constitucional -art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-. Esa viene siendo la interpretación más reiterada en la jurisprudencia; sentencias de 15 julio 1993 o 19 de febrero de 1997, o Auto de 9 setiembre 1998.

Además, la condena se ha producido no por "no denunciar" a su compañero sentimental, sino por participar de consuno con él en una operación de tráfico de drogas. El motivo es improsperable.

En el motivo decimocuarto, por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aduce inaplicación de los arts. 118 y 302 de la citada Ley procesal.

Ha de reproducirse lo dicho en el motivo anterior, la supuesta violación de normas procesales no es alegable como un motivo por infracción de ley.

Es evidente que admitida una denuncia e incoado el procedimiento contra una persona debe ser puesta en conocimiento de los presuntos imputados, aunque no siempre aparece en el inicio del proceso penal, y es posible, y a veces lógicamente inevitable, que perfectamente la implicación de una persona en los hechos delictivos, aparezca a resultas de la instrucción - Tribunal Constitucional, Autos 211/1990, de 18 Mayo; 83/1992, de 23 Marzo-,y sobre todo, porque como dice la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 118/2001 de 21 de Mayo, la exigencia establecida en el artículo 118.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ser modulada y completada por la "imprescindible valoración circunstanciada del Juez instructor", que no puede inferirse en ocasiones de la denuncia inicial, sino solo después de practicadas determinadas diligencias, que afirmen la posible imputación de una persona, las que, obviamente, no pueden ponerse en conocimiento de los presuntos imputados, pues ello frustraría el resultado de la investigación que comienza, para la averiguación del delito que se presume se está realizando o vá a efectuarse.

Por otra parte, también el Tribunal Constitucional, afirma que no basta con una vulneración meramente, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa, y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado -Tribunal Constitucional 121/1995 de 18 Julio, 62/1998 de 17 Marzo-.

En el supuesto que se examina, no se ha acreditado el perjuicio real y efectivo de la recurrente por su falta de información de la iniciación de las diligencias de que deriva este recurso, puesto que no basta su alegación, sino que hay que probarlo.

El motivo, pues, debe rechazarse.

En el motivo decimoquinto, por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error de hecho en la apreciación de las pruebas, derivado de documentos obrantes en autos.

Bajo esta rúbrica se acumulan también en realidad tres motivos distintos que deberían formularse separadamente: a) en primer lugar se quiere basar en las transcripciones de las grabaciones telefónicas un error de hecho que se derivaría de la ausencia de prueba sobre la identidad de la comunicante designada como " Víbora ". La argumentación es errónea, pues lo que exige el art. 849.2 es que se esgrima un documento del que por sí mismo y sin mayores razonamientos -literosuficiencia- se desprenda el error padecido por el Tribunal al no poder ésta haber acudido a otros medios de prueba para ignorar lo que se derivaba del documento. Aquí, aquel ha deducido esa identidad de otros medios de prueba. Y, sobre todo, del documento no se deriva que esa comunicante no sea la recurrente. La naturaleza de este cauce está totalmente pervertida en su significación legal. En el planteamiento de la recurrente el documento se esgrime para demostrar que no prueba lo que dice la sentencia; b) Otro tanto cabe decir de la agenda de la recurrente, se queja del valor indiciario que se ha dado a la anotación de un teléfono en la misma, pero no argumenta, como exigiría este motivo, señalando una contradicción entre una afirmación de la sentencia y una realidad que incontrovertidamente se deduzca en ese documento; c) por último, en lo relativo al informe forense obrante en el rollo de la Audiencia, hay que subrayar que su contenido y sus conclusiones están plenamente asumidos por el Tribunal a quo en el fundamento de derecho noveno, párrafo tercero, donde se afirman expresamente los datos fácticos que se desprenden del informe. Otra cosa es que esos elementos sean insuficientes como se razona en la sentencia -y en eso se coincide también con el informe- para deducir una alteración psíquica o una adicción de gravedad suficiente que suponga una atenuación. Basta la lectura del informe y el contraste de su contenido con el razonamiento de la sentencia para comprobar la concordancia entre ambos.

El motivo es improsperable.

Recurso de Cornelio

En el inicial motivo de impugnación, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca infracción del art. 14 de la Constitución -derecho a la igualdad-.

Para rechazar este motivo basta remitirse al fundamento de derecho segundo de esta resolución, donde se desestimó el motivo segundo de la otra recurrente, análogo al que se examina.

En los motivos segundo y tercero que se formulan por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 18.3 de la Constitución -secreto de las comunicaciones-, y los artículos 24 y 20.3 -tutela judicial efectiva y necesidad de motivación-.

El motivo coincide sustancialmente con los ordinales tercero y quinto del anterior recurso. Hay que remitirse, pues, a lo allí razonado para impugnar éste por idéntica argumentación. Aquí, además, impugnar la identidad del recurrente como uno de los comunicantes carece de todo sentido cuando él ha aceptado su participación en los hechos.

En el motivo cuarto, por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación, respectivamente, de los artículos 21.1 en relación con el artículo 20.2, 21.2 y/o 21.6 del Código Penal.

Hay que eliminar de la argumentación todo lo que suponga introducción de datos fácticos nuevos, por impedirlo el precepto procesal en que se apoya.

Respecto a este recurrente la sentencia da por probada su adicción a las drogas, aunque lo haga en un lugar inapropiado - fundamento de derecho noveno-. Pero proclama, en armonía con el informe forense, que de ahí no se derivaba afectación relevante de su capacidad intelectiva o volitiva. No es dable, por otra parte, hablar de que la actividad delictiva la llevaba a cabo exclusivamente para proveerse para el propio consumo o para paliar los eventuales efectos de un síndrome de abstinencia. El exceso de lucro descarta esa finalidad única. Además es absurdo decir que se vende esa relevante cantidad de cocaína con la ineludible finalidad de conseguir fondos para adquirir la misma sustancia. La propia naturaleza de las cosas desmiente la presencia de uno de los elementos básicos, funcionalidad, de la atenuante del art. 21.2.

El motivo debe desestimarse.

En los motivos quinto, sexto y séptimo que se formulan, por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se arguye inaplicación de los artículos 21.1 en relación con los artículos 20.5 y 6, y de los artículos 2.14 y 21.6, respectivamente, de Código Penal.

Los motivos, deben rechazarse, desde el momento en que se incluyen aseveraciones totalmente al margen de los hechos probados, lo que no es posible en motivos amparados en el nº 1º del artículo 849. El fundamento de derecho noveno,de la sentencia de instancia, explica de forma convincente por qué no era apreciable ninguna de esas circunstancias.

En el motivo octavo, de impugnación, que se formula al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegándose error de hecho en la apreciación de las pruebas derivado de documentos obrantes en autos.

El motivo guarda cierto paralelismo al último de la anterior recurrente:

1. En cuanto a las intervenciones telefónicas, hay que remitirse a lo dicho sobre este particular al rechazar aquél motivo. Además, aceptados los hechos por este recurrente, no se entiende qué relevancia jurídica puede tener en relación al mismo la identidad de los comunicantes.

2. En lo que respecta al informe forense, las consideraciones han de ser también parecidas; el informe forense en su esencialidad está asumido por la sentencia. Como en el mismo se niega como conclusión la existencia de alteraciones psíquicas de relevancia suficiente, la sentencia rechaza tanto la exención incompleta como la atenuante. Pero sin apartarse de las conclusiones de ese informe obrante en el rollo de la Sala, según se analiza en el fundamento de derecho noveno de la sentencia impugnada.

3. Por último, la documentación mediante la que intenta acreditarse una angustiosa situación económica, tan solo serviría para deducir, que no demostrar, problemas económicos. Pero es que, ni aunque se llegase a probar una situación de mayor agobio, podría fundarse atenuación alguna en un delito de esta naturaleza. La finalidad de obtener medios para subvenir a las necesidades de subsistencia propios y de familiares cercanos no puede servir de base ni para una eximente incompleta ni para una atenuación analógica. La jurisprudencia se ha enfrentado a situaciones mucho más angustiosas que la invocada por el recurrente, rechazando tajantemente toda posibilidad de consideración del "estado de necesidad". Esa línea jurisprudencial es abrumadora -sentencias 43/1998 de 23 de enero; 1005/1998 de 15 de setiembre; 1119/1998 de 3 de octubre; 1.208/1998 de 19 octubre, o 1.157/1998 de 5 de octubre. Esta última se refiere a la necesidad de "procurarse los más indispensables medios de subsistencia tanto para ella como para sus numerosos hijos pequeños a cuyo sustento no alcanzaba con la sola aportación dineraria, escasa en su cuantía, que facilitaba el abuelo de los menores" para concluir que la agresión a la salud de la comunidad que supone el delito castigado en el art. 368 del Código Penal es tan grave, así como sus consecuencias, que nunca una situación de dificultad económica o de grave penuria puede determinar la aplicación de una atenuante basada en el estado de necesidad por evidente desproporción entre el mal causado y el que se pretendía evitar "por muy agobiante que sea el problema económico", subraya la sentencia 119/1998.

Procede la desestimación el motivo.

Recurso de Octavio

El motivo primero de impugnación, se formula por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -falta de claridad-.

Se denuncia falta de claridad, pero en realidad lo que se argumenta es falta de prueba. Los hechos probados son perfectamente nítidos; el recurrente puso en contacto a los otros condenados para llevar a cabo operaciones de venta de droga.

El motivo carece de fundamento y, por tanto, debe rechazarse.

El motivo segundo se formula, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiebto Criminal -contradicción-.

No hay contradicción. Por un lado se afirma que Octavio puso en contacto a los otros condenados para una operación de tráfico de drogas. Y en el otro pasaje que según el recurrente es contradictorio, se dice que no conocía los términos concretos de la operación -cantidad-, pero no su naturaleza.

Ha de desestimarse el motivo.

En el motivo tercero, primero por infracción de ley en la sistemática del recurrente, por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial en relación con el art. 18.3 de la Constitución -secreto de las comunicaciones-.

Se tachan de ilegítimas constitucionalmente las observaciones de las comunicaciones telefónicas; el Auto está inmotivado; no existían indicios suficientes para acordar esa medida; ha faltado proporcionalidad; ha estado ausente el indispensable control judicial.

Ha de darse por reproducido todo lo expuesto al tratar motivos de otros recurrentes análogos. Las noticias de que una persona se dedica a la venta de cocaína, y la observación de que el establecimiento de su propiedad es frecuentado por personas conocidas como adictos o relacionados con el tráfico de drogas, son elementos suficientes para decretar una intervención telefónica que puede motivarse por remisión al oficio policial, según se razonó en el fundamento quinto de esta resolución.

El motivo cuarto, segundo por infracción de ley en la sistemática del recurrente, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

El motivo es inadmisible por no respetar los hechos probados; todo el argumento gira en torno al cuestionamiento de esos hechos lo que es incompatible con el cauce casacional elegido, por lo que procede su desestimación.

III.