STS 964/1999, 10 de Junio de 1999

1.- El recurrente formaliza una impugnación, desarrollada en cuatro motivos, de los que que los dos primeros son coincidentes por lo que procederemos a su examen conjunto. En efecto, en el primero se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que en el segundo, formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, sin designar ningún documento, pretende una nueva valoración de la prueba y afirmando en ambos que el acusado, hoy recurrente, se dirigió a la localidad de Ceuta, por cuenta de un empresario a entregar un porte, regresando posteriormente a Algeciras para gestionar un transporte de vuelta. Allí recuperó el camión y lo condujo hasta el lugar que el empresario le dijo para arreglar una avería. En todo momento desconoció el transporte de la sustancia tóxica.

2. - La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

   A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

   1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

   2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

   Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

3. - Comprobamos, tras la lectura del acta y de las actuaciones, la existencia de una actividad probatoria. Nos encontramos con un primer dato objetivo derivado de la intervención de la sustancia tóxica en el camión que el acusado conducía, 136 kilogramos de hachís, extremo que no ha sido puesto en discusión desde la impugnación. El conocimiento del porte es afirmado desde el tribunal de instancia atendiendo al resto de la actividad probatoria. Así sus propias declaraciones, cuando afirma que el propietario del camión le indicó que fuera a reparar una avería a los talleres Bereca, a las seis de la mañana de un sábado, precisamente en el taller que era objeto de investigación policial por su dedicación al tráfico de sustancias tóxicas y donde fue recibido por uno de los socios a quien ese día no le correspondía abrir el taller. Los dos camiones fueron juntos desde la frontera de Algeciras y pararon a las puertas del mismo taller, evidenciando que los dos camiones a los que se les intervino la sustancia tóxica, realizaron el mismo viaje con las mismas paradas y se dirigieron al taller para descargar la sustancia tóxica que portaban y que iban en contacto entre ellos y con el propietario de los camiones a través de un telefono móvil que el propietario les había puesto a su nombre.

   La inferencia que el tribunal realiza, a través de los anteriores datos objetivos, permite afirmar el conocimiento del transporte ilegal, afirmación que es razonable y lógica atendida la prueba practicada.

   Constatada la existencia de una actividad probatoria, los dos motivos, sustancialmente idénticos deben ser desestimados.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar, al hecho probado, el art. 14.1 del Código penal argumentando que ignoraba la existencia del doble fondo y que en el mismo se alojara el hachís intervenido, 136 kilogramos de la sustancia tóxica.

El motivo, dada la vía impugnatoria elegida, parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, el error al aplicar indebidamente un precepto penal o su inaplicación. El relato fáctico no permite aplicar el error de tipo que se denuncia pues se afirma la participación en el hecho del acusado conociendo los elementos típicos que dan vida a la figura delictiva. Si lo que denuncia es la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que ya fue objeto de análisis en el anterior motivo, la desestimación procede tras el examen de la prueba practicada de la que resulta que el acusado estaba en contacto permanente con otros acusados; que se dirigió a un taller, precisamente donde retirarían la sustancia, a las seis horas de la mañana y demás elementos de prueba que hacen que la deducción sobre el conocimiento de los hechos típicos sea racional y lógica.

No acreditado el error que se denuncia, el motivo se desestima.

En el cuarto de los motivos, nuevamente por error de derecho, denuncia la indebida aplicación del art. 369.6 del código penal, agravación derivada de la existencia de una organización dedicada al tráfico de drogas

La conducta típica del delito de tráfico de drogas, sanciona la conducta de quienes ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o los posea con aquellos fines, aparece agravada cuando, el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviera como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional (art. 369.6 Cp).

Para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el caracter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

Así la STS de 12 de julio de 1991 (siguiendo el criterio de otras precedentes) nos dice que:

Como ha dicho reiteradamente esta Sala (SS. 16.2.88, 20.10.88, 6.7.90 y otras) no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas responsables de este delito por su acción conjunta, para que tenga que aplicarse esta agravación. Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la drogas se encuentren coordinadas entre si (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente (L.O. 1/88, de 24.3 en el nuevo art. 344 bis) con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo casacional

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Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas. Pero, precisamente por la clandestinidad con que normalmente se actúa en estos casos, el problema fundamental no radica en la fijación de unos criterios, más o menos amplios y flexibles, necesarios para precisar este concepto, por su propia natualeza indeterminado, sino en lo concerniente a su prueba, para cuya solución obviamente habrá de estarse a las particularidades de cada caso, si bien teniendo en cuenta que, desde luego, no puede exigirse que quede acreditada la forma concreta en que aparece cada uno de los elementos que, conforme antes se ha dicho, delimitan este concepto.

Ha de considerarse bastante conque quede de manifiesto por los medios de prueba utilizados la realidad de cada uno de tales elementos definidores (pluralidad de personas, coordinación ente ellas y una cierta duración o permanencia), aunque su concreción en el supuesto específico de que se trate no sea posible precisamente por el cuidado de todos los partícipes en no dejar huellas de su actividad delictiva"

En este repaso a los pronunciamientos jurisprudenciales destaca la sentencia 864/1996, de 18 de noviembre, al señalar:

"La organización implica todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto, un plan o un propósito para desarrollar la idea criminal, mas no precisa la existencia de una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, incluso ha de añadirse que no es de apreciar tal agravante por la sola circunstancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hecho, tampoco, obviamente, puede confundirse con la autoría o con la participación.

El amplio concepto con que se configura el supuesto supone que en el mismo se acoja a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuera el momento en el que se insertan en la organización o la forma de participación, directa o indirecta, en los actos delictivos. Lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional "consorciabilidad para el delito". Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización".

Finalmente, la 867/1996 de 12 de noviembre, entiende "que el concepto de organización implica un programa de actuación, con cierta permanencia y estructura jerárquica, que a su vez permita la distribución de las tareas a realizar, mediante el reparto de papeles a desempeñar, con lo que se prevén cambios o sustituciones entre todos los componentes del grupo, mas en cambio no depende esa figura delictiva del mayor o menor número de personas que las integren, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas, o normaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente".

A la vista de dicha doctrina resulta obligada la desestimación del motivo. El hecho probado proclama una planificación, reparto de papeles y cometidos y una cierta supervisión de las actuaciones personales, asi como la nota de permanencia a través de varias operaciones que se recogen en la sentencia de instancia que esta Sala acepta por su razonable criterio y sintonía con la doctrina casacional al respecto.

A tenor de lo anteriormente expuesto, es llano afirmar que entre los acusados existió una estructura organizativa, con una jerarquía y disposición de medios para la realización del hecho delictivo para lo cual todos los intervinientes dirigen su actuación a la consecución del fin de la organización.

RECURSO DE Felix

El recurrente formaliza una impugnación que articula en cinco motivos separados en los que plantea una única voluntad impugnatoria, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin perjuicio de ello, las distintas vías de impugnación tienen que ser analizadas.

Así en el primero, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, del art. 368 y 369.3 y 6 "por cuanto ninguna de las conductas que se expresan en tales preceptos son de aplicación a mi representado". En la argumentación que desarrolla no hace referencia alguna al hecho probado, ni argumenta sobre el error de subsunción, sino que refiere que su defendido no ha realizado los hechos que se le imputan, lo que sólo puede ser analizado desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia .

En el segundo, formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba designa las declaraciones de tres de dos testigos y de uno de los coimputados para evidenciar un error de valoración. Es reiterada la jurisprudencia que niega a las declaraciones personales la consideración de documento a los efectos de acreditación de un error en la valoración de la prueba, pues tales declaraciones personales están sujetas a la valoración del tribunal que directamente la percibe sin que de las misma pueda resultar acreditado un error. Este motivo, como los demás, lo analizaremos al abordar la preusunción de inocencia.

En el tercero, denuncia el quebrantamiento de forma por predetermianción del fallo para lo que transcribe las frases del relato fáctico y de la fundamentación de la sentencia, y respecto de cada uno señala que no resultan acreditados. Esta impugnación, nada tiene que ver con el quebrantamiento de forma y se dirige a la misma impugnación por vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el cuarto, también por quebrantamiento de forma, denuncia, al amparo del art. 851.2 que la sentencia se limita a declarar que los hechos de la acusación no han resultado probados. El motivo resulta de dificil inteligencia, pues el recurrente no actuó como parte acusadora, sino como defensa, y la vía impugnatoria elegida no puede, consecuentemente articularla.

En el quinto, y último, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en el que sin expresar ninguna argumentación se limita a referir que por los anteriores motivos se ha producido la vulneración que denuncia. Igualmente este motivo carece de la necesaria concrección, pues no refiere ninguna vulneración del proceso debido ni la producción de una situación de indefensión.

Sólo desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia puede ser analziada la impugnación en su conjunto y para ello es preciso atender a la voluntad impugnatoria.

La sentencia impugnada ha tenido en cuenta las declaraciones testificales oídas en el juicio oral. Así ha valorado las testificales de los funcionarios de policía que investigaban el taller del acusado, del que era socio y encargado, aunque en la sentencia se le denomine propietario del taller. Así comprueban que uno de los camiones ya había entrado en el taller en uno de los viajes procedente de Ceuta. A finales del mes de septiembre de 1.993, los dos camiones a los que se intervino el hachís traído desde Ceuta se dirigen al taller que era objeto de investigación y es abierto por el hoy recurrente pese a ser aábado y no corresponderle trabajar en el taller, donde acuden los dos camiones, los dos con sustancia tóxica, a realizar una pretendida reparación de uno de ellos en tanto el otro también espera.

A partir de hechos acreditados el tribunal deduce, de forma racional y lógica, que el acusado realizó la conducta típica declarada probada de la que estuvo al tanto y participó en su realización.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, los motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE Germán

ÚNICO.- 1.- Formaliza un único motivo de oposición denunciando la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al entender que de lo practicado no resulta la precisa actividad probatoria alguna que permita acreditar su participación en el delito y reitera que desconocía que los camiones llevaran droga.

2. - El motivo se desestima. Ya hemos señalado el contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia y las facultades de control casacional que corresponde a esta Sala cuando conoce de alegación como la invocada.

La detentación de la droga aparece acreditada por la intervención. El conocimiento de su existencia, que es lo que se discute en la impugnación, resulta acreditado por la prueba indiciaria que el tribunal ha valorado partiendo de unos indicios probados que permiten deducir el conocimiento y, por lo tanto, participacion en el delito.

Asi expresa que el acusado, hoy recurrente, iba en uno de los camiones a la Ciudad de Ceuta. Allí condujo uno de ellos y lo trasladó a la península a través del Estado de Gibraltar y superando los controles aduaneros existentes, donde otro de los acusados lo cogió y condujo hasta el taller; en la localidad de Ceuta fue donde se realizó el depósito del hachís en un habitáculo del camión; como acompañante llegó con el camión hasta el taller, donde esperaba la policía, sin que hubiera razón alguna que justificara ir al taller. Se tiene en cuenta, además, la cantidad de hachís transportado, aproximadamente 140 kilogramos en cada camión.

De los anteriores indicios es razonable deducir que el acusado realizó el viaje a Ceuta conociendo la finalidad del mismo, pues los indicios sugieren el conocimiento cabal de la conducta típica, esto es el transporte de la sustancia tóxica.

Así, el hecho de conducir el camión, en cuyo interior iba la sustancia tóxica y pasar el control aduanero, pese a que el camión había sido conducido por otro de los acusados que lo volvió a coger en Algeciras; el hecho de dirigirse a un taller de reparación, pese a que el camión no tenía ninguna avería, un sábado a temprana hora, conduce a afirmar ese conocimiento pues no era la localidad de residencia del acusado y tampoco allí debía guardarse.

Constatada la lógica y racionalidad de la deducción sobre el conocimiento del transporte realizado, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO Jose Miguel

Denuncia, en primer término, el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 argumentando que el recurrente ni era propietario, ni conductor del camión, simplemente era acompañante del conductor y desconocía el porte de la sustancia tóxica.

El motivo parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho probado discutiendo la errónea subsunción que el tribunal realiza.

Sin perjuicio de lo que digamos en el siguiente fundamento, cuando tratemos de la vulneración al derecho fundamental a la presunción de inocencia, la desestimación procede al comprobar que no existe error de subsunción alguna. El relato fáctico, en lo que afecta al recurrente, refiere una concreta operación de tráfico de drogas, realizando un transporte de 238 kilogramos de hachís.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Con una argumentación que utiliza muy similar a la del recurrente Germán, en cuanto ambos refieren que eran meros acompañantes de los conductores del camión respectivo y desconocían lo relativo al transporte.

Como dijimos al dar respuesta a la impugnación del Germán, el tribunal ha utilizado la prueba indiciaria para formar una convicción sobre el conocimiento en el transporte ilícito por el acusado, ahora recurrente.

Los indicios para uno y otros son similares. Pues ambos realizan el viaje a Ceuta y ambos conducen, o acompañan, un camión con hachís alojado en su interior en tal cantidad que, lógicamente, su carga es conocida por los ocupantes del camión ya que esta carga no se deja a desconocidos que asumen un riesgo evidente. En el acusado, ahora recurrente concurre un indicio posterior al hecho que el tribunal valora, como sus declaraciones en las que ni tan siquiera afirma conocer datos sobre el transporte, incluso los que son periféricos el actuar delictivo como la empresa destinataria de los camiones y otros apartados que pudieran contribuir a su línea de defensa.

De lo anterior cabe concluir, como realiza la Audiencia, el conocimiento del actuar delictivo.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

RECURSO DE Humberto

En el primer motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente la agravación del tipo básico contenido en el art. 369.6, la existencia de una organización para la actuación delictiva.

Esta impugnación ya fue examinada al analizar la de Tomásy a lo allí argumentado, para la desestimación del motivo, nos remitimos.

1.- También por error de derecho denuncia la aplicación indebida del art. 66.1 del Código penal.

En el motivo argumentó sobre la desigualdad en la imposición de la pena con relación a otro de los coimputados afirmando que la aportación al delito es similar, la cabeza-tractora y el remolque, y la penalidad es distinta, más grave para el recurrente.

2. - El recurrente no discute propiamente la penalidad impuesta desde la legalidad de su imposición, ni la ausencia de un uso racional de la individualización, sino la vulneración del principio de igualdad, materializado en el uso del arbitrio en la individualización de forma desigual a, lo que considera, supuestos iguales.

Basta la lectura del fundamento jurídico primero, en los apartados que analizan la respectiva intervención en los hechos del recurrente y de los coimputados con el que relaciona su impugnación, para comprobar que el tribunal no ha tratado desigualmente dos supuestos iguales, sino que ha analizado la respectiva intervención destacando la distinta responsabilidad por lo que individualiza la pena de forma distinta, pues aunque su aporte al hecho es similar, el recurrente es el que organiza la acción, lo que permite afirmar una distinta antijuricidad del hecho que se concretó en la individualización.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Denuncia en el correlativo de la impugnación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentando la insuficiencia de las declaraciones tenidas en cuenta por el tribunal para fijar el hecho probado que contiene la sentencia.

El análisis de la prueba personal, como las declaraciones del recurrente y coimputados, así como la de los funcionarios de policía que realizan la investigación y controlan el viaje del camión, es racional y para ello el tribunal, relacionando unas y otras forma una convicción que nace de la inmediación con un contenido que se extiende no solo a la audición de declaraciones, sino también escénico, en cuanto permite comprobar otros extremos como la seguridad del declarante, reacciones que provoca, etc..., que permiten adquirir la convicción sobre la respectiva credibilidad. Esta Sala que carece de la necesaria inmediación no puede realizar una revaloración de esa testifical, sino controlar la existencia de una valoración racional, lo que se comprueba a través de la motivación. El tribunal ha oído las declaraciones de los coacusados y los funcionarios de policía que vigilaron los desplazamientos del acusado y el destino final de la carga en la finca donde esperaba el recurrente. De su contenido resulta la existencia de una actividad probatoria sobre la participación del recurrente en el transporte de la sustancia y en la organización del mismo.

Constatada la existencia de una valoración racional de la actividad probatoria, el motivo se desestima.

Denuncia en este motivo la vulneración del derecho fundamental a la igualdad por cuanto, entiende, que la imposición de una pena privativa de libertad al recurrente y otros de los acusados vulnera su derecho.

Ya declaramos anteriormente, al analizar el segundo de los motivos de impugnación de este recurso, que el tribunal fundamenta la distinta individualización de la pena en función de una distinta intervención en los hechos, por lo que, tratándose de conductas distintas, la actuación del arbitrio judicial de forma individualizadora no supone ninguna lesión al derecho alegado.

RECURSO DE Alberto

Denuncia, en primer término, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Como en los otros acusados el tribunal argumenta su convicción sobre la intervención de sustancia tóxica 238 kilogramos de hachís en el camión que conducía y del que parcialmente era propietario y en relación al conocimiento del transporte a través no solo de una deducción derivada del propio porte, cantidad y valor de la droga, de sus relaciones con otro de los acusados, con él que estaba de acuerdo y sus respectivas declaraciones y contradicciones en los que incurre el recurrente respecto a anteriores declaraciones y a las declaraciones de otros acusados. Además el hecho de detentar las llaves de la finca donde, se iba a descargar el hachís, que el recurrente niega, y la localización de su coche particular en el interior de la mencionada finca.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. Designa, como documentos acreditados del error denunciado, las conversaciones por fax desde la empresa Barrea, notas de entrega y albarán y órdenes de carga, de lo que deduce que la conducta del recurrente se limitó a un transporte de ladrillos sin intervención en el trasnporte de hachís que desconocía.

Ya analizamos en otra impugnación por error de hecho en la valoración de la prueba, cual es el contenido y el concepto de documento a efectos de este recurso.

En el motivo que se analiza, los documentos que designan aparecen incorporados al relato fáctico, esto es el destino y el porte de ladrillos a Ceuta, pero no acreditan ningún error respecto a la posterior actividad probada que es la típica del delito contra la salud pública por lo que ha sido condenado.

Nuevamente se formaliza un motivo de oposición denunciando el error de derecho producido en la sentencia por la indebida aplicación de la agravación específica por la existencia de una organización, impugnación que es coincidente con la realizada por Tomásy a cuya respuesta nos remitimos.

En el último de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma producido en el juicio oral al denegar la prueba documental que intentó practicar, consistente en el requerimiento a una empresa para que aportara la documentación referida a un transporte en fechas anteriores al traslado de la sustancia tóxica.

El motivo se desestima. La prueba solicitada fue denegada por Auto de 9 de Diciembre de 1996, toda vez que lo solicitado eran diligencias de instrucción ajenas a la fase de enjuiciamiento que se abría.

La vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte que lo denuncia.

Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Para una adecuada valoración de la impugnación la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.

1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

2. La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

   Los distintos procedimientos previstos en la ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reprodución en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

   La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posiblidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

3. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada.

4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

   Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial.

   A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el tribunal de casación al revisarlo.

   La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH.

   La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

   El objeto de la prueba denegada no guarda relación con el objeto de enjuiciamiento, pues la existencia de un porte anterior no desvirtúa la conducta posterior declarada probada.

   Por otra parte, la documentación pretendida con la prueba denegada aparece unida a las actuaciones por su incorporación por otro de los procesados y han servido a la conformación del hecho probado al declarar el porte realizado a Ceuta.

   El motivo se desestima.III.

   FALLO