STS, 18 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2004:1050 |
| Número de Recurso | 2021/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que absolvió a Arturo del delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Casino González.
El Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, instruyó sumario 165/02 contra Arturo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 24 de junio de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS
HECHOS PROBADOS: "El acusado, Arturo , nacido en Guinea Bissau el día 24 de enero de 1976, sin antecedentes penales, el día 3 de agosto de 2002 sobre las 12:30 horas fue sorprendido por Agentes de la Policía Autónoma Vasca-Ertzaintza, en la C/ Cortes confluencia con la C/ Mirasol de la villa de Bilbao cuando procedía a entregar a Pedro Miguel , a cambio de un billete, una bolsa termosellada que tras los oportunos análisis resultó que contenía 0,153 gramos de Heroína con un 9,7 de riqueza expresada en diacetilomorfina HCL.
En el momento de su detención se le ocuparon 205,15 Euros.
El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 9,16 Euros.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I de la Convención Única de 1.061 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente con todos los pronunciamientos favorables a Arturo del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud objeto de acusación por el Ministerio fiscal, declarando de oficio las costas causadas.
Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia aprehendida.
Una vez firme esta resolución y para el caso de devenir el presente tenor literal, expídase mandamiento de devolución a favor de Arturo por importe de 205,15 Euros, suma que fue incautada en su poder.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la LOPJ, con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a su notificación."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de Febrero de 2004.
ÚNICO.- La sentencia que absuelve al acusado del delito contra la salud pública es impugnada por el Ministerio fiscal quien opone un único motivo en el que denuncia, al amparo del art. 849.1 de la Ley procesal, el error de derecho en el que incurre la sentencia por inaplicación, a los hechos probados, del art. 368 del Código penal.
El motivo, dada la vía impugnativa elegida parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo desde la asunción del relato fáctico la errónea aplicación del precepto penal sustantivo designado en la impugnación. El relato fáctico declara que el acusado, a cambio de un billete, entregó una bola termosellada con 0.153 gramos de heroína con una riqueza del 9.7 por ciento.
La sentencia impugnada absuelve al acusado con apoyo en los que se ha denominado "principio de insignificancia" recogido en alguna Sentencia de esta Sala (STS216/2002, de 11 de mayo), en cuya virtud "no se considera comprendido en el tipo del art. 368 Cp 95, la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desparece", o en la STS 977/2003, de 4 de julio, "cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo". Esta última Sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.
Quizás el uso del término "insignificancia" ha producido cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal, el tipo penal del art. 368 del Código penal, y debiera ser sustituido por el término de lesividad, de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo (abstracto) de su transmisión a personas (riesgo concreto). Este criterio de lesividad lo proporcionará, evidentemente, la prueba pericial que determine la dosis activa de la correspondiente sustancia tóxica, sin que los tribunales de justicia, que carecen de los oportunos conocimientos en la materia puedan proporcionar criterios propios de lesividad, salvo por referencia a estudios periciales.
Para salvar las inseguridades existentes, la Sala II del Tribunal Supremo se dirigió al Instituto Nacional de Toxicología en demanda de criterios firmes a los que ajustarse en pronunciamientos jurisprudenciales. En este sentido se informó que la dosis mínima psicoactiva para la sustancia heroína, la que es objeto de tráfico en el presente recurso, es de 0.66 miligramos, o lo que es igual, 0.00066 gramos. Consecuentemente, la cantidad objeto del tráfico 0.153 gramos, o la reducida en su componente tóxico 15 mg., supera con creces, la dosis mínima psicoactiva por lo que el motivo debe ser estimado, al declararse probado un acto de tráfico de esa sustancia.
En el hecho probado resulta que existió transmisión, que se realizó entre personas que no se conocían entre sí, a parte de la ocasional relación de compraventa, y se entregó, a cambio de dinero, una cantidad de heroína que se integra en el concepto de sustancia tóxica o estupefaciente que causa grave daño a la salud, por lo que la impugnación del Ministerio fiscal será estimada, procediendo imponer al acusado en la segunda sentencia una pena de tres años de prisión y multa de 20 euros, con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago.
La subsunción expuesta, además de observar la legalidad se ajusta a las exigencias en la antijuricidad de la medida en que comportamientos como el probado constituyen el destino final de las operaciones de tráfico que lesiona el bien jurídico. El criterio seguido en la sentencia impugnada puede propiciar conductas de tráfico a través de la artimaña de portar una única dosis en mano, que sería atípica según la doctrina de la sentencia que se casa, mientras que se dispone de otras en lugar seguro y a recaudo de la actuación de prevención e investigación, realizando varios actos de tráfico impunes por la consideración de insignificancia del objeto de tráfico.
No obstante lo anterior la pena impuesta de 3 años a 9 años de prisión, según el Código vigente, puede resultar desproporcionada a la gravedad del hecho, la transmisión de una única dosis de consumo. Esta Sala ya ha expuesto en otras Sentencias (Cfr. STS 1831/99 de 22 de diciembre, 1370/99, de 30 de septiembre) que la solución ha de encontrarse a través de una modificación legislativa que acomode la respuesta penológica a las distintas modalidades del tráfico de drogas en función de la cantidad objeto de tráfico, distinguiendo además de los tres supuestos del vigente Código, actos de tráfico de cantidades importantes (art. 368), de notoria importancia (art. 399.3) y de especial gravedad (art. 370) de acuerdo a la interpretación que damos a esta agravación, un cuarto supuesto comprensivo de los actos de tráfico de mínimo contenido, lesivo a la salud, pero de escasísima entidad que debiera merecer un tipo atenuado con una consecuencia jurídica igualmente atenuada.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 24 de Junio de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Bilbao, en la causa seguida contra Arturo por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, con el número 165/02 de la Audiencia Provincial de Vizcaya, por delito contra la salud pública contra Arturo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 24 de junio de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Arturo del un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, procediendo imponer una pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 20 euros, con arresto sustitorio de dos días en caso de impago. Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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